Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-19/002561
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2019/0002561
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak 729/2021 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 15 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 380/2019 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:BEATRIZ AMANN QUINCOCES
Abogado/a / Abokatua: ESTIBALIZ DIAZ ZARATE
Recurrido/a / Errekurritua: Luz y Jose Antonio
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A N.º 1409/2021
ILMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En Bilbao, a veintidós de septiembre de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 380/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Bilbao , a instancia de CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO, parte apelante - demandada, representada por la Procuradora D.ª BEATRIZ AMANN QUINCOCES y defendida por la Letrada D.ª ESTIBALIZ DÍAZ ZARATE, contra Dª. Luz y D. Jose Antonio, parte apelada - demandante, que se opone al recurso, representada por el Procuradora D. JAVIER FRAILE MENA y defendida por la Letrada D.ª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 1.12.2020.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
PRIMERO.-La sentencia de instancia de fecha 1 de diciembre de 2020 es del tenor literal siguiente:
'FALLO:Estimo sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fraile Mena en nombre y representación de Luz y Jose Antonio, contra Laboral Kutxa Sociedad Cooperativa de Crédito y en consecuencia:
1.- Declaro la nulidad de las cláusulas cuarta (comisión de apertura), quinta y sexta de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 13 de septiembre de 2001, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, absteniéndose de aplicarlas en lo sucesivo.
2.- Condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 770,53 euros.
Dicha cantidad devengará un interés igual al legal del dinero sobre cada factura, desde la fecha de su abono, hasta la presente resolución, y desde ésta hasta su completo pago un interés igual al legal del dinero, incrementado en dos puntos.
3.- Con expresa condena en costas a la parte demandada, fijando la cuantía como indeterminada'.
SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 729/2020 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.
CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.
Fundamentos
PRIMERO.-D. Jose Antonio y Dª Luz formularon demanda de juicio ordinario contra Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito, en adelante Caja Laboral, en la que, con relación al contrato de préstamo con garantía hipotecaria que con fecha 13 sept. 2001 suscribieron los demandantes Caja Laboral, ante el Notario con residencia en Bilbao, D. Ignacio J. Gomeza Eleizalde ejercitan acciones acumuladas individual de nulidad, por abusividad, respecto a la cláusula que establece la comisión de apertura ( cuarta), y la de gastos (cláusula quinta) y la de interés de demora (sexta), con el postulado de declaración de nulidad e ineficacia de las cláusulas impugnadas y como efecto de la nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura el reintegro del dinero abonado en tal concepto (225 euros) y, la condena a la mercantil demandada a reembolsar a los demandantes las cantidades pagadas en concepto de arancel de Notario - 567,47 euros -, de Registrador - 103 euros-, gastos de tasación - 165,93 euros- , con el interés legal desde la fecha de pago y con condena en costas a la demandada. Subsidiariamente, ejercita acciones acumuladas eventuales de culpa contractual y de enriquecimiento sin causa, con el postulado de condena a la demandada a indemnizar a la actora en una suma igual al importe de los pagos realizados por los conceptos que se han señalado, con el interés legal desde la fecha de pago y al pago de las costas procesales.
La mercantil demandada se opuso a la demanda alegó,con relación a la comisión de apertura, que retribuye las distintas actividades administrativas que realiza el Banco para la concesión del préstamo y que no puede ser sometida a control de abusividad por formar parte del precio de contrato; con relación a la cláusula de gastos prescripción/caducidad, por haber transcurrido en la fecha de interposición de la demanda más de cuatro años desde que se celebró el contrato (dieciocho años) y retraso desleal en el ejercicio de la acción y subsidiariamente, respecto a la cláusula de gastos por haberla aceptado el prestatario, que es el principal interesado en la contratación de un préstamo con garantía hipotecaria por las ventajosas condiciones financieras respecto a los préstamos personal; con relación a la cláusula que establece el interés de demora, que es conforme a la normativa vigente al tiempo de la firma del contrato, que es anterior a la Ley 1/2013 y en el caso de que reputarse excesivo el pactado se debería estar a las disposiciones legales en materia de interés de demora y en cuanto a la acción de reembolso que estaría prescrita por el tiempo transcurrido desde la celebración del contrato hasta la interposición de la demanda y subsidiariamente, para el supuesto de que se declarase la nulidad de la cláusula de gastos, en relación a los concretos gastos reclamados, la improcedencia del reembolso de los gastos de Notaria por corresponder al prestatario el pago del pago del arancel por ser el beneficiado principal de la operación y en su caso, la cantidad que correspondería a abonar por la entidad prestamista el arancel por copias autorizadas con carácter ejecutivo, que no esta desglosado en la factura y la inscripción registral siendo los demás gastos con cargo al prestatario: la tasación, que es un requisito necesario para la constitución de la hipoteca por lo que debe abonarlo el prestatario y con base en tales consideraciones solicitó la desestimación de la demanda con imposición de costas a la demanda y subsidiariamente la condena las condena al pago de la cantidad que correspondería a abonar por la entidad prestamista el arancel por copias autorizadas con carácter ejecutivo y la inscripción registral sin costas.
