Sentencia Civil Nº 141/2009, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 411/2008 de 30 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00141/2009

S E N T E N C I A Nº 141

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

DON FELIX VALBUENA GONZÁLEZ

SIENDO PONENTE: DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE: RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

LUGAR: BURGOS

FECHA: TREINTA DE MARZO DE DOS MIL NUEVE

En el Rollo de Apelación nº 411 de 2008, dimanante de Juicio Ordinario nº 3/2008, del Juzgado de Primera Instancia nº 1de Miranda de Ebro, en virtud del

recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 1 de Septiembre de 2008, siendo parte, como demandante-apelado TALLERES MAC, S.A. y como demandada-apelante ALLIANZ CIA DE SEGUROS, representada en este Tribunal por el Procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez y defendida por el Letrado D. Claudio M. Llamas.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Yela Ruiz, en nombre y representación de TRANSPORTES MAC S.A. debo condenar y condeno a ALLIANZ, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Diana Romero Villacian, a abonar a los actores la suma de 22.093 euros, por los daños, y lesiones y perjuicios sufridos, más los intereses legales correspondientes, con especial imposición en cuanto a las costas procesales causadas a la demandada.".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de ALLIANZ CIA DE SEGUROS, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 5 de Marzo de 2009 .

Fundamentos

PRIMERO.- Concurriendo coincidencia entre las partes sobre las distintas contrataciones para el transporte de la mercancía desde China hasta Huelva y después hasta Miranda de Ebro, el problema esencial debatido se centra en determinar si la cláusula de exclusión de la cobertura del aseguramiento derivada del embalaje es de alcance limitativo o delimitativo a los efectos de la cobertura aseguraticia y si resulta de aplicación el art 3 LCS . En nuestro caso, la cláusula litigiosa es la cláusula 4-3 del anexo al contrato de seguro CL 252 ICC (Institute Cargo Clauses), donde se dice: "En ningún caso el presente seguro cubrirá: 4.3.- Pérdidas, daños o gastos causados por la insuficiencia o inadecuación del embalaje o preparación del objeto asegurado (en aclaración de esta cláusula 4.3 se entenderá también por "embalaje" la estiba dentro de un contenedor o remolque, pero solamente cuando dicha estiba se lleva a cabo con anterioridad al inicio de cobertura o por el Asegurado o sus dependientes)".

Como pone de manifiesto la doctrina los criterios de identificación de las cláusulas limitativas recogidos por la jurisprudencia, pueden ser clasificados en tres categorías fundamentales, que denomina: criterio conceptual, criterio de transparencia y criterio de equilibrio económico del contrato. En principio, puede afirmarse acogiendo del criterio mas aplicado, que es el conceptual, que se trata de cláusulas distintas al ser las delimitadoras: las que definen el riesgo cubierto con carácter previo, dependiendo la prestación del asegurador de dicha delimitación como base ineludible para el cálculo de la prima; mientras que las limitativas: son las que establecen excepciones a dicha cobertura, o bien imponen limitaciones de derechos que con carácter dispositivo establezcan las leyes a favor de los asegurados o, incluso, nuevas obligaciones a los asegurados. En el caso concreto, de los riesgos excluidos de la cobertura, la doctrina jurisprudencial existente al respecto es divergente. Así, mientras una parte de la jurisprudencia (SSTS 28/02/90; 9/11/90; 4/11/92; 29/01/96; 21/05/96; 26/02/97; 1/12/98 entre otras ) interpreta que los riesgos excluidos de la cobertura de la póliza han de ser expresados de manera clara y precisa, destacándose en la póliza o en documento complementario suscrito por el asegurado a quién, habrán de dársele a conocer a fin de que los acepte y los suscriba de manera expresa (artículo 3LCS ) ya que, toda cláusula de exclusión es limitativa al sacar fuera del ámbito de la cobertura lo que, en principio, quedaría incluso en el riesgo que delimita el ámbito general del seguro. Por el contrario, otro sector doctrinal (SSTS 16/05/00; 16/10/00; 23/10/02; 21/03/03; 05/03/03; 07/06/03 ) estima que la exigencia del artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro , no se refiere a una condición general de la póliza o a sus cláusulas excluyentes de responsabilidad de la aseguradora, sino a aquellas que son limitativas de los derechos del asegurado pues, la cláusula excluyente del riesgo, es la que delimita que clase de riesgos son los que constituyen el objeto del contrato del seguro al determinar cuales quedan fuera de la cobertura contratada.

