Sentencia Civil Nº 141/2003, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 563/2002 de 29 de Marzo de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA

APELACION CIVIL; SECCION 4ª

Rollo n° 563/02

Autos n° 512/97

Ilmos. Sres.

Presidente: D° Miguel Angel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

D° Miguel Alvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 141/03

En Palma de Mallorca, veintinueve de marzo de dos mil tres.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres referidos los autos de juicio de Mayor Cuantía seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando las siguientes partes procesales:

- demandante-apelante Dª Estíbaliz en su propio nombre, y en representación de sus hijos, menores de edad, D° Joaquín y D° Pedro , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales D°/ª MARÍA JOSÉ ANDREU MULET, y en su defensa el/la Letrado/a Sr/a. FERRER SALVA,

- demandada-apelante D° Jesús María y D° Victor Manuel , WINTERTHUR SEGUROS GENERALES y SCHWEIZ CÍA. DE SEGUROS (entidad esta última absorbida por Winterthur), representados por el/la Procurador/a de los Tribunales D°/ª MAYTE SEGURA SEGUÍ, y defendida por el/la Letrado/a Sr./a. CLASTRE,

- demandada-apelante CLINICA JUANEDA SA., representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D°/ª GINARD NICOLAU, y defendida por el/la Letrado/a Colegiado n° 418,

- y como partes demandadas no afectadas por los recursos de apelación: HEREDEROS DE Dª Consuelo , representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D°/ª JOSE-ANTONIO CABOT LLAMBÍAS, y defendida por el/la Letrado/a D°/ª MIGUEL FRANCISCO GELABERT; y Dª Marina , representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D°/ª MIGUEL NADAL ESTELA, y defendida por el/la Letrado/a D°/ª MIGUEL FERNÁNDEZ DE SEVILLA; no habiendo compareciendo en esta alzada D° Angelina , declarada en situación procesal de rebeldía en primera instancia:

ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Miguel Alvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Palma en fecha 25 de abril de 2.002 en los autos de juicio de mayor cuantía número 512/97, de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su Fallo:

"1.- Que estimando parcialmente, como estimo, la demanda interpuesta por Dª Estíbaliz , D° Joaquín y D° Pedro , debo condenar y condeno solidariamente a D° Victor Manuel , D° Jesús María , Clínica Juaneda, SA. y Winterthur Seguros Generales, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros a pagar a cada uno de los actores las siguientes cantidades:

A) A Dª Estíbaliz , la cantidad de 69.652.667 pesetas (418.620,96 euros).

B) A D° Joaquín , la cantidad de 49.152.667 pesetas (295.413,48 euros).

C) A D° Pedro , la de 51.652.667 pesetas (310.438,78 euros).

Las cantidades indicadas devengarán los intereses del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.

En todo lo demás, desestimo la demanda, con absolución de Dª Marina , Dª Angelina y los herederos de Dª Consuelo , todo ello sin hacer especial condena en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpusieron plurales recursos de apelación en plazo y forma, los cuales correspondieron a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la Oficina correspondiente.

TERCERO.- Los referidos recursos de apelación fueron interpuestos por Dª Estíbaliz en su propio nombre, y en representación de sus hijos, menores de edad, D° Joaquín y D° Pedro ; D° Jesús María , D° Victor Manuel y WINTERTHUR SEGUROS GENERALES (entidad esta última que absorbió a Schweíz Cía de Seguros); y por la entidad CLINICA JUANEDA SA.; recursos que fueron admitidos en ambos efectos, siendo propuesta prueba en esta alzada con el resultado que obra al rollo de apelación; siguiéndose el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada tras la correspondiente aportación de los escritos de apelación y oposición a la apelación, a cuyos motivos se hará referencia en el fundamento de derecho primero de la presente resolución.

CUARTO.- En la tramitación antedicha se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, seguido por los trámites del juicio de Mayor Cuantía, la parte demandante, constituida por Dª Estíbaliz , quien actúa en su propio nombre y en representación de sus hijos menores de edad, Joaquín y Pedro , ejercitaba acción de reclamación de cantidad fundada en las luctuosas consecuencias que respecto del marido de aquella y padre de estos, D° Leonardo , de 47 años de edad, tuvo la intervención de artroscopia en la rodilla derecha que le fue practicada el día 25 de enero de 1.995 en la CLINICA JUANEDA, de esta localidad de Palma de Mallorca, por el doctor D° Jesús María como médico cirujano, y el doctor D° Victor Manuel en calidad de médico anestesista. Operación que, pese a tener la consideración técnica de sencilla y de bajo riesgo, requiriendo normalmente una permanencia hospitalaria postoperatoria de unas 24 horas, sin embargo, y tal y como se narra detalladamente en el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia -a cuyo texto procede remitirse-, en este caso concreto no resultó ser así, aconteciendo que aproximadamente dos horas y media después del traslado del paciente a la habitación, una habitación de estancia hospitalaria ordinaria situada en la planta 3ª de la Clínica, a la que fue llevado sin pasar por dependencia o zona de recuperación de anestesia o de cuidados especiales, recibió visita del doctor Victor Manuel , quien conversó con el paciente solicitándole un volante de la entidad de asistencia médica, y corrigió el dispositivo de perfusión para la administración de suero, después de lo cual, y tras ausentarse de la habitación la hermana del paciente durante unos diez minutos una vez de terminada la citada visita del doctor Victor Manuel , dejando a aquel consciente, con las piernas adormecidas y sensación de somnolencia, regresó la hermana coincidiendo en el pasillo con el cirujano, doctor Jesús María , quien acudía a visitar al paciente, sucediendo que halló a éste en estado de muerte aparente, sin pulso ni ritmo respiratorio, con las pupilas en situación de midriasis, por lo que procedió el doctor a practicar in situ masaje cardíaco, siendo avisados los Servicios de Cuidados Intensivos, los cuales le suministraron una inyección intracardiaca de adrenalina y nuevos masajes, con disfibrilador, consiguiendo recuperar el ritmo cardiaco, pero no el respiratorio espontáneo, por lo que fue remitido a la UCI, quedando en estado funcional vegetativo, calificado sucesivamente de coma Glasgow, estado en el que permaneció hasta que en fecha 15.5.97 falleció.

