Sentencia Civil Nº 141/2004, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 117/2004 de 16 de Junio de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Núm. 141/04

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSÉ CÁLIZ COVALEDA

Magistrados

Dª.LOURDES MOLINA ROMERO

D. JESÚS MARÍA PASSOLAS MORALES

En la Ciudad de Jaén, a Dieciséis de Junio de dos mil cuatro.-

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario, seguidos en primera instancia con el núm. 158 del año 2003, por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Alcalá la Real (Jaén), Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 117/2004 a instancia de D. Gabriel, representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Luz Vaquero Vera y defendido por el Letrado D. Enrique del Castillo Codes, contra D. Carlos Daniel y Dª. Paloma, representados en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana María Hidalgo Moyano y defendidos por el Letrado D. Antonio Camy Escobar.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Alcalá la Real (Jaén), con fecha Treinta y uno de Diciembre de dos mil tres, aclarada por Auto de fecha Tres de Febrero de dos mil cuatro.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: "Que ESTIMANDO sustencialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Ana Luz Vaquero Vera, en nombre y representación de D. Gabriel, frente a D. Carlos Daniel y Dña. Paloma, debo:

DECLARAR Y DECLARO que la finca de los demandados está gravada con servidumbre natural de aguas a favor de la finca propiedad de D. Gabriel.

DECLARAR Y DECLARO que la finca de D. Gabriel es titular de un derecho de aprovechamiento de aguas sobre el manantial existente en la finca de los demandados, y que ésta es predio sirviente de servidumbre de acueducto respecto de la finca del actor.

CONDENAR Y CONDENO a D. Carlos Daniel y Dña. Paloma a que a consecuencia de la alteración producida en la servidumbre natural de aguas declarada, repongan su finca al estado anterior, reparando el daño causado a la finca de la actora, realizando las siguientes obras: rellenar la zanja abierta en la linde de separación entre ambas fincas, con compartación del terreno de manera que se impida el desplazamiento del terreno de relleno y quede éste asentado convenientemente, retirando o anulando la tubería de PVC que conduce el agua desde el colector hasta el exterior de la finca, sin que proceda la condena a la construcción del muro de hormigón armado perpendicular a la pendiente que se reclamaba para el lugar donde se ha realizado la zanja.

CONDENAR Y CONDENO a D. Carlos Daniel y Dña. Paloma que a consecuencia de la alteración producida en la servidumbre de acueducto declarada realicen las obras necesarias para canalizar el agua, proveniente del manantial situado en su finca, hasta el estanque situado en la finca de D. Gabriel, en la forma en que venía haciéndose desde siempre, es decir, canalizando el agua a través de la zanja hasta la arqueta, y desde ésta hacia el estanque a través de la goma".

CONDENAR Y CONDENO a D. Carlos Daniel y Dña. Paloma a realizar las obras precisas para evitar que las aguas sobrantes de la alberca existente en su finca, vayan a parar al camino del acceso a la finca del actor.

ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Carlos Daniel Y Dña. Paloma de los pedimentos efectuados en su contra respecto a la pretensión de que reparen el referido carril de acceso, en los daños que ha sufrido como consecuencia de la acumulación de las aguas.

Y todo ello con condena en costas a los demandados".

Asimismo, el 03 de Febrero de 2004, se dictó Auto de Aclaración, con la siguiente parte dispositiva: "SE ACLARA la sentencia de fecha 31 de Diciembre de 2.003, en el sentido:

PRIMERA ACLARACIÓN: Debe ser puesta en relación con lo expuesto en el fundamento jurídico CUARTO de la sentencia, y a lo manifestado allí, debiendo remitirnos al propio reconocimiento judicial y a lo declarado por los testigos, acerca de la existencia del mismo, sin que pueda quedar desvirtuado el pronunciamiento condenatorio con el intento de la parte demandada de hacer referencia al estanque de los demandados, como el manantial existente en su finca. En cuanto a las obras de conducción o canalización son las especialmente referidas en el fallo, que el propio demandado reconoció en el acto del reconocimiento.

SEGUNDA ACLARACIÓN: "No obstante, los demandados si deberán llevar a cabo las obras precisas para evitar que las aguas sobrantes de la alberca existente en su finca, vayan a parar al camino de acceso a las fincas, ya que pese a no poder realizar pronunciamiento sobre la causa del encharcamiento del camino, no es menos cierto que la circunstancia que se alega es una de las causas que concurren, junto con otras, a producir daños en el camino, tal y como se pudo comprobar durante el reconocimiento judicial".

