Sentencia Civil Nº 141/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 870/2008 de 24 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00141/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 870/2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

JULIO CARLOS SALAZAR BENÍTEZ

SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En MADRID, a veinticuatro de febrero de dos mil diez.

La Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha visto, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario nº 153/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Madrid, seguido entre partes, de una como apelante FRUTAS KIKITO, S.A., representada por la Procuradora Doña ALMUDENA DELGADO GORDO, y de otra, como apelada FAGOR ELECTRÓNICA, SOCIEDAD COOPERATIVA, representada por la Procuradora Doña PALOMA ORTIZ CAÑAVATE LEVENFELD, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el procedimiento ordinario nº 153/2008 por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 23 de julio de 2008 , cuyo fallo dice: "Estimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Doña Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld en nombre y representación de la Entidad Fagor Electrónica Sociedad Cooperativa contra la Entidad Frutas Kikito S.A., representada por la Procuradora Doña Almudena Delgado Gordo, y debo condenar y condeno a la Entidad Frutas Kikito S.A., a que abone a la Entidad Fagor Electrónica Sociedad Cooperativa, la cantidad de VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS VEINTISIETE EUROS CON VEINTISIETE CENTIMOS DE EUROS, más los intereses legales de esa cantidad, desde el día 10 de enero de 2008 hasta el día de la firmeza de la sentencia, y los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde el día de la firmeza de la sentencia hasta su completo pago, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada".

TERCERO.- Notificada la indicada resolución a las partes, por la representación de Frutas Kikito S.A., se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria se presentó escrito de oposición por la representación de Fagor Electrónica Sociedad Cooperativa.

Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 17 de febrero de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO: Para la resolución de la presente apelación hemos de partir de los antecedentes que obran en las actuaciones de las que dimana el presente recurso:

1.- En la sentencia de 23 de julio de 2008 se estima la demanda en su integridad, en los términos reflejados en el antecedente segundo de la presente resolución; en cuanto a no haberse practicado el interrogatorio de la parte demandada ni los testigos, no influye en cuanto a la valoración de la prueba, acreditadas la legitimación activa y la legitimación pasiva de las partes, el objeto se circunscribe en cuanto a determinar si el contrato de gestión de flotas, documento 1 de la contestación, se encuentra cumplido o no, y si el mismo presenta defecto en su cumplimiento. Nos encontramos ante un contrato de ejecución de obras con suministro de materiales, por el que la parte actora se compromete con la demandada, en los meses de octubre de 2006 y el primer trimestre de 2007, a la instalación paulatina de un sistema en la cabina de los camiones y en sus respectivos remolques. De conformidad a los documentos 2 a 7 de la demanda se acredita la remisión de los certificados de expedición, expedidos por el transportista, donde fueron enviados los componentes necesarios para la instalación, con los correspondientes albaranes de entrega a la demandada. La demandada alega que no se ha instalado el sistema de gestión de flotas en los camiones, pero no pone en duda la entrega de los componentes necesarios para la instalación, ni su preexistencia, por cuanto no impugna los documentos 2 a 13 de la demanda, por lo que a los efectos del artículo 326 Ley de Enjuiciamiento Civil , procede estimar la entrega de los componentes a la demandada. La actora, por un lado, acredita las facturas de los documentos 14 a 19 de la demanda, no impugnados, y por otro lado, se acredita mediante el interrogatorio de D. Jesús Manuel , las distintas vicisitudes de la relación comercial, para lo cual se aporta el documento 24 con la demanda, consistente en acuerdo de revisión de flotas, y con el documento 25 se adjunta el resumen de los trabajos realizados los días 5, 6, 7, 11, 12, 13 y 14 de septiembre de 2007, los cuales no se encuentran impugnados, por lo que ha de concluirse que la actora acredita su reclamación, y en cuanto al incumplimiento alegado por la demandada, se aporta un informe pericial de D. Ambrosio , impugnado por la actora en cuanto a su contenido, y no se propone como perito para el acto del juicio, y los testigos propuestos no comparecen al juicio, por lo que la demandada no prueba ningún hecho que desvirtúe la reclamación de la actora, por lo que la demanda ha de estimarse.

2.- El recurso de apelación formulado por la representación procesal de la demandada se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

2.1.- Infracción del artículo 24 CE al haberse celebrado el juicio sin la presencia de la parte demandada y los testigos propuestos por esta parte.