La referida demanda se dirigió, además de contra los citados doctores cirujano y anestesista, contra su aseguradora, WINTERTHUR SEGUROS GENERALES -entidad que absorbió a SCHWEIZ CÍA. DE SEGUROS-, contra la CLINICA JUANEDA SA., y contra las enfermeras Dª Consuelo , cuya situación procesal fue sucedida por sus herederos, Dª Marina y Dª Angelina .

Todos los demandados se opusieron a las pretensiones actoras, salvo Dª Angelina , quien fue declarada en situación procesal de rebeldía en primera instancia, no compareciendo tampoco en el trámite seguido ante esta alzada.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda, condenando solidariamente a D° Jesús María y D° Victor Manuel , así como a la CLINICA JUANEDA SA. y a WINTERTHUR SEGUROS GENERALES a pagar a cada uno de los actores las siguientes cantidades:

a) A Dª Estíbaliz la cantidad de 69.652.667 pesetas(418.620,96 euros).

b) A D° Joaquín la de 49.152.667 pesetas (295.413,48 euros).

c) A D° Pedro la de 51.652.667 pesetas (310.438,78 euros).

Se acordó asimismo, en la citada resolución judicial, que las cantidades concedídas devengarían los intereses del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 desestimando las restantes pretensiones, con absolución de Dª Marina , Dª Angelina y los herederos de Dª Consuelo . Todo ello, sin hacer especial condena en costas.

Contra la anterior resolución se interpusieron tres recursos de apelación, por una lado por Dª Estíbaliz , y sus hijos menores Joaquín y Pedro , estos últimos representados por su madre, cuya defensa sostiene, respecto de la indemnización concedída por lucro cesante, es decir, por la capitalización de las sumas que el fallecido dejó de ingresar para el núcleo familiar, que ambos dictámenes periciales, tanto el de D° Mauricio como el de D° Jose Augusto , parten de la misma cantidad para calcular la pérdida de capacidad económica, la suma de 14.691.570 pesetas, descontando la cotización a la Seguridad Social, y no la que se refiere en la sentencia: 14.969.828 pesetas. Sostiene asimismo la actora-apelante que no comparte la consideración, expuesta en la sentencia de instancia, de que la parte de salario aplicada a la retención de impuestos sobre la renta no debe ser computada por estar destinada a la Hacienda Pública, pues, en su entender, con dicho razonamiento se convierte lo que es una mera retención a cuenta del IRPF. en una liquidación definitiva. En este sentido, considera que el salario es el importe bruto, y que, siguiendo a los peritos actuarios, debe incluirse como tal en el montante total, descontando únicamente las cuotas de la seguridad social, pues, de hecho, ninguno de ellos haya considerado la posibilidad de descontar las retenciones. Además, añade, esta cuestión no ha sido sometida a contradicción en autos. Concluye diciendo que, por lo tanto, el perjuicio económico sufrido por los actores es el de 185.615.000 pesetas, es decir, 1.115.568,62 euros, reclamando, a partir de esa premisa, las cifras correspondientes a sus tres clientes.

Apeló también la sentencia la defensa de D° Jesús María , D° Victor Manuel y WINTERTHUR SEGUROS GENERALES, sosteniendo que ni un solo perito, ni un solo informe pericial emite la más mínima crítica o duda acerca de la actuación de sus clientes. Considera que a partir de los informes periciales se deriva que ninguna de las posibles causas de la lesión sufrida fue producida por acto u omisión atribuible a estos demandados, tratándose de un caso fortuito -artículo 1.105 del Código Civil-. Denuncia que el personal de enfermería no realizó los controles periódicos que debían realizarse al paciente. Considera que la sentencia alcanza niveles de objetivización de la culpa proscritos en el ámbito de la responsabilidad médica, y que no nos hallamos ante culpa extracontractual sino contractual, derivada de una operación realizada a cargo de una mutua de asistencia sanitaria, previamente programada y ejecutada por médicos libremente elegidos por el propio paciente: siendo la médica una obligación de medios, no de resultado. Considera acreditado, según manifestaciones de la propia CLINICA JUANEDA, que sus clientes, los doctores intervinientes, no son empleados de la misma, y que, por lo tanto, una vez que el paciente es trasladado de la zona quirúrgica a la planta de hospitalización la responsabilidad es de la institución sanitaria. Sostiene que, merced al contrato de hospitalización, la entidad CLINICA JUANEDA SA. asume, no sólo las obligaciones inherentes a la hostelería, sino también a la disposición de medios materiales y humanos necesarios para la prestación de los servicios que le son propios, sin que quepa trasladar sus obligaciones a los médicos. Considera que no cabe definir como previsible lo que la literatura científica describe como imprevisible, y recuerda que en el caso de autos la complicación, imprevisible y que no guarda relación de causalidad con acción u omisión imputable a sus representados, apareció casi tres horas después de que el paciente se encontrara ingresado en la habitación de la planta de hospitalización.