TERCERA ACLARACIÓN: El pronunciamiento es claro y preciso, se condena a la parte demandada al estimar sustancialmente la demanda, dado que si bien económicamente podría alegarse lo contrario, a la vista de no estimar alguna de las pretensiones reparatorias que se perseguín, pese a ser las de más valor, las acciones que se ejercitaron por la actora han sido estimadas en su integridad, por lo que no cabe más que remitirse al pronunciamiento condenatorio, remitiendo a la parte que solicita la aclaración para que, en su caso, impugne dicho pronunciamiento en el sentido que señala, mediante la interposición del correspondiente recurso de apelación o, mediante la correspondiente impugnación de la tasación de costas que pudiera realizarse en el presente procedimiento.

Esta resolución forma parte de la sentencia, de fecha 31 de Diciembre de 2003, contándose el plazo para recurrir la misma desde la notificación de este auto (artículo 448.2 L.E.C)."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso por D. Carlos Daniel y Dª. Paloma, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Alcalá la Real (Jaén), presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su Recurso en la infracción de precepto legal y el error en la apreciación de la prueba, solicitando la revocación de la Sentencia conforme a sus pretensiones.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la Sentencia; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, turnadas que fueron, correspondieron a ésta Sección, en la que se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. LOURDES MOLINA ROMERO, que expresa el parecer de la Sala.

SE ACEPTAN EN PARTE los Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- La infracción de precepto legal, en cuanto al pronunciamiento en costas, y el error en la apreciación de la prueba son los motivos que aducen los demandados para oponerse a la Sentencia. Se estimarán parcialmente sus pretensiones por los motivos que pasamos a exponer.

Se cuestiona en primer término el pronunciamiento en costas de la Resolución que se impugna, pero razones sistemáticas aconsejan que tratemos los demás motivos relativos al fondo, porque condicionan en último extremo la condena en costas en contra de una o de otra parte.

Se ejercita en este procedimiento la acción confesoria de servidumbre en materia de aguas, al amparo de lo dispuesto en los artículos 552, 545, 561, 537 y 538 del Código Civil y del artículo 47.1 de la Ley de Aguas.

La servidumbre de aguas y de acueducto se pretende sobre la finca rústica, propiedad del actor, situada en el término Municipal de Castillo de Locubín (Jaén), en el paraje denominado Cortijo de la DIRECCION000 o DIRECCION001, que aparece inscrita en el Registro de la Propiedad de Alcalá la Real al Tomo NUM000, Libro NUM001, Folio NUM002 vuelto, con el número NUM003, y que se corresponde con la parcela catastral número NUM004, del Polígono NUM005 de Castillo de Locubín.

El predio sirviente es la finca registral número NUM006, catastrada con el número de parcela NUM007 del polígono NUM005, y colindante por el Sur con la del actor, y perteneciente a los demandados, siendo significativo que la primera está situada a una cota superior, lo que determina que las aguas pluviales discurran naturalmente desde aquella a la de los demandados.

En estos supuestos, probado el dominio de las fincas que se pretenden gravadas, a quien alega la existencia del gravamen le incumbe la prueba, ya que toda propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario (S.T.S. de 23 de Junio de 1995 R.J. 1995, 4.980). Si bien no puede olvidarse que nos encontramos ante la llamada servidumbre natural de aguas, definida en el artículo 552 del Código Civil y el artículo 47 del R.D.L. 1/2001 de 20 de Julio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, dónde específicamente se proclama que los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre desciendan de los superiores; sin que el dueño del inferior pueda hacer obras que impidan esta servidumbre ni el del superior obras que la agraven. Se trata de la denominada servidumbre natural de aguas, que tiene como presupuestos: a) que las fincas afectadas deben estar situadas en línea descendente las unas de las otras; b) que sean fincas rústicas, no urbanas; c) que el discurrir de las aguas debe estar constituido por un curso natural de las mismas, sin intervención en mucho o en poco de la mano del hombre (S.T.S. de 14 de Marzo de 1997 R.J. 1997, 1.935).

Así las cosas, nos centraremos sobre las cuestiones concretas que han sido objeto del Recurso, a saber, la alteración producida en la servidumbre natural de aguas; inexistencia de la servidumbre en cuestión o en su caso la extinción por el transcurso del tiempo o por la imposibilidad de su uso. Todo ello referido en última instancia también a la servidumbre de acueducto.

Nos referiremos en primer término a la existencia de la servidumbre, para después continuar con la alteración o no de su uso.

