Sentencia Civil Nº 141/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 149/2010 de 21 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDOSENTENCIA: 00141/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00141/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000149 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintiuno de Abril de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 628/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pola de Siero, Rollo de Apelación nº 149/10, entre partes, como apelante y demandada TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. (SOCIEDAD UNIPERSONAL), representada por la Procuradora Doña María Pilar Tuero Aller y bajo la dirección del Letrado Don Alejandro Tuero Aller, y como apelada y demandante AUCALGA, S.L., representada por el Procurador Don José Manuel Tahoces Blanco y bajo la dirección de la Letrado Doña María José Álvarez Baz.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pola de Siero dictó Sentencia en los autos referidos con fecha diez de diciembre de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por "AUCALGA, S.L.", representada por la procuradora D.ª María del Viso Sánchez Menéndez, frente a "TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.", representada por el procurador D. Emilio Solís Rodríguez, y CONDENO a la referida demandada a que abone a la actora la cantidad de CUARENTA SEIS MIL QUINIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (46.538,60 EUROS), más los intereses legales de dicha cantidad conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, así como al pago de las costas de este procedimiento.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Telefónica de España, S.A. (Sociedad Unipersonal), y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera instancia que condenó a la demandada Telefónica Móviles España, S.A. a indemnizar en 46.538,60 euros a la actora Aucalga S.L., resarcimiento dimanante de la rescisión del contrato que ligaba a ambas partes en contienda, se alza dicha demandada reiterando su petición, ya en su día formulada, relativa a la desestimación de la demanda y, con carácter subsidiario, una reducción en la cuantía de la indemnización postulada.

Dicha recurrente no discute la naturaleza del negocio en cuanto fue calificado como de contrato de agencia por el Sr. Juez de instancia, certeramente a juicio de este Tribunal, y tampoco ha hecho cuestión del pacto de exclusividad en él contenido. Los motivos del recurso se reconducen, de un lado y como principal, a que la resolución del contrato decidido por dicha demandada y apelante había sido debido al incumplimiento de la contraparte, de ahí la improcedencia de la indemnización y, como motivo subsidiario, se puso en tela de juicio por dicha recurrente el importe de la indemnización otorgada, derivada del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia (Ley 12/92 ).

SEGUNDO.- En cuanto a la primera cuestión, esto es, si la mercantil Telefónica Móviles de España, S.A. resolvió el contrato de manera ajustada a derecho, señala la recurrente que la demandante Aucalga, S.L. no habría cumplido los objetivos marcados en dicho contrato, por lo que conforme a lo pactado podría hacerse uso de la facultad resolutoria, tal y como había acontecido.

Hace mención la recurrente a la testifical recibida y, sobretodo, al paulatino descenso de las operaciones realizadas por el agente, que lo fueron de modo progresivo y continuado, lo que se podría deducir de la observación de la propia documental aportada con el escrito de demanda.

Cierto es, como se señaló en la recurrida, que conforme a lo estipulado la entidad demandada venía obligada a alcanzar unas 300 operaciones trimestrales, de ahí que de no llegar a dicho techo la demandada podría dar por concluso el negocio.

Ahora bien, alegada dicha causa por quien hoy recurre, a dicha parte le incumbiría la obligación de acreditar que tal techo concurrió y ello en virtud de las reglas del art. 217 de la L.E.C . En este sentido, de la testifical no puede inferirse claramente que ello haya acontecido, y si bien no se escapa a este Tribunal que de la documentación adjuntada con la demanda (documento nº 14) se deduce sin esfuerzo que la disminución de operaciones desde el año 2.003 al 2.007 fue un hecho, y en descenso continuo, no cabe desconocer que dicho listado ya advirtió dicha parte que lo era "ad exemplum", lo que además resulta evidente de su examen, pues si tomamos el año 2.003 en él se señalan 200 operaciones, lo que es evidente que no puede referirse a toda la anualidad, pero es que además tampoco cabe olvidar que, en primer término, la mercantil Telefónica Móviles S.A. realizó una oferta para finiquitar el contrato con Aucalga, S.L. por 11.712 euros (más I.V.A.), lo que no se compadece con el hecho de gozar de la facultad de resolver el contrato por culpa de la otra parte contratante y, por ende, sin ninguna obligación de resarcir.

La ausencia de prueba, en suma, como podría ser una pericial, aboca al rechazo del motivo.

TERCERO.- Al hilo de lo anterior, y habida cuenta que como acabamos de ver no concurre el supuesto contemplado en el art. 30-a) de la Ley 12/92 que excluiría el derecho a la indemnización por clientela, procede en consecuencia pasar a examinar el motivo alegado con carácter subsidiario por la apelante, que no es otro que la cuantificación del resarcimiento.

El art. 28 de la referida Ley 12/92 regula la denominada indemnización por clientela, precepto transcrito en la resolución recurrida, y que toma como base una serie de factores de contornos realmente indeterminados y de no fácil apreciación, como son "la aportación de menos clientela o el incremento sensible de las operaciones", "las ventajas sustanciales al empresario" o "equitativamente procedentes por la existencia de pactos de limitación de competencia".

Dicho precepto regula un límite máximo en orden a la indemnización, que es el importe medio anual de las remuneraciones percibidas durante los últimos cinco años o el período de duración del contrato si éste fuere inferior, de ahí que, siempre teniendo en cuenta dicho techo, para cuantificar el resarcimiento han de tenerse en cuenta las circunstancias del caso, ponderando las mismas; y así, entre otras, la efectiva aportación de clientes, su potencial aprovechamiento, sin olvidar el renombre de los productos y la atracción comercial de la marca o la publicidad invertida (vid. Sentencia de 20-1-10 de esta misma Sala ).

En el caso que nos ocupa, la demandante aportó una profusa prueba documental, de cuyo contenido cabe inferir claramente que la media de las remuneraciones dimanantes de las operaciones realizadas en dichos cinco años resulta ser lo postulado, y no existe prueba en contrario de la contraparte.

Ahora bien, aún cuando cabe pensar, y nada hay que afirme lo contrario, que razonablemente se ha debido mantener la clientela preexistente, lo cierto es que la apelada tiene razón, como ya se dijo, cuando señala que durante el transcurso del quinquenio se produjo una constante y paulatina disminución de las operaciones, siendo de destacar también que en un principio apenas existía competencia, lo que sin duda favoreció el volumen de operaciones, mas también ha de ponerse sobre la misma la existencia del pacto limitativo de competencia existente en el contrato.

Finalmente, no cabe soslayar la notoriedad de la entidad Telefónica España y su expansión en el mercado.

Ponderando las circunstancias expuestas, se considera ajustado fijar la indemnización en la suma de 30.000 euros.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso, y por ende de la demanda, ha de conllevar que conforme a lo dispuesto en los art. 394-2 y 398 de la L.E.C . no procede expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Telefónica de España, S.A. (Sociedad Unipersonal) contra la sentencia dictada en fecha diez de diciembre de dos mil nueve por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pola de Siero , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA en el sentido de fijar en 30.000 euros (treinta mil euros) la cantidad a indemnizar, ello con parcial acogimiento de la demanda.

No procede expresa condena en cuanto a las costas de ambas instancia.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio , del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.

LA SECRETARIO DE SALA