Sentencia Civil Nº 141/2004, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 79/2004 de 03 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00141/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACION Nº 79/04

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 65/01

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 2 CARTAGENA

EN LA ACTUALIDAD 1º INSTANCIA N. 1

SENTENCIA N. 141

Ilmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Doña Julia Fresneda Andrés.

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, Tres de Mayo de dos mil Cuatro.

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de procedimiento Ordinario n. 65/01 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia 2 de Cartagena de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Cristobal y Dª Julieta , habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representados por el Procurador D. Mª del Mar Posadas Molina y dirigidos por el Letrado D. Manuel Martínez Pastor y como apelada e impugnante BALLYSARAY S.L., representado por el Procurador D. Diego Frías Costa con la dirección del Letrado D. Guillermo Cárceles Usieto; y D. Miguel representado por el Procurador D. Alejando Lozano Conesa y asistido del Letrado Sr. Martínez Escribano; D. Luis Andrés representado por el Procurador D. Diego Frías Costa con la dirección del Letrado D. José Abellán Tapia; DIRECCION000 C.B., representado por el Procurador D. Luis Gómez Navarro con la dirección del Letrado D. Alberto Truque Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el núm. 65/01, se dictó sentencia con fecha 24-02-03, cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda promovida por la Procuradora de los tribunales Sra. Posadas Molina, actuando en nombre y representación de d. Cristobal contra la entidad mercantil "Ballisaray, S.L." representada por el Procurador de los tribunales Sr. Frías Costa contra D. Miguel , representado pro el procurador de los tribunales Sr. Lozano Conesa, contra D. Luis Andrés representado por el procurador de los tribunales Sr. Frías Costa, contra DIRECCION000 C.B. representada por el procurador de los tribunales Sr. Gómez Navarro y contra la mercantil "Cartagenera de Subproductos y Derribos S.L." en rebeldía, debo condenar y condeno a la entidad "Ballisary, S.L., "Construcciones Miranda, C", "Cartagenera de Construcciones y Derribos, S.L:" , a D. Miguel y a D. Luis Andrés , solidariamente al pago de la cantidad de novecientos ochenta y cinco euros (985 €) 1.639.000 Ptas., cantidad que devengara el interés legalmente previsto en el art. 576 de la LEC y todo ello con expresa condena en costas a la pare actora por su temeridad a la hora de litigar".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por D. Cristobal y Dª Julieta , en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y remita a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo que tuvo lugar el día 23-03-2004.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia, que estimando parcialmente la demanda, condenó a todos los demandados, intervinientes en el derribo de el edificio adyacente; constructora, promotora, arquitecto y aparejador, al pago d e los daños causados en el edificio propiedad de los demandantes en la cuantía de 9.850,56 €, con expresa condena en costas a la actora por su temeridad a la hora de litigar. Se formula Recurso de apelación por los demandados, por considerar que existe error en orden a tres pronunciamientos de la sentencia: error en la cuantificación del daño producido, ausencia de pronunciamiento sobre los daños y perjuicios causados y error en la aplicación del derecho en cuanto a la condena en costas efectuada a la misma.

Por los condenados al pago, se formularon sendos escritos de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia por los propios fundamentos de la misma. Y además, por la demandada Ballysaray S.L. se impugnó la sentencia por considerar que la misma como promotora del edificio no tiene responsabilidad alguna en el pago a que ha sido condenada

SEGUNDO .- La primer cuestión planteada por el apelante se refiere a la cuantificación de los daños efectuados por la Juzgadora, que para fijar los mismos ha optado por el informe de uno de los peritos que intervinieron en el acto de juicio, concretamente el informe del Arquitecto Técnico Sr. Romeo , informe que presentó con la contestación a la demanda por el aparejador demandado y que el arquitecto Sr. Juan Enrique declaró en la vista como ajustado a los daños producidos.