En todo caso, lo cierto e indudable es que los términos de la cobertura del seguro deben de interpretarse atendiendo al específico riesgo cubierto; de modo que sobre el asegurador pesa el deber de informar al asegurado no solo de las exclusiones de la cobertura, sino también de cuales son los elementos que la limitan o delimitan, esto es: "el periodo de cobertura, la cuantía que cubre y el ámbito territorial. Asimismo, se considera que sobre las cláusulas de delimitación del riesgo debe de concurrir el deber de información suficiente y puntual al asegurado y no deben de concurrir las denominadas "cláusulas sorpresivas" que son aquellas que en atención a la cobertura del seguro no es razonable esperar que estén incluidas en el contrato. Igualmente, debe de considerarse que las cláusulas que delimitan el riesgo de forma no frecuente o usual constituyen de hecho una limitación de los derechos del asegurado, por lo que pueden ser asimiladas a las cláusulas limitativas de derechos. En definitiva, el deber de información supone que las cláusulas de delimitación del riesgo que no hayan sido debidamente puestas en conocimiento del asegurado no operarán como tales cuando éste pueda razonablemente esperar, por la misma naturaleza y denominación del seguro, una cobertura mas amplia que la resultante de la aplicación de las cláusulas de delimitación; lo que supone que la cláusula de exclusión por defecto de embalaje que nos ocupa debía de haber sido objeto de una información más específica y detallada.

SEGUNDO .- Partiendo de estas consideraciones, y sin olvidar a los efectos anteriormente indicados, que la cláusula litigiosa de exclusión de la cobertura en caso de deficiencias del embalaje se incluye en un anexo del contrato que no consta entregado a la parte asegurada, ni destacado de forma expresa, ni se recoge en las condiciones individuales, donde, por el contrario, se incluyen de forma directa y específica otras cláusulas de exclusión, la cuestión previa que debe de resolverse, antes de calificar la cláusula y para la aplicación de su eficacia a los efectos del art 3 LCS, está en determinar si se considera probado que el siniestro se produce por efectivo defecto o inadecuación del embalaje, como causa de exclusión de la cobertura, o si los daños constatados en la mercancía transportada derivan de forma única o conjunta de otras razones no amparables en un defecto de embalaje.

Como punto de partida, procede significar que las partes en el acto del judicio (F. 188) renunciaron a otros peritajes propuestos (Sr. Bujedo) y se acogieron al único peritaje unido a la causa que es el evacuado por Comismar Comisarios de averías (f. 8, 91 y 156). Sometiendo ese informe a los criterios de la valoración de la prueba pericial derivados del art 348 LECV , no se observa con la contundencia que expone la parte recurrente, que el siniestro derive de forma exclusiva y excluyente de una deficiencia de embalaje y por lo tanto de un riesgo excluido; y ello en atención a las siguientes razones:

1ª.- En primer lugar, es muy significativo que habiendo sido objeto de transporte marítimo de China a Cádiz un total de nueve intercambiadores, sólo unos de ellos tenga defectos. Es decir, si la causa directa y eficiente del daño fuere en exclusiva la insuficiencia o la inadecuación del embalaje resulta relevante que solo uno de los intercambiadores tengan daños, pues todos ellos viajaron con el mismo tipo de embalaje y todos los intercambiadores viajaban fuera de contenedores; y, por lo tanto, sometidos a las mismas condiciones atmosféricas de navegación, y de riesgo de oxidación.

2ª.- Desde el inicial informe, la entidad de averías ya pone de manifiesto que en el lugar del intercambiador dañado, esto es: la "boca de llenado", tiene golpes por caída y se añade que presenta óxidos antiguos y restos de asfalto. Es decir, la causa que se manifiesta como eficiente es la caída con restos de asfalto; lo cual no impide que se pudiera haber dañado el embalaje y que ello pudiera haber generado la producción de óxido durante la travesía. En este mismo sentido, en el primer informe de fecha 28-03-2006, Comismar, que era el comisario de averías designado en el contrato en el caso de siniestro, indica que cuando se reconoce la máquina: "presenta daños por golpes en las bocas de llenado por posible caída así como restos de asfalto", y se añade que también observamos restos de óxido antiguos. La interpretación de este dictamen pericial lleva a la consideración de que los daños son por golpes y los golpes por caída, lo que concordaría con tres datos objetivos: con los restos de asfalto; con que solo uno de los intercambiadores esté dañado: y con que los retos de óxido sean antiguos, pues ello supone que derivan de la travesía marítima.