La sentencia de primera instancia considera que la acción de nulidad no es de anulabilidad sino de nulidad de pleno derecho y no es de aplicación a la el plazo de cuatro años establecido en el artículo 1302CC para las acciones de anulabilidad sino que es imprescriptible conforme a lo dispuesto en el artículo 8.1 LCGC y 83 TRCGC y que también lo es la referente a la pretensión económica por ser derivación de la nulidad de una condición general, que las clausulas impugnadas son condiciones generales, que merecen la consideración de abusivas conforme a la norma comunitaria y nacional: la cláusula que establece la comisión de apertura, por no haber acreditado la entidad prestaría la prestación de servicio distinto de la tramitación del préstamo, la cláusula de gastos, por realizar una regulación de los gastos que incide en el supuesto contemplado en el número 3 del artículo 89 TRLGDCU, al atribuir el pago de todos los relacionados con el negocio de préstamo y de hipoteca al prestatario, e ineficacia de tales cláusulas y; la que establece el interés de demora por ser superior el limíte establecido por el TS en la ST 3 jun. 2016, que reitera el criterio mantenido en la anterior de 23 dic. 2015 y en aplicación de dispuesto en el artículo 83TRLGCU declara la nulidad de tales clausulas y como efecto de la nulidad de la cláusulas que establece la comisión de apertura impone la restitución del cantidad pagada en tal concepto (250 euros) y conforme los criterios establecidos por el TS en las SS 44, 46, 48 y 49/2019 de 23 de enero, y 555/2020 de 26 de octubre, condena a la demandada a reembolsar a los actores la mitad de los gastos de Notaría y y el importe íntegro de los gastos de registro con el interés legal desde la fecha de pago y el pago de las costas procesales.
Frente a dicha sentencia se alza la demandada, que postula la revocación de los pronunciamientos de la sentencia apelada a la comisión de apertura, acción de reembolso, y a las costas procesales de la primera instancia. Además, expreso su disconformidad con la cuantía atribuida al procedimiento (indeterminada).
SEGUNDO.-Por exigencias de orden lógico procesal procede entrar en primer lugar en la cuestión referente a la cuantía del procedimiento.
La cuestión de la cuantía del procedimiento en procedimientos en los que se han ejercitado acciones acumuladas de nulidad y de reclamación de cantidad, se ha analizado en numerosas sentencias, entre otras muchas en la ST nº 2253 /2019 de 20 dic., recurso 653/19 dic., que se remite a la 25 de Abril de 2018, recurso 901/17) que dice:
'Hay que precisar que el procedimiento a tramitar no se determinó por la cuantía, sino por la materia. Se aplicó la regla del art. 249.1.5º LEC, por ejercitarse 'acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia', sin que opere la excepción del art. 250.1.12º LECporque no se ejercita una acción de cesación en defensa de intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios. El cauce procesal se determina por la materia, siendo irrelevante la cuantía, aunque sea preceptiva designarla conforme al art. 253.1LEC, a efectos de acceso a casación, postulación y costas.