Pero dicha cuestión, está íntimamente ligada con la segunda alegación planteada, de la inexistencia en la sentencia sobre indemnización por perjuicios, ya que lo primero que hay que resolver, es si el derribo del edificio contiguo al demandante, provocó únicamente unos daños o fue la causa de la ruina del edificio y consiguiente derribo también del mismo. En el primer caso, se trataría únicamente de determinar la cuantía de los daños sobre la que también discrepan las partes y en el segundo caso ya no se trataría de daños sino de daños y perjuicios por la situación de ruina creada.

El recurso expresa que el edificio aun cuando estaba con las colañas en mal estado no tenia grietas ni fisuras ni vencimiento de muro, luego fué únicamente la obra de derribo del edificio colindante la causa eficiente de la ruina del edificio del demandante. En prueba de ello, aporta el informe del perito Arquitecto Sr. Gonzalo . Pero es que el informe del citado perito, que se acompaña al folio 67 de fecha 14-09-2000 varios meses después del derribo, pone de manifiesto la existencia de una serie de grietas, fisuras y un basculamiento del edificio hacia el lado izquierdo, pero su conclusión es el de "daño generalizado en todos los elementos de carga, empotramiento y riguidizacion del edificio pero su conclusión lleva a una solución reparadora que se expresa en dicho informe. Con posterioridad y en informe del mismo arquitecto de fecha 30-11-2000 al folio 78, expresa el agravamiento de los daños del edificio pero la solución sigue siendo la reparadora: terceado de los forjados..., ejecución de grapeados de muros de carga, fijando la ejecución de la reparacion de los daños en 5.160.000 ptas. Por lo que, si el mismo informe aportado con la demanda, está estableciendo la posibilidad de reparacion de los daños causados, difícilmente se puede mantener ni en la demanda ni en el recurso, una petición en la que se solicita una indemnización basada en el importe de la demolición del inmueble y el importe del levantamiento y edificación de un nuevo inmueble (petición ésta claramente expresada en la demanda con base además en un informe del arquitecto al folio 79 en el que se desmenuza los partidas que integran el presupuesto, además de otros conceptos como licencia de obras y gastos de traslado de la farmacia, etc. Así, manifiesta el apelante en su recurso que la sentencia apelada no se pronuncia sobre todos estos perjuicios a los que se hace referencia en la demanda y en el recurso de apelación, en los que incluye incluso el lucro cesante por la merma de ventas en la actividad económica de la farmacia, como consecuencia de su traslado para la ejecución del nuevo edificio. Pero es que para llegar a ese punto, habría que haber llegado previamente a la conclusión de que el derribo del edificio del demandante y la construcción de uno nuevo en su lugar, era consecuencia necesaria del derribo realizado por los demandados en la finca colindante y no voluntad propia del demandante al socaire de los daños producidos por dicho derribo colindante y aprovechando la ocasión en su propio interés y beneficio.

Alega el apelante, que sí se da esta relacion causa efecto porque el derribo del propio edificio es motivado en cumplimiento de la orden administrativa del ayuntamiento por causa de ruina del edificio. Pero como dice la sentencia apelada, dicho expediente de ruina es buscado de propósito por el actor como excusa para proceder al derribo de su propio edificio para el que no necesitaba expediente alguno, tratándose de un expediente de ruina, en lo que administrativamente se conoce como ruina técnica, basado en valoraciones económicas que ponen en relacion el precio de reparación con el valor del inmueble, considerado en su estado actual y que no desvalora el hecho de que todos los peritos intervinientes, consideren la posibilidad de reparación independientemente de la proporción del coste de la misma en relacion con el valor del inmueble y de la cuantía de reparacion. En consecuencia, se ha de considerar de que no existe relación de causalidad, entre el derribo del edificio del demandante y consiguiente construcción de uno nuevo, pues el derribo del solar continuo únicamente produjo daños reparables, por lo que, no cabe hablar de la existencia de daños y perjuicios en relacion a la construcción por el demandante de un nuevo edificio.