3ª.- En el anexo al informe de fecha junio de 2006 se vuelve a determinar el daño como ocasionado por golpes, roces y óxidos y solo el perito añade que "en el caso de los óxidos los mismos no estarían cubiertos". Ahora bien, por un lado, el perito no aporta más detalles sobre el óxido, pues manifiesta que no consigue más datos y que emite el informe sin demora lo que supone, por otro lado, que no se aclara si el óxido deriva del golpe y de los roces o de otra causa. Pero, en todo caso, lo constatado en todos los informes en que lo dañado es la boca de llenado y que había golpes y roces y asfalto; lo que lleva a una causa dañosa mas próxima a alguna caída o golpe que a un defecto de embalaje como causa eficiente del siniestro; máxime, cuando el embalaje era idéntico en todas las mercancías y solo uno de los intercambiadores resultó dañado, bien entendido que todos ellos pasaron un largo viaje desde Wuxi a Sanghai y desde allí a Cádiz, lo que incluía el transporte marítimo a bordo de buque y terrestre por camión (f. 33); y que bien pudo en algún momento sufrir uno de los intercambiadores un golpe o roce que dañara el embalaje y generara el óxido, y que, por el contrario, los demás efectos transportados con el mismo embalaje no sufrieran en el mismo viaje daño alguno.

En consecuencia, no acreditado que el daño en el objeto asegurado derivara de una causa de exclusión de la cobertura, cuya prueba corresponde a la parte que invoca la aplicación de la exclusión del riesgo cubierto (art 217 LECV ), que no olvidemos incluía "todos los riesgos de pérdida o daño a los bienes objeto del seguro" salvo las específicas exclusiones, procede la desestimación del recurso de apelación, con lo que carece de objeto analizar más allá de lo indicado si la cláusula litigiosa es de delimitación o de limitación, pues la parte demandada no ha acreditado su efectiva aplicabilidad en este caso, con lo que siendo una cláusula de exclusión respecto de la que no se prueba su aplicabilidad en relación con la causas del siniestro, no procede aplicar sino la norma de la indemnización, pues el siniestro estaba amparado por el seguro de la expedición de la mercancía de Wuxi Huelva.

SEGUNDO.- Considerando que la causa de la desestimación de la demanda deriva de la falta de acreditación de concurrencia de alguna causa de exclusión de la cobertura contratada, no resulta determinante la presencia de Corredor de Seguros en la formulación del contrato; y, por ello, deben de analizar las alegaciones subsidiarias del recurrente sobre la aplicación del art 20 LCS .