2.2.- A esta parte se le ha imposibilitado el probar sus manifestaciones y pretensiones, en cuanto a la instalación del sistema de flotas, aunque el informe pericial se encuentra en autos y de él se puede observar el mal funcionamiento de los equipos.

2.3.- Incorrecta aplicación del artículo 1100 y siguientes Código Civil e incumplimiento de la doctrina jurisprudencial, y el incumplimiento ha quedado sobradamente acreditado en nuestra contestación, por lo tanto, cabe la indemnización de daños y perjuicios, por aplicación de los artículos 1101 y 1106 Código Civil , y si aplicamos el artículo 1108 del mismo texto legal ha quedado sobradamente patentada la buena fe de mi representada, por cuanto la actora no ha dado cumplimiento a las obligaciones derivadas de su contrato de suministro.

2.4.- Con base a los citados motivos solicita se estime el recurso, se revoque la sentencia apelada y se dicte otra por la que se declare la nulidad del juicio celebrado el 22 de julio 2008, subsidiariamente, se estimen las pretensiones deducidas en la contestación, con expresa condena en costas a la apelada.

3.-Por la representación de la apelada se solicita la desestimación del recurso, confirmando la sentencia apelada en su integridad, con imposición en las costas de esta alzada a la apelante.

SEGUNDO: Vistos los términos en los que viene planteado el recurso, en primer lugar se alega a los efectos del artículo 465.3 Ley de Enjuiciamiento Civil se declare la nulidad de actuaciones, y se retrotraigan las mismas al momento de la celebración del juicio de primera instancia, por cuanto entiende que se le ha causado indefensión, a los efectos del artículo 24 CE , con relación a los artículos 238.3º LOPJ y 225.3º Ley de Enjuiciamiento Civil, al no haberse practicado las pruebas de interrogatorio del representante de la demandada, las testificales por ella propuestas y la ratificación del perito, autor del informe aportado con la contestación.

La nulidad que se pretende no puede acordarse, siempre y cuando, reexaminado por esta Sala el contenido del soporte audiovisual tanto del acto de la audiencia previa como del acto del juicio, se han de establecer las siguientes premisas, respecto del interrogatorio del representante de la demandada, no puede alegarse indefensión, pues no se trata de una prueba propuesta por la parte que alega la indefensión, siempre y cuando, como consta en el acto de la audiencia previa (folios 186 y 187 de las actuaciones) el interrogatorio de la demandada fue solicitado por la parte actora, como no podía ser de otra manera de conformidad al artículo 301 Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto la parte no puede pedir su propio interrogatorio, es más, como consta en el acto del juicio, la parte demandada aporta justificante de la imposibilidad de comparecer su representante legal (folios 201 y 203), solicitando la suspensión a los efectos del artículo 188.4º Ley de Enjuiciamiento Civil , a la que se opone el letrado de la actora, sin olvidar que es esta la parte que propuso la prueba, y no se acuerda la suspensión solicitada, y sin que la letrada de la parte actora solicitara, a los efectos del artículo 304 Ley de Enjuiciamiento Civil que se tuvieran como reconocidos los hechos, es más, la letrada de la actora sólo manifiesta que se opone a la suspensión sin perjuicio de, en su caso, solicitarla como diligencia final. En consecuencia, ninguna indefensión se ha producido a la parte demandada-apelante por no haberse practicado la prueba de interrogatorio de su representado, por cuanto no se trata de una prueba propuesta por la demandada, y ni tan siquiera se solicitó, por la parte que propuso la prueba, la aplicación del artículo 304 ya citado, ni se ha tenido en cuenta esta circunstancia, la incomparecencia del representante de la demandada, en la sentencia objeto del presente recurso.

De igual modo, no cabe alegar indefensión, por no haberse practicado la prueba de los testigos propuestos por la demandada, siempre y cuando no se aportó ni en primera instancia ni en la presente alzada, documento alguno, para derivar la causa por la que no comparecieron los testigos, ni con anterioridad al juicio ninguno de los testigos justificó la causa de la imposibilidad de asistir, a los efectos del artículo 183.4º Ley de Enjuiciamiento Civil ; la parte demandada, en el acto del juicio sólo solicitó la suspensión del juicio por la incomparecencia de su representante legal, no alegando causa alguna respecto de los testigos por ella propuestos, ni se instó al Tribunal para que se interrumpiera la vista, a los efectos del artículo 193.1.3º Ley de Enjuiciamiento Civil y, por último, como consta tanto en el acta del juicio como en el soporte audiovisual, ni tan siquiera se solicitó como diligencia final la practica de los testigos no comparecidos, por cuanto sólo se hace referencia a la ratificación del perito; ni a los efectos de los artículos 434.2 y 435.1.2º Ley de Enjuiciamiento Civil consta que por escrito se solicitara su práctica como diligencia final. En consecuencia, no puede alegarse indefensión, por cuanto la parte no ha dado cumplimiento a los preceptos citados.

