Sentencia Civil Nº 141/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 155/2009 de 08 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00141/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000155 /2009

NÚMERO 141

En OVIEDO, a ocho de Abril de dos mil nueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller,

Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 155/2009, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 500/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Oviedo, promovido por D. Ceferino , demandado en primera instancia, contra 2M4 FANO, S.L., demandante en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha veintitrés de Diciembre de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda formulada por la representación de 2M4 FANO, S.L., contra don Ceferino , debo condenar y condeno a dicho demandado a que abone al actor la cantidad de 39.533,51 euros, más los intereses legales correspondientes devengados desde la fecha de esta resolución, todo ello sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas.".-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día siete de Abril de dos mil nueve .-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del presente proceso 2M4 FANO reclama la suma de 58.788'84 euros, cuantía que según dice tiene pendiente de pago el demandado D. Ceferino , por la obra que le realizó en el local de su propiedad sito en la calle Marqués de Pidal nº 19, bajo de Oviedo. De esa cantidad 54.025'17 euros correspondería a la obra ejecutada y pendiente de pago y 4.763'67 euros, serían cantidades retenidas, de las obras ya abonadas, en garantía de su correcta ejecución y que dado el tiempo transcurrido desde la finalización del contrato ha de reintegrarle.

En el acto del juicio el demandante matiza la suma reclamada y la deja fijada en la cuantía de 55.056'96 euros, al descontar de la inicialmente pedida la suma de 908'08 euros, en que el perito judicial, D. Leovigildo calcula la obra irregularmente ejecutada y 1.795'39 euros que acepta de las partidas que dicho perito incluye en la ampliación del informe (folio 15 del mismo), si bien omite el concretar cuales admite de las partidas allí recogidas.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda. Tiene en cuenta que hubo un allanamiento parcial como recoge en el Auto de 26 de septiembre de 2.008, habiendo abonado el demandado la suma de 14.835 '42 euros. Cuantía que le fue entregada a la parte actora (folio 291). Así mismo de la suma aún pendiente de pago rebaja, 687'30 euros por la instalación del gas; 110'72 euros de fontanería que hubo de pagar la propiedad y otros 2.623'78 euros por obra defectuosa o no ejecutada, deduciendo del fundamento de derecho cuarto que en ese apartado incluye 550 euros de arreglar la cortina de aire en puerta de entrada; 650 euros del extractor de aire; y 514'94 euros por instalación de alarma.

En definitiva condena al demandado al pago de 39.533'51 euros, intereses desde la fecha de la sentencia de instancia, sin hacer especial pronunciamiento de las costas.

SEGUNDO.- Recurrida la sentencia por la parte demandada el debate de la apelación se centra en dos puntos concretos: 1º.- Denuncia errónea valoración de la prueba a la hora de cuantificar la obra defectuosamente ejecutada y la cobrada y no realizada, en concreto respecto de determinadas partidas. 2º.- Cuestiona el porcentaje del 19% que se fija para gastos generales y beneficio industrial, insistiendo en que debe quedar concretado en el 6'5%.

Entrando a analizar el primero de los temas apuntados hemos de destacar que el apelante en esta segunda instancia ya no cuestiona que para valorar la obra se tome en consideración la liquidación realizada por el arquitecto técnico en julio del año 2.007, y que difiere en una escasa cuantía, unos dos mil euros, del presupuesto que le fue remitido por la contratista en abril de ese mismo año incrementado con las obras no presupuestadas de rótulo y cristalería. Liquidación de obra, que se realiza previo examen de la misma según manifiesta el aparejador Sr. Luis Francisco , en contra de lo que por meras referencias manifiesta el perito Sr. Bienvenido .

De esa liquidación de obra el apelante pretende que se descuenten los 11.492'29 euros en que Don. Luis Francisco valora en la liquidación de julio de 2.008, la obra defectuosamente ejecutada o bien la no realizada, en lugar de los 908'84 euros (IVA aparte) que tiene en cuenta el juzgador de instancia. Alegación que ha de ser rechazada.

En definitiva lo que la parte apelante está cuestionando es la valoración que el juzgador de instancia realiza de la prueba pericial, y que el tribunal considera es ajustada a los criterios generales del artículo 348 de la LEC. Y es que si el juez "a quo", no toma en consideración la liquidación de defectos que realiza Don. Luis Francisco , no lo es tanto por entender que éstos debieron reflejarse al realizar la liquidación inicial, como por considerar que dicha relación no se corresponde con los defectos realmente existentes en la obra, o con obras no ejecutadas. En cuanto a la partida de 1.289 euros que descuenta por exceso en el desescombro; o la de 1.000 euros por importe de ayuda a oficios a justificar; no hay prueba alguna que acredite ese exceso, hablando de una partida valorada en iguales términos en el presupuesto que se remite en abril que en la liquidación final de la obra, por lo que no hay base objetiva alguna para su minoración.