Sobre la posible aplicabilidad del artículo 20 LCS en el ámbito del seguro de transporte marítimo regulado en el CCM, procede recordar que según el inciso primero del artículo 2 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro "Las distintas modalidades del contrato de seguro, en defecto de Ley que les sea aplicable, se regirán por la presente Ley". El párrafo segundo de su Disposición Final establece que "A la entrada en vigor de la presente Ley quedarán derogados los artículos 1.791 a 1.797 del Código Civil , los artículos 380 a 438 del Código de Comercio art.380 EDL 1885/1 art.381 EDL 1885/1 art.382 EDL 1885/1 art.383 EDL 1885/1 art.384 EDL 1885/1 art.385 EDL 1885/1 art.386 EDL 1885/1 art.387 EDL 1885/1 art.388 EDL 1885/1 art.389 EDL 1885/1 art.390 EDL 1885/1 art.391 EDL 1885/1 art.392 EDL 1885/1 art.393 EDL 1885/1 art.394 EDL 1885/1 art.395 EDL 1885/1 art.396 EDL 1885/1 art.397 EDL 1885/1 art.398 EDL 1885/1 art.399 EDL 1885/1 art.400 EDL 1885/1 art.401 EDL 1885/1 art.402 EDL 1885/1 art.403 EDL 1885/1 art.404 EDL 1885/1 art.405 EDL 1885/1 art.406 EDL 1885/1 art.407 EDL 1885/1 art.408 EDL 1885/1 art.409 EDL 1885/1 art.410 EDL 1885/1 art.411 EDL 1885/1 art.412 EDL 1885/1 art.413 EDL 1885/1 art.414 EDL 1885/1 art.415 EDL 1885/1 art.416 EDL 1885/1 art.417 EDL 1885/1 art.418 EDL 1885/1 art.419 EDL 1885/1 art.420 EDL 1885/1 art.421 EDL 1885/1 art.422 EDL 1885/1 art.423 EDL 1885/1 art.424 EDL 1885/1 art.425 EDL 1885/1 art.426 EDL 1885/1 art.427 EDL 1885/1 art.428 EDL 1885/1 art.429 EDL 1885/1 art.430 EDL 1885/1 art.431 EDL 1885/1 art.432 EDL 1885/1 art.433 EDL 1885/1 art.434 EDL 1885/1 art.435 EDL 1885/1 art.436 EDL 1885/1 art.437 EDL 1885/1 art.438 EDL 1885/1 y cuantas disposiciones se opongan a los preceptos de esta Ley". Por lo tanto, como ha señalado la doctrina, quedan subsistentes, al no ser derogados expresamente, los artículos 737 a 805 y 954 del Código de Comercio de 22 de agosto de 1885 , referentes al "seguro marítimo". El Tribunal Supremo así lo ha manifestado (en función de lo establecido en los referidos artículo 2 y Disposición Final de la LCS) en sus sentencias de 19 de octubre de 1987, 10 de diciembre de 1988, 22 de abril de 1991,2 de diciembre de 1991, 22 de junio de 1992 y 31 de diciembre de 1996 . En las Sentencias de 21 de julio de 1989, 12 de febrero de 1996, y 21 de noviembre de 1996 , el Alto Tribunal invoca únicamente la Disposición Final de la LCS para afirmar la vigencia de los preceptos del Código de Comercio que regulan el contrato de seguro marítimo y en las Sentencias citadas, y a tenor de los argumentos expuestos, no sólo se afirma la subsistencia de la normativa específica reguladora del contrato de seguro marítimo, sino que también se rechaza la aplicación al mismo de la Ley de Contrato de Seguro en general. En la Sentencia de 30 de abril de 1990 , también se excluye la aplicación de la Ley de Contrato de Seguro al seguro marítimo, pero aludiendo únicamente a lo establecido en la Disposición Final de aquélla Ley; mientras que en la Sentencia de 23 de noviembre de 1996 se llega a idéntica conclusión, al aceptar en su fundamento jurídico segundo la primera parte del tercer motivo de recurso, en el que se invocaba la infracción de la referida Disposición Final.

