Sentencia Civil Nº 141/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 818/2007 de 03 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-SEGUNDA

ROLLO Nº 818/2007-R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DE DIVORCIO NÚM. 568/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE LOS DE HOSPITALET DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A N ú m. 141/2008

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a tres de marzo de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Segunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso de Divorcio nº 568/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Hospitalet de Llobregat, a instancia de D. Victor Manuel representado por la Procuradora Doña Carmina Torres Codina y dirigido por la Letrada Doña Araceli Boltas Freixas, contra Dª. Yolanda representada por la Procuradora Doña Maria Alargé Salvans y dirigida por la Letrada Doña María Haro Benet; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de Febrero de 2.007 (Auto aclaratorio de fecha 22 de Marzo de 2.007), por la Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Victor Manuel representado por el Procurador Jesús Bley Gil contra Yolanda representada por el Procurador Pedro Vidal Bosch y decreto la disolución por divorcio del matrimonio formado por las partes con la adopción de las siguientes medidas:

1) Atribuyo a la Sra. Yolanda la guarda y custodia del hijo menor de edad, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2) El régimen de visitas del Sr. Victor Manuel con su hijo menor de edad será el siguiente: Fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la escuela al domingo a las 20 horas siendo recogido y devuelto por el padre al hogar materno. En caso de que el padre trabaje el fin de semana que tiene al menor en su compañía, podrá estar con el hijo dos días intersemanales, desde las 16 a las 21 horas. Mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano (correspondiendo quince días del mes de agosto a cada progenitor) correspondiendo la primera mitad los años pares al padre y los impares a la madre. Los días 24 de diciembre y uno de enero el hijo estará en compañía del padre y el 25 de diciembre y 31 de diciembre con la madre.

3) El padre abonará, en concepto de pensión de alimentos para el hijo menor y para la hija mayor de edad la suma de 838 euros mensuales (419 euros/mes por hijo), actualizables anualmente de conformidad con el IPC y abonables durante los días uno a cinco de cada mes en la cuenta que la Sra. Yolanda designe.

Todo ello, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes".

Y la parte dispositiva del auto aclaratorio de fecha 22 de Marzo de 2.007 es del tenor literal siguiente: "SE COMPLETA la sentencia de 26/2/07 en los términos siguientes: "Ambos progenitores deberán abonar, por mitad, los gastos de colonias, libros, material escolar, excursiones, salidas extraescolares y odontólogo".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 13 de Febrero de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Victor Manuel la sentencia de primera instancia que además del divorcio y entre otros pronunciamientos, desestima su petición de extinción de su obligación de pago de la pensión alimenticia para la hija común Marta, que es mayor de edad. Solicita en su recurso que se estime tal petición desde la fecha de la presentación de la demanda.

La Sra. Yolanda se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- El art. 76,2 del Código de Familia de Catalunya establece respecto de los hijos mayores de edad que convivan con uno de los progenitores y que no tengan ingresos propios, que se deben fijar los alimentos que correspondan en los términos del art. 259 del mismo cuerpo legal.

Se trata de un crédito alimenticio derivado de la filiación, y enmarcado sistemáticamente en el Código de Familia entre los efectos de la nulidad, separación y divorcio, que alcanza a ambos progenitores.

En parecidos términos se pronuncia el art. 92,3º del Código Civil , y en base a tal regulación el Tribunal Supremo ha sentado doctrina en sentencias de fechas 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 , que fijan como elementos generadores del deber alimenticio: la convivencia, la mayoría de edad y la carencia de ingresos propios. Es decir que el Tribunal Supremo fija la necesidad como criterio a seguir en la concesión de la pensión alimenticia a los mayores de edad que convivan con uno de los progenitores, o lo que es lo mismo, la carencia de medios económicos suficientes para la autosubsistencia.

Pues bien, siguiendo el anterior criterio debe tenerse en cuenta que en el presente caso ha quedado acreditado que la hija común Marta, de 22 años en este momento, convive con su madre y está trabajando en una guarderia por las mañanas y en una tienda de ropa por las tardes, percibiendo un total de unos 600 euros al mes, tal como reconoce la parte demandada, tanto en su contestación a la demanda como en su interrogatorio en el acto de la Vista y en su escrito de oposición al recurso de apelación. Alega que los contratos de Marta son temporales, manifestación que ante la falta de prueba no podrá atenderse.

Los ingresos que percibe de 600 euros mensuales, por tanto superiores al salario mínimo interprofesional, deben entenderse suficientes para atender a las necesidades de su propia subsistencia, de manera que esta Sala considera que debe dejarse sin efecto la obligación alimenticia del actor para con la hija común Marta, sin perjuicio de la reclamación que pueda plantear Marta de sus alimentos por derecho propio que en su caso, deberá dirigir contra ambos progenitores, a través del procedimiento del juicio verbal, tal como establece el art. 250, 1, 8º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Solicita el Sr. Victor Manuel en su recurso que se retrotraigan los efectos a tal cese de la obligación alimenticia desde al fecha de la presentación de la demanda.

La pretensión así deducida en el recurso de

apelación de la parte actora no puede ser considerada en esta alzada procedimental, al constituir una petición formulada "ex novo", pues no fue alegada en la fase expositiva del proceso, lo que ha determinado la ausencia de contradicción o conformidad al respecto, y por tanto no ha sido examinada en la fundamentación jurídica de la sentencia de la primera instancia, lo que determina que deba quedar fuera del ámbito cognoscitivo del recurso de apelación, en base a las prescripciones del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Estimándose en parte el recurso interpuesto por el apelante, no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don. Victor Manuel contra la sentencia de fecha veintiséis de febrero de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Hospitalet de Llobregat , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la pensión alimenticia de la hija común Marta que se deja sin efecto en virtud del procedimiento matrimonial, sin perjuicio del derecho que tiene la propia Marta de reclamar alimentos por derecho propio si los precisara, a través del procedimiento correspondiente.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las

costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.