Subsidiariamente, respecto del quantum indemnizatorio, recuerda la defensa de los doctores intervinientes que la práctica forense es cada vez más proclive a utilizar, por la vía de la aplicación analógica, el sistema de valoración del daño corporal establecido para accidentes acontecidos en el uso y circulación de vehículos de motor -cita al respecto las sentencias n° 531, de 20.7.01 de la Sección 4ª, y la n° 561, de 21.12.01 de la Sección 3ª-, por lo que, por razones de igualdad y seguridad jurídica debería también aplicarse tal criterio al caso de autos. Sostiene que los dos primeros conceptos indemnizados, a) dolor de la inesperada noticia y permanencia del paciente dos años en deterioro progresivo; y b) cese de la convivencia durante un período de 23 años de esperanza de vida, vienen englobados dentro del concepto de daño moral por fallecimiento, por lo que propone:

a) + b) comprenden la indemnización básica por muerte:

- En beneficio de la viuda:...13.707.770 pesetas.

- En beneficio de cada hijo:...5.711.321 pesetas.

- Total:......................25.130.412 pesetas.

El tercer concepto indemnizado: c), consistente en la pérdida económica por ser el Sr. Leonardo la fuente de ingresos familiares, considera la demandada-apelante que viene recogido en el factor de corrección, que en el caso de autos estaría entre el 26% y el 51%, en base al salario neto, o entre el 51% y el 75% en base al salario bruto. Es decir, estaríamos en una banda indemnizatoria entre los 31.664.319 pesetas y los 43.978.221 pesetas.

Es parte también se opuso al recurso suscitado por la parte actora, reiterando al respecto que debe aplicarse el baremo indemnizatorio, pese a lo dispuesto por los peritos actuarios.

En el recurso de apelación instado por CLINICA JUANEDA SA. se alega, por un lado, que absueltas las enfermeras, trabajadoras de la Clínica, está claro que la condena a esta última no se ha construido en la sentencia de instancia por la vía del articulo 1.903 del Código Civil, culpa in eligendo o in vigilando, sino por otros motivos, lo que evidencia una incongruencia, pues declarando la sentencia en su fundamento de derecho décimo que ninguna responsabilidad se genera por actos u omisiones de tales demandadas, sin embargo, imputa después a la Clínica una culpa u omisión responsabilizadora, lo que debe entenderse fundado en el artículo 1.902, precepto que no ha sido invocado en al demanda contra mi cliente, aunque sí contra otros demandados, lo que genera otra nueva incongruencia. Recuerda que en el ámbito de la responsabilidad médica no cabe hablar de objetividad, al ser una obligación de medios, no de resultado - salvo en el caso de la cirugía estética-, por lo que cuestiona la condena y denuncia la falta de apoyo legal, doctrinal o jurisprudencíal de la tesis de la sentencia de instancia. Recuerda que el paciente subió a planta, y no a unidades de cuidados intensivos, por decisión exclusiva de los doctores que le habían anestesiado e intervenido, y, además, sin órdenes postoperatorias concretas. Alega, al respecto, que la obligación de medios de la Clínica es radicalmente inferior en una habitación de planta que en la UCI, sin abarcar garantías tales como la monitorización completa y la vigilancia permanente. Alega la que califica de prescripción sobrevenida de la responsabilidad de la Clíníca, ya que, ejercitando la acción civil por la vía del artículo 1.903, sin hacerlo por la del articulo 1.902 del citado Código, esta última vía, derivada de la sentencia, había prescrito en el momento de interponer la demanda, pues no se había dirigido reclamación anterior contra la Clínica, y sí contra las enfermeras. Finalmente cuestionó también la cuantificación judicial del daño sufrido, considerándola desproporcíonada a la vista de las tendencias jurisprudenciales en orden a la aplicación analógica del sistema de valoración del daño corporal regulador de los accidentes de circulación.

La defensa de Dª Estíbaliz , D° Joaquín y D° Pedro presentó posterior escrito de impugnación de la sentencia, el cual fue inadmitido mediante auto firme de fecha 10.7.02, por lo que sus contenidos no han llegado a ser sometidos a la consideración de la Sala. Asimismo, respecto del recurso interpuesto por la CLÍNICA JUANEDA, sostuvo la actora que no sólo se ejercitó acción contra ella deriva del articulo 1.903 del Código Civil, sino también del 1.902 e incluso la del 1.101 del citado texto legal, este último en sede responsabilidad contractual -página 28 del escrito de demanda-, existiendo reproche culpabilístico contra dicha entidad en los fundamentos de derecho XII, XIV y XVI. Recuerda que la relación del Sr. Leonardo con la Clínica JUANEDA viene determinada por lo que se ha venido en llamar por la doctrina "contrato de clínica" o "contrato de hospitalización", existiendo contrato verbal del Sr. Leonardo con la Clínica en el momento del ingreso, tal y como se demuestra por el hecho de que sería el Sr. Leonardo , a través de su seguro particular, quien tenia que pagar la factura de la Clínica JUANEDA, pues ni el doctor Jesús María ni el doctor Victor Manuel pagaron a la Clínica los costes de la estancia del paciente. Considera como cuestión nueva la denuncia realizada en segunda instancia en orden a que el Juzgador a quo no se ha sujetado al baremo. Aportó también, junto con su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por Clínica JUANEDA, copia de la denuncia penal en su día dirigida, entre otros, contra la propia Clínica JUANEDA, la cual dio lugar a las diligencias previas número 701/95, saliendo así del paso de las alegaciones de que no se había denunciado a ésta ante el Juzgado de Instrucción por la actora - copia cuya unión a los autos fue admitida por la Sala en auto de fecha 8.1.03, sin necesidad de recibir el pleito a prueba para solicitar testimonio, al no constar de contrario impugnación de la autenticidad de la misma tras el traslado realizado a los correspondientes Procuradores-. Esta parte, asimismo, impugnó los motivos del recurso interpuestos por la defensa de los doctores intervinientes y de su compañía aseguradora, cuestionando las razones de estos en orden a evadir de culpa a los médicos actuantes, y haciendo propios los motivos de la sentencia respecto de la no aplicación del baremo al caso de autos.