En la Sentencia de 22 de febrero de 1999 , sin aludir a precepto alguno de la Ley de Contrato de Seguro, se afirma que ésta deja vigentes los artículos 737 a 805 del Código de Comercio art.737 EDL 1885/1 art.738 EDL 1885/1 art.739 EDL 1885/1 art.740 EDL 1885/1 art.741 EDL 1885/1 art.742 EDL 1885/1 art.743 EDL 1885/1 art.744 EDL 1885/1 art.745 EDL 1885/1 art.746 EDL 1885/1 art.747 EDL 1885/1 art.748 EDL 1885/1 art.749 EDL 1885/1 art.750 EDL 1885/1 art.751 EDL 1885/1 art.752 EDL 1885/1 art.753 EDL 1885/1 art.754 EDL 1885/1 art.755 EDL 1885/1 art.756 EDL 1885/1 art.757 EDL 1885/1 art.758 EDL 1885/1 art.759 EDL 1885/1 art.760 EDL 1885/1 art.761 EDL 1885/1 art.762 EDL 1885/1 art.763 EDL 1885/1 art.764 EDL 1885/1 art.765 EDL 1885/1 art.766 EDL 1885/1 art.767 EDL 1885/1 art.768 EDL 1885/1 art.769 EDL 1885/1 art.770 EDL 1885/1 art.771 EDL 1885/1 art.772 EDL 1885/1 art.773 EDL 1885/1 art.774 EDL 1885/1 art.775 EDL 1885/1 art.776 EDL 1885/1 art.777 EDL 1885/1 art.778 EDL 1885/1 art.779 EDL 1885/1 art.780 EDL 1885/1 art.781 EDL 1885/1 art.782 EDL 1885/1 art.783 EDL 1885/1 art.784 EDL 1885/1 art.785 EDL 1885/1 art.786 EDL 1885/1 art.787 EDL 1885/1 art.788 EDL 1885/1 art.789 EDL 1885/1 art.790 EDL 1885/1 art.791 EDL 1885/1 art.792 EDL 1885/1 art.793 EDL 1885/1 art.794 EDL 1885/1 art.795 EDL 1885/1 art.796 EDL 1885/1 art.797 EDL 1885/1 art.798 EDL 1885/1 art.799 EDL 1885/1 art.800 EDL 1885/1 art.801 EDL 1885/1 art.802 EDL 1885/1 art.803 EDL 1885/1 art.804 EDL 1885/1 art.805 EDL 1885/1 y, por lo tanto, no es aplicable a los seguros marítimos. En las Sentencias de 16 de febrero de 1994, 26 de abril de 1995, 29 de junio de 1998, y 7 de diciembre de 1998 , se citan Sentencias anteriores para justificar el rechazo de la aplicación de la Ley de Contrato de Seguro al seguro marítimo; limitándose a decir, sin más, en la Sentencia de 23 de junio de 1999 , que "el seguro marítimo no se rige por la Ley de Contrato de Seguro". En la sentencia de 22 de marzo de 2003 , se dice (el fundamento jurídico tercero) que "son inaplicables los preceptos de la Ley de Contrato de Seguro , que regula los seguros terrestres y que en principio no es aplicable a los seguros marítimos según jurisprudencia de esta Sala recogida en Sentencias de 22 de junio de 1992, 16 de febrero de 1994, 21 de noviembre y 31 de diciembre de 1996 y 7 de diciembre de 1998 , y más cuando las propias partes contratantes han regulado la materia de forma especial." Por último, en la Sentencia de 27 de febrero de 2004 , se puntualiza antes de resolver los tres motivos de recurso relativos al fondo del asunto (el fundamento jurídico tercero), aunque esta cuestión no había sido objeto de controversia, "que el seguro marítimo está regido, no por la Ley de Contrato de Seguro, sino por lo pactado por las partes y, subsidiariamente, por el Código de Comercio". No obstante, hay que decir que, en apoyo de aquella afirmación, se citan las Sentencias de 6 de febrero de 2003, 3 de julio de 2003), y 22 de mayo de 2003 , cuando, en las dos primeras se dice que la Ley de Contrato de Seguro será (sólo) complementaria de las disposiciones especiales del Código de Comercio relativas al seguro marítimo (aunque en ninguno de los dos casos se llegó a aplicar precepto alguno de aquella Ley), y en la última se afirma (con cita de la Sentencia de 20 de febrero de 1995 ), que la mencionada Ley "puede ser aplicable con carácter supletorio" al contrato de seguro marítimo, lo que llevó al Tribunal Supremo a aplicar el artículo 50 de esa Ley relativo al seguro contra el robo, al considerar que ese riesgo no está comprendido en los mencionados en el artículo 755 del Código de Comercio , si bien no aplicó en cuanto a los intereses el artículo 20 de la Ley de reiterada cita.