Por último, respecto de la ratificación del perito, como se deriva del artículo 429 Ley de Enjuiciamiento Civil la parte debió solicitar la prueba en el acto de la audiencia previa, lo que no hizo, como consta en el acta de 16 de junio de 2008 (folios 186 y 187), y no podía solicitarse como diligencia final, siempre y cuando, como señala el artículo 435.1.1º Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede la práctica de diligencias finales respecto de aquellas que hubieran podido proponerse en tiempo y forma por las partes, cual es el supuesto del presente recurso.

En consecuencia, no procede acordar la nulidad de actuaciones solicitada, por cuanto respecto de los artículos 238.3º LOPJ y 225.3º Ley de Enjuiciamiento Civil no sólo se requiere la infracción de las normas procesales, lo que no se ha producido en el presente supuesto, sino que, a su vez, tal infracción conlleve un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa de la parte que lo invoca, tal y como con reiteración establece la jurisprudencia, por todas STS 30 de junio 2009, recurso 2399/2004 "La efectividad de la indefensión, según las Sentencias de 19 de mayo y de 6 de junio de 2008 , « requiere la concurrencia de determinados requisitos, y así: a) Que el análisis de la indefensión se realice siempre en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso (STC 145/1986, de 24 de noviembre ); b) Que se produzca un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa de la parte procesal, un perjuicio de índole material que le impida poder defender sus derechos e intereses legítimos en la esfera del proceso jurisdiccional (SSTC 186/1998, 145/1990, 230/1992, 106/1993, 185/1994, 1/1996, 89/1997, entre otras muchas ), y que ese menoscabo esté en relación con la infracción de normas procesales y no responda a otras causas; c) Que la indefensión no haya sido provocada por la parte que la invoca (STC 57/1984, de 8 de mayo ), bien a través de un comportamiento negligente o doloso (SSTC 9/1981, 1/1983, 22/1987, 36/1987, 72/1988 y 205/1988 ), bien por su actuación errónea (STC 152/1985, de 5 de noviembre ), o bien por una conducta de ocultamiento en aquellos supuestos en los que el motivo invocado para instar la nulidad se funda en la falta de emplazamiento, incluso en el caso de que la misma la hubiese provocado la imprecisa técnica en la utilización de los medios procesales previstos por el ordenamiento (STC 109/1985, de 8 de noviembre )". En el presente caso, la alegada situación de indefensión, ha sido consecuencia del propio actuar de la recurrente, la cual se ha colocado a sí misma en dicha situación de desventaja frente a las actoras, lo cual impide estimar el presente recurso, en aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial" y STS 6 de marzo de 2009, recurso 204/2004 "Es muy reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional que rechaza la apreciación de indefensión cuando ésta se deba a pasividad, desinterés, negligencia o error técnico o impericia de las partes o profesionales que las representen o defiendan (SSTC 112/93, 364/93, 158/94, 262/94, 18/96, 137/96, 99/97, 140/97 y 82/99 )". Doctrina ésta plenamente aplicable al supuesto del presente recurso.

Es más, a los efectos del artículo 460 Ley de Enjuiciamiento Civil la parte apelante ni tan siquiera ha solicitado la practica de las pruebas, en esta alzada, que no pudieron llevarse a efecto en primera instancia.

En consecuencia, procede no haber lugar a la nulidad de actuaciones que se solicita en el recurso.

TERCERO: Respecto de los demás motivos de apelación, los mismos se circunscriben al entender la parte que se ha producido error en la valoración de la prueba por el juzgador de instancia, con la consiguiente infracción del artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil , pues, según se alega, de conformidad a la prueba practicada se ha acreditado los defectos de instalación, en los términos planteados en la contestación a la demanda.