Con el fin de atender la exigencia de determinar la cuantía, el art. 253.1 LECremite a los preceptos que le preceden, los arts. 251y 252 LEC. Debe determinarse la cuantía con claridad y precisión según el art. 253.2, sin que sea posible 'hacer recaer sobre el demandado la carga de determinar la cuantía'. Si no fuera posible hacerlo, el art. 253.3LECdispone el remedio, que es entender de cuantía indeterminada según el art. 253.3LEC.
Los actos pedían en el apartado II del 'suplico' (rectius petición como la denomina el art. 399.5LEC) de su demanda, la declaración de nulidad de la cláusula quinta del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes. Luego, como subapartado, piden que 'en consecuencia, elimine la citada cláusula¿' y más adelante, también 'Y en consecuencia, condene al demandada a abonar a la parte actora las cuantías¿'. No distingue entre ambas peticiones, sino que justifica la abusividad de la cláusula quinta del préstamo, y entiende que la consecuencia que acarrea la nulidad es el pago de las cantidades que hubieron de atenderse en aplicación de esa cláusula abusiva, y por tanto, nula. Si no hay nulidad no hay condena a cantidad, de modo que no se trata de dos acciones acumuladas, ni siquiera de forma subsidiaria. La reclamación de cantidad es tan solo la consecuencia de la nulidad pretendida, que es el objeto esencial del litigio.
Hay que insistir que siendo esos los términos de la causa petendi y petitum del consumidor demandante, no hay dos acciones, sino una sola. Lo que pretende el demandante es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que contiene el préstamo con garantía hipotecaria. Ello supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio ( STS 26 julio 2000, rec. 2925/1995 y 12 julio 2006, rec. 3639/1999 ), que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión.
Por tanto, no es aplicable el art. 252.2LEC, que regula la pluralidad de objetos, porque no hay acciones acumuladas (la segunda petición no puede plantearse sin que previamente se estime la primera), sino una sola, la petición de nulidad por abusiva de la cláusula, que acarrea la consecuencia dineraria que se expone en la petición.
68.- Desde tal premisa, la reclamación esencial que persigue la declaración de abusividad de la cláusula, no tiene regla específica de cuantificación en el art. 251LEC, porque se trata de una cuestión estrictamente jurídica. Lo que se discute es si la cláusula cumple o no el estándar que exigen las normas de protección de los consumidores, es decir, si superan un control de abusividad que es cuestión jurídica, porque lo que se dilucida es la validez de una cláusula. En situaciones semejantes, en las que se dilucida es la validez de un acto jurídico, como aquí la validez de una cláusula contractual, los tribunales han entendido que la cuantía del procedimiento es indeterminada. Así, la impugnación de la validez de la Junta General de una sociedad capitalista ( SAP Valencia, Secc. 9ª, 9 noviembre 2011, rec. 592/2011 ), la impugnación de acuerdos de comunidades de propietarios ( STS 24 julio 1997, rec. 2366/1993 , 3 marzo 1998, rec. 448/1994 ), o la nulidad de actuaciones ( STS 20 febrero 2003, rec. 2037/1997 ).
Al respecto explica la STS 24 julio 1997, rec. 2366/1993 que 'Es cierto que la impugnación de un acuerdo que debió reunir la unanimidad de los copropietarios, según exige la norma 1.ª del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, al no existir un especial pronunciamiento en este caso sobre el proceso a tramitar, ha de seguirse el juicio declarativo que por la cuantía corresponda y así lo tiene declarado la jurisprudencia, pero nunca ha dicho que la cuantía se determine por el importe de las obras que, si se obtuviere el acuerdo, se podrían realizar [¿] lo realmente querido en la demanda es manifestar la discrepancia e impedir quedar vinculados por el acuerdo tomado por el resto de los comuneros, impedir la caducidad y con ello que el acuerdo se tenga por unánime y alcance validez jurídica, con lo que ciertamente se imposibilita la construcción del aparcamiento, pero sin que a la pretensión, de cuantía inestimable por solicitarse del órgano jurisdiccional un pronunciamiento estrictamente jurídico, sin valor económico en si mismo considerado , pueda asignársele, tal como con pleno acierto afirma la Audiencia, la cuantía del costo de la construcción del tan meritado aparcamiento'.