Sobre esta cuestión específica de los intereses, procede coincidir plenamente con lo establecido en la SAP de Baleares, sección 5ª de 12-12-2005 , donde se dice: "Refiriéndonos a la cuestión concreta que se plantea en esta alzada -aplicabilidad a un contrato de seguro marítimo de los intereses establecidos en el artículo 20 LCS ya se anticipó en el fundamento jurídico decimotercero que la doctrina jurisprudencial, referida a supuestos anteriores a la reforma de dicho precepto por la Ley 30/1995 , rechaza esa posibilidad; pudiendo citarse en esta línea las Sentencias de 2 de diciembre de 1991, 22 de junio de 1992, 26 de abril de 1995, 12 de febrero, 21 de noviembre y 31 de diciembre de 1996, 18 de diciembre de 1998, 22 de febrero y 23 de junio de 1999, y 22 de mayo de 2003 -ya mencionadas anteriormente al referirnos en general a la aplicación de la Ley de Contrato de Seguro al seguro marítimo-, a las que cabe añadir las Sentencias de 23 de enero de 1996, 23 de julio de 1998, y 13 de noviembre de 2002 . En la Sentencia de 19 de octubre de 1987 -citada con anterioridad- también se desestimó, juntamente con los restantes motivos de recurso, el undécimo, en el cual se alegaba la infracción del artículo 20 LCS ; no obstante, los motivos fundamentales del referido recurso fueron los segundo y cuarto, relativos a la valoración del buque después del siniestro, al objeto de determinar si la avería sufrida era determinante de su pérdida total, riesgo cubierto por la póliza (vid. los fundamentos de Derecho tercero, quinto y octavo). Dicho rechazo puede encontrar su justificación en el diferente régimen que para la liquidación del daño y pago de la indemnización se establece por un lado en los artículos 18 y 38 de la LCS art.18 EDL 1980/4219 art.38 EDL 1980/4219 , y por otro en los artículos 770 (relativo a las averías particulares y a la pérdida del buque), 774 (sobre las indemnizaciones procedentes de avería gruesa), y 789 a 805 (referentes al abandono de los objetos asegurados) del Código de Comercio, así como en la relación existente entre los artículos 18 y 20 LCS art.18 EDL 1980/4219 art.20 EDL 1980/4219 , clave para entender dicho régimen (extremo que se destaca, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1992 y 22 de julio de 1994 ). Por otra parte, el carácter especial de la pena moratoria legal contenida en el artículo 20 LCS en su redacción originaria, suponía un argumento más para rechazar su aplicación a los seguros marítimos: en este sentido, en la Sentencia de 30 de diciembre de 1996 , calificando dicha pena como "cláusula penal", se niega la posibilidad de extender su aplicación al seguro de buque controvertido, señalando, además, que la realidad social de nuestro tiempo tampoco requiere de modo inexcusable de una pena como la impuesta por el artículo en cuestión. En su nueva redacción, este precepto regula de manera conjunta los intereses compensatorios a que tiene derecho el tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil, y los intereses moratorios a cargo del deudor, estableciendo con carácter general que su devengo se producirá en "la fecha del siniestro" momento en que, a tenor del artículo 18 LCS , el asegurador todavía no ha incurrido en mora. El Legislador identifica la indemnización de daños y perjuicios por mora del asegurador con el pago de los intereses fijados en el apartado 4º del artículo 20 LCS ; "no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado" (inciso superfluo, pues reitera lo establecido con carácter general en el artículo 2 in fine LCS ). Pero el importe de dichos intereses, puesto en relación con los establecidos en el artículo 1.108 del Código Civil , permite afirmar que aquéllos también participan del carácter punitivo que cabía predicar respecto del incremento del 20% que imponía el artículo 20 LCS en su redacción originaria, y que había destacado la Jurisprudencia (vid., entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1995, 27 de septiembre de 1996, 15 de noviembre de 1996, y 10 de noviembre de 1997 ).

En consecuencia, si el asegurador no paga la indemnización -una vez que tal deuda sea líquida y exigible- dentro de los plazos pactados por las partes en la póliza o, en defecto de pacto, de los señalados en los artículos 770, 774 y 805 del Código de Comercio art.770 EDL 1885/1 art.774 EDL 1885/1 art.805 EDL 1885/1 , dicha deuda empezará a devengar los intereses convenidos o, a falta de convenio, el interés legal, según lo dispuesto en el artículo 1.108 del Código Civil ."

En definitiva, la cantidad indemnizatoria objeto de condena devengará a favor de la parte actora un interés anual igual al del interés legal del dinero desde la fecha del siniestro (como admite la parte apelante), incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia y hasta su completo pago; y bien considerado que el presente supuesto no se indica en el contrato una expresa sumisión a la ley de contrato de seguro; que el art 107-2 LCS elimina el carácter imperativo de la LCS al transporte de mercancías, y que se trataba de un transporte de mercancía a los efectos del at 776-2 CCM y del art 770 CCM , por lo que procede la estimación de este extremo del recurso y, por lo tanto, la estimación parcial de la demanda donde se pide de forma expresa la aplicación del art 20 LCS .

TERCERO.- La estimación del recurso de apelación y de la demanda determina que no se haga expresa imposición de costas en cuanto a las derivadas de ambas instancias del proceso (Arts 394 y 398 LEC ).

Fallo

Que, estimando como estimamos PARCIALMENTE el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Eusebio Gutiérrez Gómez en nombre y representación de ALLIANZ CIA DE SEGUROS, en autos de Juicio Ordinario nº 3/2008, contra la sentencia dictada el día 1 de Septiembre de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Miranda de Ebro , en esta causa, y con su revocación parcial, debemos ACORDAR Y ACORDAMOS que no procede la aplicación del art 20 LCS devengándose un interés anual igual al del interés legal del dinero desde la fecha del siniestro, incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia y hasta su completo pago.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la resolución apelada.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en cuanto a las causadas en esta Alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.