SEGUNDO.- Se han practicado suficientes pruebas para inferir la existencia de la servidumbre en cuestión. Aparte de la orografía del terreno, que hace presumir el descenso de las aguas pluviales desde la finca del actor a la de los demandados, también se ha justificado a través de la prueba testifical y del reconocimiento Judicial que siempre ha existido un manantial y el agua iba a parar a un estanque a través de una zanja enterrada. Así lo puso de manifiesto D. Jose Pablo, indicando que conocía esa fuente desde hacía 50 años y que no se había secado nunca, y que si se secó en los dos o tres últimos años era porque desde arriba la habían cortado. En el mismo sentido depuso D. Darío, indicando que había un manantial y el agua iba a parar a una arqueta. Coincidió también Dª. Marí Trini, quien puso de manifiesto que existía esa conducción desde hace más de 20 años. También D. Alfonso dijo que conocía el paraje desde al menos 50 años y durante ese tiempo el agua del manantial se conducía hacia la alberca del otro lado, y que hacía dos o tres años la alberca dejó de tener agua y fue desde que se construyó otra. Además dijo el testigo que no sabía desde cuando no se usaba el estanque, pero que estaba seguro de que antes se utilizaba para regar o curar los olivos.

Estas declaraciones, constatadas a través del reportaje fotográfico, encuentran también su acogida en la Escritura de Aprobación y protocolización de operaciones particionales, a favor de los hermanos Gabriel, otorgada en Torredelcampo el 21 de Julio de 1975, dónde se contiene una mención al agua "que sale del venerillo existente en la tierra Recia...que será propiedad total de D. Gabriel, y que la tubería pasa a ser de su propiedad".

En cualquier caso esa servidumbre se adquirió por prescripción de 20 años, conforme al artículo 409.2 del Código Civil, derogado por la Ley 20/1985 de Aguas, pero que llegó a ser consolidada antes de la entrada en vigor de la Ley, conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera, que respetaba en cierto modo los derechos adquiridos bajo el régimen anterior (S.T.S. de 05 de Octubre de 1998 R.J. 1998, 7.328).

No contradice lo anterior el hecho de que no pudiera determinarse el lugar exacto donde estaba el manantial, como indicó el Perito en el reconocimiento Judicial, y así lo constató el Juzgador en la Sentencia. Pero queda fuera de duda la zona donde estaba, y la conducción de las aguas a través de una zanja y hasta una arqueta, como queda dicho.

Tampoco puede referirse la extinción de la servidumbre por la causa prevista en el artículo 546.2º del Código Civil, esto es, por el no uso durante veinte años. Desde luego ha de desestimarse esta causa de extinción, porque los testigos aseguraron que el no uso del estanque databa de 2 ó 3 años. De ahí que ese efecto prescriptivo no concurra. Otro tanto puede decirse respecto a la imposibilidad de uso prevista en el párrafo tercero del precepto. La doctrina más acreditada mantiene que no es un modo definitivo de extinción del derecho, sino simplemente un obstáculo para su ejercicio, salvo cuando se prolonga el no uso por el término de la prescripción. Durante ese tiempo podría decirse que se encuentra la servidumbre en una situación yacente, durante la cual existe una posibilidad jurídica de ejercitarla. Ahora bien, este supuesto sería de aplicación cuando la imposibilidad de uso provenga de caso fortuito o del hecho lícito de un tercero, pero no cuando el obstáculo lo haya impuesto el dueño del predio dominante, pues en este caso se contravendría lo dispuesto en el artículo 552 del Código Civil, que es lo que realmente ha ocurrido, dando lugar a la interposición de la demanda.

En efecto, del Informe Pericial aportado con la demanda y del reconocimiento Judicial se infiere que los demandados han cortado el paso del agua hasta la alberca donde se almacenaban las escorrentías y las aguas de los manantiales de la zona, y la han desviado a la alberca construida recientemente en su parcela. Aparte de que las aguas sobrantes de esta última bajan parcela abajo, en lugar de estar recogidas en la alberca primitiva, inundando el camino de acceso a la del actor.

Evidentemente esta causa de extinción no puede prosperar.