Las representaciones procesales de los HEREDEROS DE Dª Consuelo y de Dª Marina presentaron sendos escritos solicitando la desestimación de los recursos de apelación de la parte actora y del codemandado apelante, sí bien admiten que no ha sido recurrido por la parte actora el pronunciamiento absolutorio de sus clientes. En consecuencia, se estima que tales escritos resultan irrelevantes para el desarrollo de esta fase apelatoria al estar dichas codemandadas absueltas por la sentencia de primera instancia, la cual ha ganado firmeza respecto de dicho pronunciamiento.

SEGUNDO.- Analizando en primer lugar el recurso interpuesto por la parte demandante, Dª Estíbaliz , Joaquín y Pedro estos últimos representados por su madre, cuya defensa sostiene, respecto de la indemnización concedida por lucro cesante familiar que ambos dictámenes periciales, tanto el de D° Mauricio como el de D° Jose Augusto parten de la misma cantidad para calcular la pérdida de capacidad económica, es decir de la suma de 14.691.670 pesetas, descontando la cotización a la Seguridad Social, y no de la cifra a que se refiere en la sentencia, 14.969.828 pesetas.

Considera el Tribunal que esta primera observación no afecta al cálculo realizado por el Juez a quo, quien computa el salario neto una vez deducido el impuesto de la renta y la cuota de la seguridad Social, es decir, parte de 8.703.740 pesetas anuales, tal y como pretende en su razonamiento la sentencia.

Tampoco comparte la apelante la consideración, judicialmente entendida, de que la parte de salario aplicada a la retención de impuestos sobre la renta no deba ser computada por estar destinada a la Hacienda Pública, pues, según sostiene la apelante, con dicho razonamiento se convierte lo que es una mera retención a cuenta del IRPF. en una liquidación definitiva.

No puede compartir la Sala tal tesis, ya que, obviamente, y como sostiene la sentencia de instancia, las cantidades que deberían ser reintegradas a la Hacienda Pública no pueden computarse en el haber en la cuenta del lucro cesante familiar, aspecto éste susceptible de apreciación de oficio por el Juzgador al no resultarle vinculante el resultado de la pericial ni estar sometido en este ámbito -cuantificación matemática del lucro cesante sufrido- a limite distinto del de no rebasar el máximo pretendido en la demanda. Únicamente cabía haber sostenido, en su caso, una eventual reducción de tal retención fundada en un posible estudio serio y riguroso del capital que el fallecido podría en su caso haber deducido de los pagos a Hacienda, posibilidad ésta que no se ha propuesto ni acreditado, y, por lo tanto, no puede ser contemplada.

TERCERO.- Apeló también la sentencia la defensa de D° Jesús María , D° Victor Manuel y WINTERTHUR SEGUROS GENERALES, sosteniendo que ni un solo perito, ni un solo informe pericial emite la más mínima crítica o duda acerca de la actuación de sus clientes, y considera que a partir de los informes periciales se deriva que ninguna de las posibles causas de la lesión sufrida fue producida por acto u omisión alguno de los demandados, tratándose de un caso fortuito -ex artículo 1.105 del Código Civil-, denunciando que el personal de enfermería no realizó los controles periódicos que debían realizarse al paciente.

Tampoco la Sala puede acoger esta pretensión, ya que, como brillantemente sostuvo la sentencia de instancia, si bien es cierto que la mera circunstancia de que un hecho, tal como una intervención quirúrgica, preceda a otro, cual es la lesión grave y posterior muerte sufrida por el paciente y derivada de parada cardiorrespiratoria, no conlleva necesariamente que el primer hecho sea causa eficiente del segundo cuando entre ambos no existe más relación que la derivada de la proximidad temporal; sin embargo, tal conclusión no es alcanzable cuando, por el contrario, el primer hecho es potencialmente capaz de causar la lesión grave y su fatal desenlace, aunque tal capacidad, estadísticamente contemplada, sea potencialmente baja, aconteciendo que, tras tener lugar el primero de los hechos, surge en inmediata continuación el segundo, y sin que en tal devenir de acontecimientos se aprecie la presencia de otro factor concurrente y que revele análoga potencialidad causal.