En cuanto a la lámpara Lumilux 58/830 que según el perito Don. Luis Francisco no funciona correctamente en el haz ascendente, Don. Luis Francisco descuenta 298'90 euros, en la liquidación de obra se valoran catorce unidades a un precio de siete euros unidad total noventa y ocho euros, con lo que ignoramos a qué se está refiriendo Don. Luis Francisco , quien no fue interrogado al respecto en el acto del juicio. En análogos términos no cabe aceptar el descuento que realiza dicho aparejador, respecto a las Lámparas Proy Wind y Powestar, en cuantía de 423 euros, al decir que se liquidan ocho y sólo se colocan cuatro, cuando si examinamos la liquidación de la obra (folio 72) observamos que se liquidan cuatro por ese importe. Otro tanto cabe decir respecto de la partida de limpieza de la obra que descuenta Don. Luis Francisco , cuando ni tan siquiera se cobra.

Finalmente también comparte el tribunal el criterio mantenido por el perito judicial, a diferencia del sostenido por Don. Luis Francisco en la valoración de los defectos y falta de acabado del falso techo de Pladur o de la metalistería de la barra, pues si las imperfecciones de las que hablamos se circunscriben a remates como falta de lijado del primero o mala fijación de la madera en el segundo, lo procedente es valorar el coste de ejecución de esos remates y no descontar la totalidad de la partida, máxime cuando el apelante no acredita haber procedido a su sustitución.

Finalmente en cuanto a los dos impactos que se observan en la puerta de la bodega, realizándose la liquidación un año más tarde de la terminación de la obra, no es posible conocer su causa ni si esta es imputable al contratista, por lo que no puede prosperar la reclamación que se realiza al efecto.

En cuanto a aquellas otras deficiencias que se recogen en el informe Don. Bienvenido , o partidas ejecutadas por la propiedad, tampoco cabe incremento alguno. La sentencia de instancia ya acoge la factura relativa a fontanería, instalación de alarma y la mitad de la factura de instalación del gas, sin que proceda incrementos respecto de dicha partida, pues si contrastamos lo que se liquida en ella y lo que se incluye en el subcapítulo C0402 Red de gas, ya se le está reintegrando los aspectos en los que divergen esas partidas. En cuanto al deterioro de la puerta de entrada desconocemos el motivo por el que se produjo. Finalmente la rebaja que se propugna por falta de entrega de las garantías de las instalaciones, el contratista en el acto del juicio manifiesta creer haber hecho entrega de las mismas, pero es que además matiza que de no disponer de ellas la propiedad se trata de una omisión fácilmente subsanable, pues se le puede expedir una copia, lo que parece procedente realice el contratista, en el más breve plazo posible, verificando cuantas gestiones sean necesarias al efecto y una vez que en este proceso le ha sido manifestada su inexistencia y el interés de la propiedad por disponer de ellas, sin que dicha consideración deba incidir en el resultado final del proceso.

TERCERO.- El segundo de los motivos del recurso lo constituye la discrepancia con el porcentaje que se aplica en concepto de gastos generales y beneficio industrial, motivo de apelación que también ha de ser desestimado.

La totalidad de los peritos que declaran en el acto del juicio reconocen que los porcentajes que se aplican en la liquidación final de obra son los normales en el ámbito de la construcción, siguiendo las pautas que se observan en la contratación administrativa. De hecho, la práctica forense evidencia que nos movemos en porcentajes usuales. Así las cosas, sería el demandado quien debería acreditar que en el caso de autos había un pacto expreso de que el porcentaje fuera inferior, prueba que no se da. Interrogado al respecto Don. Luis Francisco reconoce que si en el informe de 2.008 calcula ese porcentaje en el 6'5%, lo hace con la finalidad de alcanzar un acuerdo amistoso entre los litigantes a fin de evitar acudir a la vía judicial y como una forma de compensar el excesivo coste de la obra de que se quejaba la propiedad; rebaja que quizás hubiera sido aceptado por la contratista interesada en conseguir el pronto pago. Ahora bien puesto que la solución amistosa no se alcanzó el constructor no queda vinculado por esa rebaja, debiendo estar a los porcentajes normales.

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 nº1 en relación con el 394 nº1 de la LEC.

En atención a lo anteriormente expuesto la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Ceferino , contra la sentencia de fecha veintitrés de diciembre de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Oviedo en el Juicio Ordinario 500/08 . Se confirma íntegramente la sentencia apelada, imponiendo al recurrente las costas causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.