TERCERO.- Se cuestionó asimismo la alteración producida en la servidumbre. Ciertamente no se comprende este motivo del Recurso, cuando en el reconocimiento Judicial el demandado reconoció que había hecho las obras en su finca. Pero es más, dichas obras se constataron en la prueba en cuestión, e incluso en el Informe Pericial preconstituido dónde se aprecia con toda claridad la zanja realizada, el tuvo de drenaje introducido, y los corrimientos en los terrenos que esa circunstancia ha provocado. Así lo hizo constar de forma expresa el Perito D. Ignacio en su Informe, indicando que la zanja de 100 metros de longitud y 1 a 1'5 metros de altura estaba situada en la linde entre las dos parcelas; siendo indiferente que estuviera o no en el interior de la de los demandados porque en cualquier caso, estas obras, y las anteriormente mencionadas agravaban el uso de la servidumbre, contraviniendo el artículo 552 del Código Civil, anteriormente citado. Todo ello, con independencia de que las obras realizadas por un tercero ajeno al procedimiento hayan incidido también en el encharcamiento del terreno. Pero desde luego, de lo que no se trata es de rodaduras de tipo natural, como pudo comprobarse por lo que antecede.

En definitiva, los motivos relativos al fondo han de desestimarse, al constar correctamente valorada la prueba.

CUARTO.- No ocurre lo propio con el pronunciamiento en costas.

El Tribunal Supremo viene manteniendo que a efectos de aplicación del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (hoy artículo 394 del mismo texto legal), ha de considerarse que la adecuación o ajuste del fallo a lo pedido ha de ser sustancial y no literal, pues si se entendiera que la desviación de aspectos sólo accesorios debería excluir dicha condena, esta posición quebraría la equidad, al establecer el abono de una porción de los mismos a quien fue obligado a seguir un proceso para defender su propio derecho (S.T.S. de 12 de Julio de 1999 R.J. 1999/4.770, y en el mismo sentido la de 17 de Julio de 2003 R.J. 2003/4.784).

Ahora bien, discrepamos del Juzgador de Instancia y de la doctrina en cuestión porque consideramos que la estimación de la demanda fue parcial, y en consecuencia procede la aplicación del artículo 394.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece como regla general, al igual que el mismo párrafo del artículo 523 derogado, la no imposición de costas, salvo que se aprecie que el demandado ha litigado con temeridad, y medie una explicación razonable al respecto, pues de no ser así aquel no ha de pechar con las costas causadas (SS.T.S. de 04 de Diciembre de 1998 R.AC 280/99, y 24 de Febrero de 1999 R.AC 551/99).

Así pues, aunque el T.S. ha equiparado en algunas ocasiones a efectos de imposición de costas, la estimación sustancial a la total, tal equiparación no es procedente en el supuesto que nos ocupa (S.T.S. de 23 de Junio de 2003 R.J. 2003/4.253).

En efecto, de una simple comparación entre el suplico de la demanda y la parte dispositiva de la Sentencia y Auto de Aclaración, basta para concluir que se han desestimado dos pretensiones de especial interés: la construcción de un muro de hormigón armado perpendicular a la pendiente y en el lugar donde se ha realizado la zanja; y la reparación del carril de acceso por los daños sufridos a consecuencia de la acumulación de aguas. No se trata de cuestiones baladíes, pues si se observa la primera, la construcción del muro tenía una gran envergadura, hasta el punto de que el Perito informante de la demanda lo valoró en 25.386'25 Euros, cuando el valor total de las reparaciones a efectuar era de 28.349'75 Euros; y ello aunque evidentemente la acción que se ejercita no sea de condena de hacer.

Tampoco se estimó la pretensión relativa a la reparación del carril de acceso, y en esta ocasión el Juzgador tuvo en cuenta las alegaciones de los demandados sobre la concurrencia de otras causas ajenas a su voluntad, y propiciadas por terceros.

Por tanto, la estimación de la demanda fue parcial, y como quiera que no se apreció temeridad manifiesta en los demandados, no se hará mención de las costas de Primera Instancia, revocándose en este particular la Sentencia, con estimación parcial del Recurso interpuesto.

QUINTO.- Dado el sentir de esta Sentencia, por imperativo del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se habrá mención de las costas del Recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Alcalá la Real (Jaén), con fecha 31 de Diciembre de 2003, aclarada por Auto de 03 de Febrero de 2004, en Autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 158 del año 2003, debemos de revocar y revocamos la referida Sentencia en cuanto al pronunciamiento en costas que no se hará mención expresa, al estimarse en parte la demanda interpuesta, con idéntico pronunciamiento respecto a las de este Recurso.

Notifíquese la presente Resolución a las partes de conformidad con lo prevenido en el art. 248.4 de la L.O.P.J.

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Alcalá la Real (Jaén), con devolución de los Autos originales para que se lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.