En consecuencia, debe confirmarse la sentencia de instancia en lo relativo a entender suficientemente acreditado el nexo de causalidad entre ambos supuestos, la operación que supuso intervención quirúrgica con torniquete y suministro de anestesia epidural y tranquilizantes, y la interrupción, aproximadamente dos horas y media después de finalizar la intervención, del riego sanguíneo que provocó el estado de coma y la posterior muerte. En el bien entendido que, como refirió la sentencia de instancia, una notable mayoría de las opiniones médicas obrantes en estos autos, nueve de un total de once, establecen que el acto quirúrgico o la anestesia para practicarlo, son potencialmente capaces de causar la interrupción del riego sanguíneo por distintas razones -trombosis quirúrgica (se practicó un torniquete al paciente antes de la operación), hipotensión o hiperestimulación vagal relacionadas con la anestesia-; de hecho el propio doctor Victor Manuel admite abiertamente tal relación de causalidad en su absolución de la posición 6ª de la parte actora, afirmando ser cierto "que la complicación tuvo causa directa con la operación quirúrgica" -folio 871 de autos-. Por el contrario, no consta la detección de algún tipo de anomalía en el previo estado físico o fisiológico del paciente, ni la concurrencia de ningún tipo de factor extraño que explique el resultado producido.

Así las cosas, la aplicación de las reglas de la lógica del pensamiento humano sobre tal resultado probatorio, no permiten razonablemente situar en la devenir causal del luctuoso evento alguna otra causa exógena, especialmente cuando ninguna otra eventual causa ha sido mínimamente probada en autos en relación con el paciente; conclusión ésta alcanzada por el Magístrado-Juez a quo, y que por su rigor argumental no cabe situarla, como pretende la parte apelante, en una línea de objetivización de la responsabilidad médica, sino en la mera aplicación de la lógica y del conocimiento humano a la valoración de la prueba obrante en autos, la cual permite dictar una sentencia condenatoria por la vía de la falta de adecuada diligencia en el desenvolvimiento de la responsabilidad contractual de los doctores intervinientes -todos ellos integrados en la mutua a la que pertenecía el paciente, "IMECO", tal y como declaró el doctor Jesús María ante el Juzgado de Instrucción; folio 134 de autos-, consistente en la omisión de adecuadas precauciones en el postoperatorio en evitación de un tal desenlace, conclusión ésta que se alcanza sin exceder la doctrina de la obligación de medios, que no de resultado, que informa el actuar médico. En efecto, se omitieron los medios suficientes para prever y evitar tal desenlace, cuya posibilidad estadística, aunque de escasa entidad, unida a sus graves consecuencias y su fácil previsión y evitación, impiden toda justificación a tal dejación, situándola dentro de lo médicamente intolerable en una sociedad que, como la nuestra, pretenda estar en un lugar avanzado en el respeto de los derechos y garantías dentro del marco de la salud del individuo y del respeto a la dignidad del paciente. Dejación que, al resultar igualmente reprochable a ambos doctores, pues tanto la práctica quirúrgica en si misma, como la aplicación de anestesia al paciente, pueden eventualmente provocar tal desenlace, determina la condena solidaria de ambos a responder de sus consecuencias.

Sostiene también la defensa de los médicos apelantes que, una vez que el paciente fue trasladado de la zona quirúrgica a la planta de hospitalización, la responsabilidad es de la institución sanitaria, y que, merced al contrato de hospitalización del paciente con la entidad CLINICA JUANEDA SA., ésta asume, no sólo las obligaciones inherentes a la hostelería, sino también a la disposición de medios materiales y humanos necesarios para la prestación de los servicios que le son propios, sin que quepa trasladar sus obligaciones a los médicos.

En este sentido, y si bien el Centro Médico no ha quedado tampoco liberado de responsabilidad en la sentencia de instancia, estando por tratar esta cuestión aún en la presente resolución, lo cierto es que no cabe imputar la total responsabilidad a la Clínica cuando los doctores intervinientes a nivel quirúrgico y de anestesia, sabedores de la situación del centro y de la inexistencia de medios bastantes de rehabilitación en las habitaciones ordinarias de estancia hospitalaria, consienten en remitir al paciente a una habitación de ese tipo sin adoptar antes una alternativa intermedia de mantenerlo en el postoperatorio en observación en alguna unidad con medios para la rehabilitación, y sin siquiera entregar a las enfermeras puntuales instrucciones de observación del paciente y prevención de eventuales riesgos -como admiten ambos doctores en sus declaraciones ante el Juzgado de Instrucción y en confesión en juicio en estos autos-, limitándose toda instrucción a indicar en la hoja de ordenes médica para el personal de enfermería de planta -folio 84-, que había que administrarle voltarén.

Respecto de la alusión de la parte apelante en orden a que no cabe definir como previsible lo que la literatura científica describe como imprevisible, y que en el caso de autos la complicación era imprevisible y no guarda relación de causalidad con acción u omisión imputable a sus representados: considera la Sala, como ya ha indicado antes, que de la prueba pericial y de los informes médicos obrantes en autos, detalladamente analizados en la sentencia de instancia, se deduce con suficiencia la existencia de una interrelación entre la intervención quirúrgica y/o su anestesia con el desenlace, y aunque éste sea de muy escasa posibilidad estadística, sus graves consecuencias, así como la posibilidad sencilla de evitación del mismo, impiden toda justificación a tal dejación, situando, a los ojos del Tribunal, dentro de lo jurídicamente intolerable la omisión de una tal previsión al atentar la misma contra los derechos y garantías en el marco de la salud del individuo y en el respeto a la dignidad del paciente, conclusión que no se alcanza, repetimos, por ninguna inversión de la carga de la prueba, sino por la valoración crítica de la prueba practicada en autos, en relación con la diligencia contractualmente exigible a todo profesional de la medicina por la vía del artículo 1.101 del Código Civil, quien, por la gravedad que en su disciplina profesional generan las imprevisiones, no puede pretender sostener en la rutina del "lo normal es que no pase nada", una pauta de actuación en la que pretende justificar como "caso fortuito" lo que, aunque sea excepcional, es, sin embargo -como aconteció en el caso de autos-, posible, previsible como tal y fácilmente prevenible.