Se aplica el art. 253.3LECsi 'el actor no puede determinar la cuantía ni siquiera de forma relativa, por carecer el objeto de interés económico'. No es posible identificar el objeto del pleito, que es la nulidad de la cláusula, con sus consecuencias, que sí revisten interés económico determinable. De hecho es posible presentar un primer procedimiento sólo para reclamar la nulidad de la cláusula, sin reclamar las consecuencias económicas que deriven del mismo que se reservan para otro posterior ( SAP León, Secc. 1ª, 26 mayo 2017, rec. 226/2016 ). Ese proceso que sólo persigue la nulidad debe también concretar la cuantía, por exigencia del art. 253.1LEC, siendo lo más coherente con la jurisprudencia señalada antes que, al versar sobre una cuestión jurídica, se considere indeterminada. Obtenida la declaración de nulidad, si no hay satisfacción porque el banco no la ofrece, es posible formular nueva demanda, ésta de exclusivo objeto económico, y por tanto de la cuantía que dispone el art. 251.1º LEC, lo que puede afectar incluso a la competencia objetiva, como ha explicado el AAP Bizkaia, Secc. 3ª, 10 enero 2018, rec. 453/2017 .
En definitiva, no siendo aplicables las reglas de los arts. 251y 252 LEC, el procedimiento que versa sobre una cuestión jurídica, la nulidad por abusiva de una condición general de la contratación, debe considerarse de cuantía indeterminada conforme al art. 253.3LEC(...)
Por tanto, el motivo debe ser desestimado.
TERCERO-.La sentencia apelada fundamenta la declaración de abusividad de la estipulación que establece la comisión de apertura en la falta de acreditación de la prestación de ningún servicio por parte de la entidad más allá de la tramitación del préstamo.
Sobre la comisión de apertura trata la STS 44/2019 de 23 de enero, recurso 2982/2018, que responde a tal argumento, entre otros.
El FD Tercero de la sentencia dice:
13 (...)La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.
Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.
14 (...)
15.- El hecho de que esas actuaciones iniciales sean 'inherentes' a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU.
16.- No debe olvidarse que la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones 'inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis-1.º, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo.
Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo.
(...)
Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.
18.- Otro argumento que la Audiencia Provincial expone para declarar la abusividad de la comisión de apertura es que no se ha probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen.
Este argumento no se considera correcto por varias razones.
En primer lugar, resulta contradictorio que la Audiencia afirme que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades, y justificar también la improcedencia de cobrar dicha comisión con base en esa ausencia de prueba.
En segundo lugar, no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.
19.- No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.
20.- Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es 'proporcionado' al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.
Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.
21.- En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.
Es, por tanto, incorrecta la invocación que hace la Audiencia a la incidencia negativa en el 'equilibrio prestacional' por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida.
22.- La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE.
23.- Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura, que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo.
(...)
Por su parte la STJUE de 16 de julio 2020 con relación a la comisión de apertura, dice:
(...)
Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales séptima a décima que el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.
Sobre la undécima cuestión prejudicial, relativa a un eventual desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven de una cláusula que impone el pago de una comisión de apertura.
72. Mediante su undécima cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente en el asunto C-224/19 pregunta, fundamentalmente, si el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido.
73. A este respecto, es preciso comenzar señalando que, según reiterada jurisprudencia, la competencia del Tribunal de Justicia comprende la interpretación del concepto de «cláusula abusiva» al que se refiere el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de dicha Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso. De ello se desprende que el Tribunal de Justicia debe limitarse a dar al órgano jurisdiccional remitente indicaciones que este debe tener en cuenta para apreciar el carácter abusivo de la cláusula de que se trate ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 47 y jurisprudencia citada).
74. En lo que se refiere al cumplimiento de las exigencias de la buena fe, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de esta, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 50).
75. En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 51).
76. Además, del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 se desprende que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 52).
77. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar a la luz de estos criterios el eventual carácter abusivo de la cláusula sobre la que versa el litigio principal.
78. A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.
79. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.
Las consideraciones que se efectúan en la STS de fecha 23 enero de 2019, y antes en la de.... sobre la comisión de apertura, no están en contradicción con la STJUE pues el Tribunal Supremo no dice que la comisión de apertura sea una prestación esencial del préstamo hipotecario sino que la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo, que no es lo mismo. El Alto Tribunal nacional dice que el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales '.
