Sentencia Civil Nº 1407/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 528/2007 de 26 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01407/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 528/07

Autos nº: 531/05

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de MAJADAHONDA

Apelante-Apelado: D. Alfonso

Procurador: D. ESTEBAN JABARDO MARGARETO

Apelante-Apelado: Dª. María Inés

Procurador: Dª. GLORIA RINCON MAYORAL

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

S E N T E N C I A Nº 1407

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 26 de noviembre de 2007

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de DIVORCIO con el nº 531/05, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de MAJADAHONDA.

De una, como apelante-apelado, D. Alfonso, representado/a por el/a Procurador/a D. ESTEBAN JABARDO MARGARETO.

Y de otra, como apelante-apelado, Dª. María Inés, representado/a por el/a Procurador/a Dª. GLORIA RINCÓN MAYORAL.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 11de NOVIEMBRE de 2005 , por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de MAJADAHONDA, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: que debo estimar y estimo la demanda de separación reconvertida en divorcio, interpuesta por la representación procesal de DON Alfonso contra DOÑA María Inés, debiendo en consecuencia declarar disuelto el matrimonio de los mismos por divorcio, declarando definitivamente revocados todos los consentimientos y poderes que pudieran haberse otorgado los cónyuges entre sí.

Asimismo, procede acordar las siguientes medidas definitivas:

1.- La hija menor de edad del matrimonio, Marcelina , de 14 años, que debe seguir sometida a la patria potestad conjuntamente ejercida entre ambos progenitores, quedará bajo la guarda y custodia de su madre, Doña María Inés.

2.- Don Alfonso, podrá comunicar y tener en su compañía a su hija Marcelina en:

Fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, siendo la menor recogida y entregado en el domicilio familiar, y pernoctando la noche del sábado en el domicilio paterno.

Mitad de las vacaciones de Navidad, pasando en los años pares la primera mitad con el padre y la segunda con la madre, y viceversa en los años impares, pudiendo variar dichos períodos por acuerdo entre los esposos, oída la hija.

Vacaciones de Semana Santa, pasando los años pares con la madre y los impares con el padre, sin perjuicio de alteraciones por acuerdo entre los padres, oída la hija

30 días naturales seguidos en Vacaciones de Verano, eligiendo en los años impares la madre la fecha del disfrute y en los años pares, lo hará el padre, sin perjuicio de modificaciones previo acuerdo entre los esposos, oída la hija. Dicho régimen es el mínimo, sin perjuicio de que, por acuerdo de los esposos y con el consentimiento de la menor, dicho régimen pueda ser ampliado (nunca reducido, salvo modificación de medidas).

3.- Se atribuye a la menor Marcelina, a la hija mayor de edad pero dependiente económicamente de sus padres, Araceli , y a su madre (por ostentar la custodia de la menor) el uso del domicilio familiar, sito en C/ DIRECCION000, NUM000, NUM001, de la Urbanización DIRECCION003 de las Rozas, junto con el mobiliario, enseres y ajuar doméstico que el mismo contenga, debiendo el esposo sacar, si no lo hubiere hecho aun, y previo inventario, en defecto de acuerdo, los objetos que sean de su uso personal o necesarios para su actividad laboral, profesional o económica. Todo ello independientemente del carácter (ganancial o privativo) de dichos mobiliario, ajuar y enseres.

4.- Don Alfonso deberá contribuir al levantamiento de cargas familiares y alimentos a sus hijas Araceli y Marcelina, con la cantidad mensual de 600 Euros para cada una de ellas (1200 Euros en total), que deberá ingresar por adelantado dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta bancaria que se designe, debiendo dicha cantidad ser revisada anualmente conforme a las variaciones del IPC publicado por el INE u Organismo que le sustituya.

5.- Procede dividir al 50% entre ambos progenitores, los gastos extraordinarios de dichas hijas dependientes del matrimonio, Araceli y Marcelina, siempre que exista acuerdo entre los mismos, sobre el carácter extraordinario y la cuantía de los gastos, y en su defecto, previa resolución judicial que decrete el carácter extraordinario de los gastos.

6.- Don Alfonso debe abonar el importe total de los siguientes préstamos y créditos:

1.- Préstamo NUM002, concedido por Banco de Andalucía, con cuota mensual de 178,97 Euros.