Al respecto, se ha de indicar que como pone de manifiesto una reiterada jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo con del Tribunal Constitucional: "el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un «novum iudicium» (entre otras, SSTC 194/1990, de 29 de noviembre, F. 5; 21/1993, de 18 de enero, F. 3; 323/1993, de 8 de noviembre, F. 4; 272/1994, de 17 de octubre, F. 2; y 152/1998, de 13 de julio, F. 2 ). El Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez «a quo», pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación" (STC. núm. 21/2003, de 10 febrero ).

Ahora bien, también se ha de precisar que la valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de las facultades de la Juzgadora de instancia, que deberá llevar a cabo la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecida, como se encuentra, por la inmediación al deber presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

Pues bien, con base a la prueba practicada en primera instancia, se ha de corroborar las conclusiones de la sentencia, y la aplicación correcta de los principios de la carga de la prueba, a los efectos del artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO: En todo caso, con los presupuestos establecidos en el anterior fundamento, respecto a la valoración de la prueba, la Sala, reexaminando la prueba practicada en primera instancia, no puede llegar a conclusiones distintas a las establecidas en la sentencia apelada.

Siempre y cuando, como se deriva del artículo 217.3 Ley de Enjuiciamiento Civil , el cumplimiento defectuoso del contrato a los efectos del artículo 1101 Código Civil , la carga de la prueba corresponde a la demandada, y como se relata de manera pormenorizada en la sentencia objeto del presente recurso, a los efectos del artículo 217.2 de la indicada Ley , la actora acredita los hechos constitutivos de su pretensión, con base a los documentos aportados con la demanda, no impugnados, y por lo tanto, de conformidad a lo establecido en el artículo 326.1 Ley de Enjuiciamiento Civil , los mismos hacen prueba plena de su contenido, y por lo tanto, se acreditan los trabajos e instalaciones que dan origen a la deuda que se reclama. Máxime si, a su vez, la realización de los mismos, se corrobora por la testifical de D. Jesús Manuel , pues aunque empleado de la actora, es la única prueba practicada en el acto del juicio, por lo que puede ser valorada por el juzgador, de conformidad al artículo 376 Ley de Enjuiciamiento Civil , y el citado testigo reconoce que sí hubo algún problema respecto de la instalación, pero también manifiesta que se revisaron los vehículos, aunque había problemas respecto a la disponibilidad de los mismos (minuto 12), se efectuó la revisión en septiembre de 2007, y en octubre el cliente les informó que el sistema funcionaba correctamente (minuto 14), y si bien reconoce que les comunicaron un incendio en un camión a principios del año 2008 (minuto 21), también manifiesta el testigo que por los empleados de la demandada se manipulaban las conexiones, lo que fue la tónica general con este cliente (minuto 16).

La única prueba respecto del incumplimiento que se alega vendría dada por el informe pericial que se aporta con la contestación (folios 130 y siguientes de las actuaciones), y que ha sido valorada por el juzgador, por cuanto la prueba pericial fue impugnada por la actora en cuanto a su contenido, sin que ni tan siquiera fuera citado el perito al acto del juicio, a los efectos del artículo 347 Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que no se ha podido contrastar si las anomalías detectadas pudieron haberse producido por la manipulación de los sistemas instalados; a su vez, no podemos obviar que a los efectos del artículo 348 Ley de Enjuiciamiento Civil la prueba pericial no es una prueba tasada, sino de libre valoración por parte del Tribunal, conforme a la regla de la sana crítica, sin estar obligado al dictamen pericial (por todas STS 22 de julio 2009, recurso 440/2005 ), y la valoración se ha de efectuar teniendo en cuenta el resto de las pruebas practicadas, y por las razones examinadas, se ha acreditado la correcta instalación, tras las oportunas revisiones, a finales de septiembre o principios de octubre de 2007. Y por el contrario, no se acreditan los defectos alegados por la demandada-apelante.

Por lo tanto, el recurso ha de ser desestimado, confirmado la sentencia en su integridad.

QUINTO: En cuanto a las costas del presente recurso a los efectos del artículo 398.1 con relación al 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponerlas al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por FRUTAS KIKITO, S.A., representada por la Procuradora Doña ALMUDENA DELGADO GORDO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Madrid, de fecha 23 de julio de 2008 , debemos CONFIRMAR la citada resolución en todos sus extremos, y con expresa condena al apelante en las costas de la presente alzada.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la misma.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.