CUARTO.- Subsidiariamente, respecto del quantum indemnizatorio, recuerda la defensa de los doctores intervinientes y de su aseguradora -viendo a sostenerlo también en su recurso la defensa de la Clínica JUANEDA-, que la práctica forense es cada vez más proclive a utilizar, por la vía de la aplicación analógica, el sistema de valoración del dato corporal derivado de la circulación de vehículos de motor, por lo que, por razones de igualdad y seguridad jurídica debería también aplicarse al caso de autos.

En este punto sí coincide la Sala con la parte demandada-apelante, siendo pauta reiterada de este Tribunal extender analógicamente los baremos indemnizatorios creados para los accidente de tráfico, pues aunque en el sector de la responsabilidad médica no se haya aún socializado el riesgo a través de un baremo, existe identidad de razón en el hecho de que tratando aquel de conceder cantidades indemnizatorias razonables y dignas a supuestos en los que, si bien no cabe nunca valorar el sufrimiento humano o restituir el valor de una vida, tampoco es de recibo pretender dejar esta cuestión al exclusivo arbitrio del Juzgador, por lo que tales baremos sirven en buena lógica como instrumento adecuado para orientar la decisión judicial, por cuanto que debe partirse de la base de que el valor indemnizatorio concedido en ellos, en tanto que aprobado parlamentariamente, refleja en un último momento una posición normativa asumible en un Estado de Derecho.

Así las cosas, aplicando por primera vez en el presente litigio como orientativo el sistema de valoración de datos y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, en el bien entendido -saliendo al paso de la alegación de la parte actora de que no se solicitó en primera instancia la aplicación del baremo- que su aplicación al caso de autos no es preciso que sea solicitada por la parte demandada, pudiendo el Juzgador adoptar la pauta de cuantificación indemnizatoria que entienda legalmente aplicable; se aprecia que como quiera que se cuantifica una deuda de valor se ha de considerar como precio el vigente en el momento de su determinación, es decir, las cantidades hoy en día actualizadas por la Resolución del 20.1.03 de la Dirección General del Ministerio de Economía de 20.1.03, en la que se otorgan como indemnizaciones por muerte, las cuales incluye los daños morales según la Tabla I, las siguientes:

- A la esposa viuda:...............87.990 €.

- Al hijo menor Joaquín :..... 36.662 €

- Al hijo menor Pedro :.......36.662 €

Con relación al otro concepto indemnizado, a saber, pérdida económica por ser el Sr. Leonardo la fuente de ingresos familiares, sostiene la parte apelante que la misma viene recogida en el factor de corrección de la tabla, que en el caso de autos estaría entre el 26% y el 51%, en base al salario neto, o entre el 51% y el 75% en base al salario bruto. Es decir, estaríamos en una banda entre 31.664.319 pesetas y 43.978.221 pesetas.

Si bien se ha aplicado el baremo como orientativo para cuantificar la indemnización por muerte, la cual incluye- los daños morales, no puede acogerse la tesis de que la compensación del lucro cesante que ha dejado de ingresar la familia del fallecido deba resarcirse por la vía de la aplicación a la indemnización por muerte del correspondiente factor de corrección, ya que, siguiendo la lógica de la sentencia del Tribunal Constitucional de 28.6.00, que si bien tampoco resulta vinculante en el caso de autos, puede, no obstante, servir igualmente de guía interpretativa, cabe entender, también respecto de los factores de corrección correspondientes a los supuestos de muerte, que determinada la culpa relevante de los demandados, la cuantificación de los perjuicios económicos sufridos podrá ser establecida de manera independiente, conforme a lo que quede acreditado en el proceso, sin que pueda tal materia quedar reconducida a los factores de corrección, pues en otro caso la pretensión resarcitoria de las víctimas o perjudicados no podría ser efectivamente satisfecha en el oportuno proceso, con la consiguiente vulneración de su derecho a una tutela judicial efectiva -artículo 24.1 de la Constitución- al frustrar la legítima pretensión resarcitoria del dañado por no permitirle acreditar una indemnización de valor superior al que resulte de la estricta aplicación de los factores de corrección de las tablas, infringiéndose de tal modo el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el citado precepto, así como la legalidad vigente en materia de resarcimiento integro de los daños y perjuicios, con consustancial detrimento de la seguridad jurídica -artículo 9.3 de la Constitución-.

En consecuencia, al desestimarse los motivos de ataque de la parte demandada- apelante en orden a reducir a la baja la partida correspondiente a las indemnizaciones concedidas en primera instancia por el concepto de lucro cesante dejado de ingresar por la familia del Sr. Leonardo tras la muerte de éste -de la que el fallecido era el único miembro que aportaba ingresos económicos y que se computaron en atención a ingresos netos y perspectiva de vida-; y al desestimarse también anteriormente el recurso de apelación que sobre dicho concepto indemnizatorio sostenía, a la alza, la parte demandante-apelante, procede confirmar esta partida, de modo que se mantiene la cantidad de 36.652.667 pesetas, es decir, 220.287 g, para cada uno de los tres actuales integrantes del grupo familiar.