2.- Préstamo NUM003, concedido por Banco de Andalucía, con cuota mensual de 360,29 Euros.

3.- Crédito NUM004 concedido por Banco de Andalucía, con cuota mensual por importe mensual de 297,52 Euros.

4.- Crédito concedido por Banque PSA Finance, Suc. España, con cuota mensual de 120,84 Euros.

7.- Don Alfonso debe abonar los recibos de IBI girados por los Ayuntamientos de Las Rozas y de Playa de San Juan, relativos al domicilio familiar y al apartamento de Playa de San Juan (Alicante), sin perjuicio del carácter privativo o ganancial de dichos bienes.

8.- Doña María Inés deberá abonar los gastos de reparaciones de los diversos suministros del domicilio familiar (lavadora, caldera etc.).

9.- No procede imponer al esposo cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria,

10.- La firmeza de la presente Sentencia generará ex lege la disolución de la sociedad legal de gananciales.

No procede pronunciamiento alguno sobre las costas del procedimiento.

Firme que sea esta Sentencia, comuníquese certificación literal de esta Sentencia al Registro Civil Único de Madrid, en el cual está inscrito el matrimonio, a los efectos oportunos."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Alfonso al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 27 de JUNIO de 2007 se señaló el día 12 de SEPTIEMBRE de 2007 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia procedente del Juzgado se interponen, por ambas partes litigantes, sendos recursos de apelación, que habrán de ser examinados separadamente, siguiendo el orden de las medidas que han sido objeto de impugnación.

En el recurso interpuesto por la representación de Doña María Inés se interesa en primer lugar la revocación de la sentencia en el extremo relativo a la pensión compensatoria, cuyo derecho fue denegado, en base a la tenencia por parte de la demandante de un acreditado patrimonio que le permite mantenerse por sí misma y con un nivel de vida que no merece ser objeto de una compensación económica a cago del otro cónyuge.

El art. 97 C.C .dispone "que el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta entre otras las siguientes circunstancias". Del precepto se deduce como indica la Sentencia del T.S. nº 43/2005 de 10.02.2005 que la pensión compensatoria tiene una función reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio, en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Añade la citada sentencia que el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfrute el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios.

En el caso que se examina el Juzgado denegó la pensión compensatoria demandada por la Sra María Inés en base a un acreditado patrimonio de la demandante, que le permite mantener un nivel de vida similar al que venía manteniendo durante el matrimonio, aunque tampoco puede desconocerse que la quiebra de la convivencia conyugal incida negativamente en el modus vivendi de los esposos al tener que afrontar separadamente numerosos e importantes gastos que hasta entonces se soportaban en común.

En este sentido la capacidad económica de la esposa tiene su reflejo en la abundante prueba documental incorporada a las actuaciones en relación con la manifestación vertida en la vista celebrada de donde resulta la existencia en el Banco de Santander de un depósito de valores por un valor aproximado de 220.918 euros; fondos en el Barclays Bank cuya valoración patrimonial a 30 de diciembre de 2004 es de 31.909,91 euros, ambos procedentes de la herencia paterna.

Igualmente le pertenecen en pleno dominio tres plazas de garaje, una situada en la c/DIRECCION001 nº NUM005 de Madrid y otras dos en el sótano segundo del nº NUM001 de la c/ DIRECCION002 destinadas al alquiler y cuyas rentas no figuran.

Quedaron cuestionadas a los efectos de contabilizar la rentabilidad del patrimonio de la esposa la existencia de una plaza de garaje en la C/Caracas de Madrid que figura a nombre de una de las hijas del matrimonio con un coetaneo reconocimiento de deuda a favor de la madre y ante el mismo notario por la suma de 18.000 euros e igualmente la existencia de un depósito en la oficina principal de la Unión de Bancos Suizos sita en la Roa de la Confederación de Ginebra (Suiza) por un importe que se dice ascender al 6 de noviembre de 2003 a 258.400 euros. Al efecto es preciso tener en cuenta que aunque la titularidad de la plaza de garaje de la c/Caracas la ostenta la hija mayor del matrimonio, ésta ha reconocido en juicio que la había adquirido gracias a la ayuda o préstamo de su madre, lo que indudablemente permite deducir, que si es así, es porque cuenta con una notable solvencia. En cuanto al cuestionado depósito que se alega que Dña María Inés ostenta en la Unión de Bancos Suizos con sede en Zurich (Suiza), si bien la comisión rogatoria no fue cumplimentada , sí que figura en el documento nº 39 de los aportados con la demanda una referencia al mismo en el que Dña María Inés tiene escrito de su propio puño y letra y bajo el membrete del Banco "30 de octubre 2002-241.842 euros 24% 6 noviembre 2003 258.400 euros". (Así quedó reconocido en el interrogatorio de parte al igual que el viaje a Suiza, aunque alegó que motivos ajenos a los expresados)