Como declara la SAP Barcelona, Sección decimoquinta, de 10 de Diciembre de 2020, recurso 997/2020, el Tribunal Supremo, al concluir que la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo, no lo hace por el mero hecho de formar parte del coste total del crédito (...) (o por integrarse, como garantía de transparencia, en el TAE). Antes al contrario,) sino que atiende a su naturaleza, a la configuración legal de la comisión de apertura y a su reconocimiento en nuestro derecho interno, con expresa delimitación de los servicios a los que responde. Esto es, en línea con lo señalado por la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, valora el 'contexto jurídico y fáctico', su 'naturaleza', 'el sistema general' y las propias 'estipulaciones del contrato de préstamo'.
Dice la misma sentencia como conclusión, que según la doctrina del Tribunal Supremo, ajustada a los criterios de la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, la comisión de apertura, en atención a su naturaleza y contexto jurídico, es un componente sustancial del precio del préstamo que retribuye un servicio definido normativamente. Mientras que la comisión de apertura, según su configuración legal, compensa todos los servicios necesarios para la preparación y concesión del préstamo, el interés remuneratorio retribuye la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.
La comisión de apertura esta sometida a control de transparencia para su validez. En la demanda no se ha alegado falta de transparencia de la cláusula. No obstante, se indica que la estipulación que establece la obligación del prestatario de abonar una comisión de apertura-(estipulación cuarta, apartado 1-) esta redactada de forma clara sencilla y comprensible sin que genere atisbo de duda sobre el objeto de la misma ni el importe. La cláusula dice:
CUARTO- COMISIONES
COMISIÓN DE APERTURA:Esta operación esta gravada con una comisión de apertura de DOSCIENTOS DIECISIETE EUROS Y OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (217,87 EUROS) (36.250,52 Pts), liquidable y exigible desde luego a la firma del presente contrato.
(el destado en negrita, el subrayado y las mayúsculas aparece en la escritura).
La estipulación cumple las exigencias establecidas por la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.
Por tanto, la cláusula no es abusiva ni, por ende, nula.
En consecuencia, no procede la devolución de la cantidad abonada por la prestataria en concepto de comisión de apertura.
CUARTO.-Las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales respecto a la excepición de prescripción son divergentes.
Así, la SS AP Barcelona Sección 15 vid el 25 de julio de 2018 (ROJ: SAP B 8760/2018 - ECLI:ES:APB:2018:8760 considera que la acción la acción declarativa de nulidad y la acción de remoción de los efectos en el caso de la cláusula gastos tienen carácter autónomo respecto a la acción principal, a diferencia de la cláusula suelo puesto que declarada la nulidad de la cláusula de gastos, la acción no es restitutoria o de devolución de las cantidades percibidas por el banco en aplicación de la cláusula, sino ' se trata de una acción de reembolso de cantidades percibidas por terceros (el notario, el Registro, el gestor o la Administración Tributaria).' y por tanto, que la acción está sometida al plazo de prescripción de las acciones personales que no tengan plazo especial con fecha inicial de computo la de realización del pago. También se han pronunciado a favor de la prescriptibilidad de la acción de reclamación la SAP Baleares 15 de mayo 2018, la de SAP de Madrid 14 de junio de 2017, que consideran que el carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Así mismo, se pronuncian a favor de la prescripción de la acción de remoción de efectos la SAP Zaragoza 468/18 12 de junio de 2018, recurso 18/2018 y la SAP Barcelona 801/19 6 de mayo 2019, recurso 717/2018 que citan la STS 27 de febrero de 1964. Entre las Audiencias que consideran que la acción de reclamación de cantidad es prescriptible no hay unanimidad respecto al dies 'a quo' para el computo del plazo.
Por el contrario, otras sentencias como la de la AP de Gerona nº 596/19 de 17 de septiembre de 2019, recurso 7/19, sostienen que la imprescriptibilidad de la acción de la nulidad de las cláusulas abusivas afecta también a las consecuencias y en la misma línea la sentencias de la AP Valladolid 21 de mayo 2019 y Alicante 494/19 de 12 de abril.