QUINTO.- En el recurso de apelación instado por CLÍNICA JUANEDA S.A. se alega, por un lado, que absueltas las enfermeras trabajadores en la Clínica, está claro que la condena a ésta no se fundó en el artículo 1.903 del Código Civil sobre culpa in eligendo o in vigilando, sino por otros motivos, lo que evidencia una incongruencia, pues declarando la sentencia en su fundamento de derecho décimo que ninguna responsabilidad se genera por actos u omisiones de tales demandadas, sin embargo imputa a la Clínica una culpa u omisión responsabilizadora, lo que debe entenderse se funda en el articulo 1.902, precepto que no ha sido invocado en al demanda contra mi cliente, aunque sí contra otros demandados, lo que genera otra incongruencia. Por otro lado, alega al respecto prescripción sobrevenida de la acción del 1.902 del Código Civil.

Ninguna de las dos pretendidas incongruencias se aprecian por la Sala, ya que no solo se ejercitó acción contra la Clínica JUANEDA derivada del artículo 1.903 del Código Civil, sino también la del 1.902 y especialmente la del artículo 1.101 del citado texto legal, en que se imputa responsabilidad contractual. En efecto, en la página 28 del escrito de demanda - párrafo 4° no sólo se le reprocha a esta entidad la responsabilidad derivada de la elección y vigilancia de su personal sanitario, sino también la de los medios humanos y materiales que pone a disposición de los profesionales y pacientes para la adecuada asistencia sanitaria, denunciando expresamente la que considera escasez de medios propiciadora de riesgo; por otro lado, en la fundamentación legal se citan igualmente los referidos preceptos del Código Civil. Por lo tanto, ni se aprecia incongruencia de la sentencia, ni podría prosperar la prendida prescripción, la cual debió haber sido ejercitada en primera instancia, siendo su actual cita extemporánea. Apreciándose también al respecto, según la copia de la denuncia penal acompañada por la parte demandante en su escrito oponiéndose al recurso de apelación, copia no impugnada de contrario, que la Clínica JUANEDA fue denunciada penalmente - entiéndase denuncia dirigida contra los responsables de ella-, y habida cuenta también de que la culpa contractual, derivada de la existencia entre paciente y Clínica de un contrato hospitalario concertado el momento del ingreso, no habría prescrito.

Alega también la defensa de la Clínica JUANEDA que en el ámbito de la responsabilidad médica no cabe hablar de objetividad, al ser obligación de medios, no de resultado, salvo en el caso de la cirugía estética, por lo que cuestiona la condena y denuncia la falta de apoyo legal, doctrinal o jurisprudencial de la tesis de la sentencia de instancia. Refiere cómo el paciente fue enviado a planta, y no a unidades de cuidados intensivos, y ello por decisión exclusiva de los doctores que le habían anestesiado e intervenido, y, además, fue enviado sin órdenes postoperatorias concretas. Alega, al respecto, que la obligación de medios de la Clínica es radicalmente inferior en una habitación de planta que en la UCI, refiriéndose a elementos tales como monitorización completa y vigilancia permanente.

Respecto de esta cuestión, y tal y como correctamente refirió el Magistrado-Juez a quo, la necesidad de permanente seguimiento de los pacientes en el postoperatorio debe: ser prevista, no sólo en cada caso por los facultativos que intervienen en el supuesto concreto, sino también, y con carácter general para todos los supuestos de riesgos análogos, por el centro hospitalario, lo que afecta a la dirección médica de la Clínica JUANEDA, y, por ende, a la propia entidad como tal. En este sentido, no es admisible que una empresa que debe contar con personal facultativo propio en su dirección, se escude en los médicos que actúan en cada caso, para desatender la adopción de las precauciones conducentes a evitar daños de suma gravedad, los cuales pueden darse sin pronóstico concreto y como mera consecuencia, aunque esporádica, de intervenciones quirúrgicas que en dicho centro se practican con habitualidad.

Estas afirmaciones, recogidas por esta Sala de los acertados razonamientos del Magistrado-Juez a quo, se convierten en particularmente relevantes desde el momento en que en la absolución de la posición 9ª formulada por la parte actora para la prueba de confesión en juicio del legal representante de la Clínica JUANEDA -folios 876 y ss.-, éste contesta admitiendo expresamente que la falta de ordenes expresa médicas no justifica dejar sin control a un paciente recién intervenido quirúrgicamente, y, si bien el confesante sostiene que en el caso de autos sí había control, lo cierto es que tal control se reveló claramente insuficiente para atender a tiempo al paciente, cuya parada cardiorrespiratoria superó el fatal término de tres minutos antes de ser detectada y neutralizada. Admite también el citado confesante, en esta ocasión al responder a la posición 13ª formulada por la parte actora, que no es correcto delegar en familiares la vigilancia de tales pacientes, y, si bien sostiene que en el caso de autos no se delegó, lo cierto es, que en el momento necesario no hubo nadie capaz de detectar la situación a tiempo, deduciéndose de las periciales e informes técnicos obrantes en autos que una detección en el instante de, producirse la parada cardiorrespiratoria hubiera podido permitir recuperar plenamente al paciente.

Así las cosas, y reiterando una vez más las afirmaciones de la sentencia apelada, lo cierto es que, al margen de lo que decidan o no los facultativos intervinientes, y sin perjuicio de la responsabilidad de éstos, el centro hospitalario como tal debe tener establecido un protocolo de actuación, norma general de obligada observancia, que determine que en los casos con eventual riesgo de que se pudiera producir -una parada cardiorrespiratoria, cual es el caso de los postoperatorios, los pacientes estén en todo caso monitorizados, brindando al efecto la disponibilidad de los equipos necesarios, o bien, permanentemente observados de forma directa por el personal, que deberá ser suficiente para tal seguimiento.