Asimismo consta la titularidad de diversas cuentas corrientes así como la tenencia de la 1/8 parte por herencia paterna de fincas urbanas en el Banco de Villaverde c/ San Juan Norberto y diversas fincas rusticas en Cuenca y Valencia.

Tales datos no autorizan a conceder una pensión compensatoria tal y como se contempla en el art. 97 del C.C . y viene siendo entendida por reiterada doctrina jurisprudencial, dado que la esposa es capaz de atender a su propio sustento sin necesidad de pensión compensatoria, cualquiera que sea la duración del matrimonio y la dedicación al hogar conyugal. El beneficio compensatorio ni es un derecho de automática concesión a la separación o el divorcio, ni puede ser concebido como un derecho absoluto o ilimitado, ni vitalicio, el mecanismo compensatorio no es susceptible de ser contemplado como un instrumento igualatorio de economías dispares, ni viene a ser un derecho de automática concesión a la separación o divorcio, bien al contrario, de la mera lectura del art. 97 del Código Civil , se infiere que cumple la finalidad de evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del "onus probandi", sin alteración ni privilegio alguno (art.217 de la L.E.Civil, anterior 1214 del C.Civil).

En consecuencia, tanto por el patrimonio perteneciente a la recurrente como por la rentabilidad que en principio se deriva del mismo, debe confirmarse en este particular la sentencia apelada resultando improcedente la concesión de una pensión compensatoria no justificada ya que no han quedado acreditados los condicionantes para su viabilidad.

SEGUNDO.- Se interesa igualmente en el recurso interpuesto por la representación de Doña María Inés un incremento de la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor de las dos hijas menores del matrimonio, sumando al importe de 600 euros establecido para cada una de ellas los gastos de enseñanza o en su defecto que se eleve la pensión a 1.000 euros mensuales.

La pretensión debe ser rechazada. Es doctrina jurisprudencial en la materia que " para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimonial deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142,144, 146, y 147 del Código Civil EDL 1889/1 , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos.

En efecto, por lo que a las necesidades del hijo común respecta hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil EDL1889/1 , a cuyo tenor:

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por cusa que no le sea imputable.

Los gastos devengados por los estudios en centros privados de las dos hijas, vienen correctamente expresados en la sentencia apelada (fundamento de derecho octavo). Ahora bien los mismos deben ser prorrateados en doce mensualidades.

Por otro lado debe tenerse en cuanta que el uso de la vivienda familiar tiene un indudable valor económico en la contribución a los alimentos de los hijos, encontrándose necesitado el progenitor no custodio de proveerse de una vivienda, que lógicamente debe mantenerse dentro del nivel propio de la capacidad económica de los cónyuges. En consecuencia, debe tenerse en cuenta que los hijos en compañía de la madre continuarán en el uso y disfrute de la vivienda familiar situada en el término municipal de Las Rozas, con una superficie en 225 m2 aproximadamente. Que el padre asume el alquiler de su nuevo domicilio, 980 euros y debe atender a sus propios gastos de alimentación y suministros, atender a los alimentos de los hijas menores así como al pago del 50% de los préstamos que asciende a 957,62 euros mensuales, contando con una nómina según resulta de la documentación aportada de 4.282 euros líquidos (extracto bancario F685).

De ahí que lógicamente ambos progenitores tendrán que acudir a otros ingresos distintos de los procedentes de la actividad profesional remunerada del demandado y en este sentido deberán igualmente y en lo que no queda cubierto con la suma de 1.200 euros mensuales, contribuir la madre económicamente los alimentos, dado que se ha evidenciado su capacidad para tal contribución.