Ahora bien, la polémica sobre la prescriptibilidad de la acción de reembolso de gastos ha quedado resuelta con la reciente STJUE de 16 julio 2020, que deja fuera de todo que la acción de reembolso es prescriptible.
La STJUE de fecha 16 jul. 2020 que resuelve las cuestiones prejudiciales C-224 /19 y C-259/19 en respuesta a la a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C 224/19 declara que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.
Por tanto, como declara la SAP Barcelona nº 272 de 16 febrero 2012, recurso 1515/2020, que sintetiza lo dicho sobre tal cuestión en sentencias anteriores .
9.(...), como ya había adelantado en la Sentencia de 21 de diciembre de 2016 (asunto Gutiérrez Naranjo), el TJUE considera que el establecimiento de plazos razonables de carácter preclusivo para demandar, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión (fundamento 82). El fundamento 84 añade al respecto lo siguiente:
'De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.',
Pero como dice la sentencia citada, la propia sentencia TJUE destaca que la normativa comunitaria no regula el plazo para el ejercicio de estas acciones, que se sujetarán a las disposiciones de los Ordenamientos internos de cada estado miembro.
Esta sección ha mantenido en diversas resoluciones hasta fecha reciente que tal acción es imprescriptible al traer causa de una condición general cuya nulidad es imprescriptible. En las de más recientes que es prescriptible, pero que el plazo de prescripción debe computarse a partir de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.
Al respecto en la ST 1987/20206 de octubre de 2020, recurso 791/2020 ( ROJ: SAP BI 1361/2020 - ECLI:ES:APBI:2020:1361 ), que se remite a la de 17 de octubre de 2019, en rollo de apelación 1684/18, reitera el criterio mantenido en otras se dice:
' En la 22 marzo 2018, rec.796/2017 se dijo sobre la perdurabilidad de la acción una vez abonado la totalidad del crédito con garantía hipotecaria que 'la alegación debe ser rechazada por idénticos motivos, a los que se recogen en la sentencia recurrida, pues encontrándonos ante un supuesto de nulidad absoluta, las relaciones afectadas por la misma, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, a ser imprescriptible la acción de nulidad ( STS de 21 de Enero de 2010 )'. En el mismo sentido las SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 26 marzo 2018, rec. 896/2017 , 9 octubre 2018, rec. 872/2017 .
22.- Pero aunque no se admitiera así, y se entendiera que la acción debe ejercitarse en el plazo que establece el art. 1964CCv, hay que tener en cuenta, en primer lugar, que el préstamo suscrito el 27 de junio de 2005 termina de abonarse, como previene la disposición segunda del mismo (página 7 de la escritura, folio 34 de los autos), el 10 de julio de 2025, de modo que hasta entonces no comenzaría a transcurrir el término para reclamar.
23.- Además de esta razón debe considerarse que el término para reclamar comienza cuando se declara la nulidad de la cláusula, no antes. Por tanto el plazo de cinco años previsto en el art. 1964CCv no comienza a discurrir hasta el momento en que se logra tal declaración de nulidad, de suerte que no habría transcurrido el plazo señalado en el precepto, y por tanto, la acción permanecería incólume. El motivo, por ello, debe ser desestimado.'
Conforme a tal criterio la acción de reembolso no se considera prescrita y no habiendo prescrito la acción la decisión adoptada en la sentencia apelada con relación a la pretensión económica debe mantenerse inmodificada.
QUINTO.-Dado que lo expuesto y razonado comporta la estimación parcial de la demanda y del recurso, no se efectúa expreso pronunciamiento respecto a las costas causadas en ninguna de las instancias ( artículos 394 y 398LEC).
SEXTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.
Vistos los artículos citados y los demás de legal y pertinente aplicación.
En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su constitución
Fallo
Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Amann Quincoces en representación de Caja Laboral Popular S. Coop. de Crédito contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 15, de los de Bilbao, en los Autos de Procedimiento Ordinario nº 380/2019 de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en el sentido de dejar sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura y la condena a la demandada a devolver las cantidades abonadas en aplicación de la referida cláusula (217,87 euros), sin expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.
Devuélvase a CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.
MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).
También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).
Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0729 21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada ponente el día 8 de octubre de 2021, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.