Consecuentemente, si bien no resulta suficientemente probado que la Clínica JUANEDA dispusiera a la sazón de dependencias de recuperación postoperatoria bastantes y aptas para la observación directa o monitorizada de todos pacientes con potenciales riesgos de interrupción cardiorrespiratoria tras una intervención quirúrgica, en cualquier caso, lo cierto es que ninguno de los dos doctores intervinientes, cirujano y anestesista, ni tampoco el protocolo de seguridad clínica del centro en el que se desarrolló la operación, adoptó la previsión suficiente de adoptar tales medidas de seguridad, por lo que a la responsabilidad médica anteriormente establecida debe sumarse la responsabilidad del centro clínico, vinculado con el fallecido en un contrato hospitalario en el que la entidad incumplió los elementales deberes de seguridad que deberían informar su general pauta de actuación en pacientes que acaban de ser intervenidos quirúrgicamente y se hallan aún pendientes de superar la fase posquirúrgica, la cual engloba los conocidos riesgos pericialmente y técnicamente descritos, ya derivados de la propia operación - cual es, en el caso de autos, la eventual trombosis cerebral-, ya de la anestesia empleada en la misma, la cual, en el caso de autos, aún no había sido plenamente eliminada, existiendo eventual riesgo de hipotensión con parada cardiorrespiratoria. Por consiguiente, la responsabilidad impuesta a la Clínica, derivada del artículo 1.101 del Código Civil, en la falta de diligencia adecuada en tales menesteres, nada tiene que ver con las denunciadas objetivizaciones de responsabilidad médica, sino en la imputación, a partir del resultado probatorio de autos, de las consecuencias inherentes a la omisión de la diligencia profesional que le es exigible.

ULTIMO.- Las costas procesales devengadas por el recurso de apelación interpuesto por la parte actora respecto de los codemandados afectados por dicho recurso, D° Jesús María , D° Victor Manuel , WINTERTHUR SEGUROS GENERALES y CLINICA JUANEDA SA., deben ser impuestas a la parte demandante al haber sido desestimado y en aplicación de los artículos 398 y 394 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, vigente en la fecha de interposición del recurso, los cuales, no obstante, siguen al respecto el mismo criterio que determinaba el articulo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881.

Las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte actora por los recursos de apelación interpuestos por un lado D° Jesús María , D° Victor Manuel y WINTERTHUR SEGUROS GENERALES, y por la CLINICA JUANEDA SA. por otro, no merecen pronunciamiento concreto al haber sido estimados en parte, concretamente en lo relativo a la impugnación de la cuantificación económica, la cual es objeto de recorte en la presente resolución. Ello también en aplicación de los citados artículos 398 y 394 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, los cuales, no obstante, siguen también al respecto el misto criterio que determinaba el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881.

No se incluyen, por lo tanto, las costas derivadas de la presentación de escritos de oposición a los recursos por parte de las representaciones procesales de los HEREDEROS DE Dª Consuelo y por parte de Dª Marina , al estimar dichas partes codemandadas absueltas por sentencia de primera instancia, la cual ganó firmeza respecto de tales pronunciamientos.

El principal finalmente concedido devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de instancia en aplicación del articulo 921 párrafo 4° de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, reiterado al respecto por el artículo 576 de la nueva norma procesal.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Dª Estíbaliz en su propio nombre, y en representación de sus hijos, menores de edad, D° Joaquín y D° Pedro , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales D°/ª MARÍA JOSÉ ANDREU MULET, Y ESTIMANDO PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por un lado por: D° Jesús María y D° Victor Manuel y WINTERTHUR SEGUROS GENERALES, representados por el/la Procurador/a de los Tribunales D°/ª MAYTE SEGURA SEGUÍ, y por otro por la CLINICA JUANEDA SA., representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D°/ª GINARD NICOLAU, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1.- REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de instancia en el solo sentido de rebajar, a las cifras que se dirán, las cantidades concedidas, manteniendo la condena solidaria a su pago de D° Jesús María , D° Victor Manuel , WINTERTHUR SEGUROS GENERALES y CLINICA JUANEDA SA.

- A favor de la viuda, Dª Estíbaliz , la suma de trescientos ocho mil doscientos setenta y siete euros (308.277 €).

- A favor del hijo menor de edad, Joaquín , la suma de doscientos cincuenta y seis mil novecientos cuarenta y nueve euros (256.949 €) euros.

- A favor del igualmente hijo menor de edad, Pedro , también la suma de doscientos cincuenta y seis mil novecientos cuarenta y nueve euros (256.949 €) euros.

2.- El principal concedido devengará el interés - legal incrementado en dos puntos a contar desde la fecha de la sentencia de instancia: 25 de abril de 2.002.

3.- Las costas procesales devengadas por el recurso de apelación interpuesto por la parte actora respecto de los codemandados afectados por dicho recurso, por un lado D° Jesús María , D° Victor Manuel y WINTERTHUR SEGUROS GENERALES, y por otro la CLINICA JUANEDA SA., son impuestas a la parte apelante.

4.- Las costas procesales devengadas por los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada, por un lado por D° Jesús María , D° Victor Manuel y WINTERTHUR SEGUROS GENERALES, y por otro por la CLINICA JUANEDA SA., no merecen pronunciamiento concreto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.