TERCERO.- En cuanto a la retroactividad de la obligación del pago de la pensión de alimentos, interesa la apelante los atrasos desde el mes de junio de 2004 hasta marzo de 2005, descontando una entrega a cuenta de 1.200 euros efectuada el julio de 2004.

El artículo 148 del C.C dispone que la obligación de dar alimentos es exigible desde que los necesitare para subsistir la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda. En el caso presente la demanda de medidas provisionales se interpone el 21 de octubre de 2004 por lo que será a partir de esta fecha cuando resulte exigible tal obligación hasta la fecha del Auto, 16 de marzo de 2005 , periodo en el que no cabe deducir la suma de 1.200 euros por corresponderse a una mensualidad previa a la exigible judicialmente, que debe estimarse satisfecha voluntariamente en aras a la atención del sostenimiento familiar. Unicamente cabe imputar al mes de octubre de 2004 el pago de 508,09 euros y 580 euros correspondientes respectivamente al pago del colegio Mateo Salvador con media pensión y el segundo al Instituto de Estudios Bursátiles, lo que en definitiva supone que el mes de octubre de 2004 está liquidado plenamente dado que lo abonado excede de la suma exigible (doc. 50 y 51 de la demanda).

Procede en consecuencia estimar en este extremo el recurso interpuesto, quedando obligado el Sr. Alfonso a abonar 1.200 euros desde el tres de noviembre de 2004 hasta marzo de 2005 inclusive, es decir, la suma de 7.200 euros por el devengo de pensión alimenticia sin que quepa descontar las partidas a que se refieren los documentos 11 a 20 de la demanda en cuanto no acrediten el destino de los gastos de alimentación ni tampoco por la fecha se corresponde al periodo que se está examinando, mientras que los gastos de Auto Escuela no pueden estimarse incluidos en el concepto de gastos ordinarios y por ende de alimentos.

Finalmente la petición relativa a la entrega del vehículo Citroen Saxo resulta extemporánea, dado que la misma no fue solicitada en el escrito de contestación a la demanda, ni en reconvención, por lo que congruentemente tal pronunciamiento se ha omitido en la sentencia apelada, procediendo por ende a la confirmación de tal extremo.

CUARTO.- Procede finalmente examinar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Alfonso. En el mismo se alega infracción del art. 91 del C.C . en relación con el art. 1318 y 1398 ambos del C.C . al haberse acordado en la sentencia de instancia que el actor debe abonar el importe de cuatro préstamos y créditos, así como el importe de los recibos girados por los Ayuntamientos de las Rozas y de la Playa de San Juan relativos al domicilio familiar y al apartamento de la playa, sin perjuicio del carácter privativo o ganancial.

Tal y como se refleja en las actuaciones los préstamos y créditos cuyo pago se impone con carácter exclusivo al aquí apelante, en principio, y sin perjuicio de lo que resulte en el correspondiente procedimiento liquidatorio, al haber sido contraídos constante matrimonio, constituyen deudas gananciales, por lo que de conformidad con el criterio que viene sosteniéndose, deben ser abonados por ambos cónyuges por partes iguales, salvo que concurran excepcionales causas que hagan más oportuno otra proporción en su reparto. Como ha quedado reflejado a lo largo de las actuaciones, los patrimonios de los litigantes ofrecen una solvencia suficiente como para seguir la regla general de reparto igualitario, que procede aplicar así como para el pago del Impuesto sobre bienes inmuebles. Esta medida tendrá efecto a partir de la presente resolución, debiendo en su caso aplicarse a lo abonado por el apelante el derecho al reintegro conforme a lo previsto en el art. 1398 C.C .

QUINTO.- No procede hacer expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE REVOCA PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Majadahonda y en su consecuencia se acuerda que :

1º) D. Alfonso abone por los meses de noviembre de 2004 a marzo de 2005 la suma de 7.200 euros en concepto de alimentos.

2º) Que los préstamos, créditos e IBI sean abonados por iguales partes desde la presente resolución por los litigantes.

Se confirman los restantes pronunciamientos.

No se hace especial imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a