Dicho lo anterior, la cuestión se reduce entonces a lo expresado en el primer párrafo del razonamiento jurídico la averiguación de cual sea el daño real producido. Y respecto a ello, habrá que decir que la propia empresa demandada promotora del edificio contiguo aporta un presupuesto de reparación de daños que solicitó de un tercero, construcciones Carlos Jesús para proceder a la reparación y que el mismo señala como cuantía de la obra el de 3.478.500 ptas. y otro de construcciones y derribos Alvaro en 2.586.320 ptas., por encima de la cantidad señalada en la sentencia. Por lo que, si consideramos, en congruencia con lo arriba expresado del valor que le hemos dado al propio informe del arquitecto que se acompaña en la demanda, que señala los gastos de reparacion en el último informe (pues los daños se iban agravando en el tiempo) en 5.160.000 ptas. y que es el único perito que emite un informe sobre la realidad de los daños producidos y no sobre valoraciones basadas en baremos o estimaciones, y que dicha cuantía no es muy superior a la que la propia empresa aporta como presupuesto para la reparacion de los daños, se debe de considerar ajustada la pericial del demandante. En consecuencia, en este punto procede revocar la sentencia apelada.

TERCERO .- En cuanto a la impugnación efectuada por la promotora Ballysaray S.L. que considera, que como promotora no debió ser condenada por cuanto no le es de aplicación lo dispuesto en el art. 1903 del C.C. Ha de ser desestimada, por cuanto tendría razón el mismo si efectivamente su actuación en la promoción de la obra se hubiera limitado únicamente a contratar a una empresa encargada de la misma con plena autonomía en la ejecución, pero no así cuando como ocurre en el presente caso, se reserva facultades de dirección dependiendo el arquitecto y aparejador contratados para el derribo no de la empresa que realizó materialmente el mismo sino del propio promotor, obteniendo la licencia para el derribo y asumiendo facultades de control y ejecución y como arriba se ha señalado, ofreciendo soluciones a los hechos ocurridos. Siendo esta la doctrina del T.S. expresada entre otras en su S de 18-03-2000 ya recogida en otra Sentencia de esta sección, como la de 10-12-03 Rollo 381/03 o 03-02-2004 Rollo 418/03. Por lo que procede desestimar la impugnación efectuada.

CUARTO .- Alega también el apelante en su recurso que no debió de ser condenado en costas al existir estimación parcial de la demanda, no existiendo temeridad a la hora de litigar a que se refiere la sentencia apelada. Alegación que debe ser desestimada, porque contrariamente a lo expresado en el recurso el demandante que sufre daños en su edificio por el derribo del edificio contiguo en lugar de solicitar la reparación de los daños habidos, piensa legítimamente, en que es ocasión para derribar el propio edificio y construir uno nuevo, pero sin pretender convertir los daños causados en excusa para venir a reclamar en demanda el pago de la construcción de un nuevo edificio e incluso el lucro cesante del los ingresos por la explotación de la farmacia del bajo, que necesariamente se ha de producir mientras la construcción de un nuevo edificio, convirtiéndose una pretensión legitima de reparacion de daños, en una abusiva de indemnización por unos perjuicios creados por la sola y única voluntad del demandante. Por lo que procede confirmar la sentencia apelada en este punto.

QUINTO.- Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C AL ESTIMAR en parte el recurso de apelación no procede hacer pronunciamiento sobre costas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por Cristobal y Julieta contra la sentencia del juzgado de 1ª Instancia n. 2 de Cartagena, debemos de REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la misma solo en lo que se refiere a la cuantía de la indemnización establecida por daños que será de 31.012,22 € manteniendo en todo lo demás la sentencia apelada y sin que proceda hacer expresa condena en costas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia, ha sido leída y publicada íntegramente en Audiencia Pública, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, Doy fe.-

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.