Sentencia Civil Nº 141/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 664/2009 de 18 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE MARBELLA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 989/2007.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 664/2009.

SENTENCIA Nº 141/2010

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Nuñez

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En la Ciudad de Málaga, a dieciocho de marzo de dos mil diez. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los

autos de juicio ordinario número 989 de 2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella (Málaga), sobre responsabilidad extracontractual, seguidos a instancia de doña Eloisa , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Victoria Morante Cebrián y defendida por la Letrada doña María Luz del Monte Montero, contra don Víctor y la entidad mercantil "La Herradura de Calahonda S.L.", representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Angélica Martos Alfaro y defendidos por el Letrado don José Cruz García Valdecasas, contra "Caser", representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María José Pérez Caravante y defendida por el Letrado don Emilio Peralta Fischer, y contra Construcciones Dorasan S.A.", declarada procesalmente en rebeldía; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por las codemandadas don Víctor y la entidad mercantil "La Herradura de Calahonda S.L." contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella (Málaga) se siguió juicio ordinario número 989/2007 , del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha diecinueve de febrero de dos mil nueve se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por Doña Eloisa , representada por el Procurador de los Tribunales don Carlos Serra Benítez y asistido de la letrada doña María de la Luz del Monte Montero, contra Don Víctor y contra la entidad La Herradura de Calahonda S.A., ambos representados por la procuradora doña María Graciela García Valdecasas Villén y asistidos del letrado don José María Cruz García Valdecasas, contra la entidad aseguradora Caser, representada por la Procuradora doña maría del Mar Álvarez-Claro Morazo y asistida del Letrado don Emiñlio Peralta Fischer, y contra la mercantil Construcciones Dorasan S.A.,. en rebeldía debo condenar y condeno solidariamente a los expresados demandados a abonar a la actora la suma reclamada de siete mil doscientos noventa y nueve euros con veinte céntimos (7299,20) más los intereses de la misma desde la fecha del siniestro, hasta el completo pago de aquella cantidades, calculados tales intereses respecto de la entidad aseguradora condena, con base al interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue incrementado en el 50 por 100 , sin que el interés anual pueda ser inferior al 20 por 100, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, todo ello con expresa imposición de las costas a los demandados".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, prepararon e interpusieron por escrito recursos de apelación las codemandadas condenadas "La Herradura de Calahonda S.L." y don Víctor , siendo impugnados en sus fundamentaciones por la adversa actora, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal al audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Nuñez.

Fundamentos

PRIMERO.- De lo actuado en el proceso seguido en la primera instancia es de destacar como la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada por la representación procesal de doña Eloisa en reclamación de un principal de siete mil doscientos noventa y nueve euros con veinte céntimos (7.299Ž20 €) se fundamenta en que sobre las 22Ž00 horas del pasado veinticinco de julio de dos mil seis, cuando conducía el vehículo de su propiedad, marca Nissan Almera, matrícula ....FFF , por la Urbanización "Hacienda Las Chapas" de la localidad de Marbella (Málaga), al llegar a la intersección entre las vías 6 y 1, se encontró inesperadamente con un contenedor de obra que sobresalía a la vía pública, encontrándose mal colocado y sin señalización alguna, impactando contra el mismo con el lateral derecho del vehículo, ocasionándole daños materiales por valor de seis mil seiscientos setenta y nueve euros con veinte céntimos (6.679Ž20 €), precisando alquilar un vehículo para su desplazamiento diario al trabajo desde el treinta y uno de julio al veintiuno de agosto siguiente lo que le supuso un gasto por importe de seiscientos veinte euros (620 €), responsabilidad que por demanda presentada el veinticuatro de julio de dos mil siete dirigió contra don Víctor , "La Herradura de Calahonda S.A.", "Construcciones Dorasán S.L." y entidad aseguradora "Caser", dictándose sentencia definitiva por la que se acordaba estimar íntegramente la pretensión demandante y condenar solidariamente a todos los demandados al pago indemnizatorio exigido de adverso, pronunciamiento con el que se mostraron en plena y absoluta disconformidad los codemandados don Víctor y "La Herradura de Calahonda S.L." al negar el primero de ellos cualquier titularidad del contenedor de obra causante de los daños materiales producidos, lo que no resultaba razonable del estadillo levantado por los agentes de la Policía Municipal, resultando, decía, que en fecha diecisiete de enero de dos mil cinco se concertara contrato de ejecución de obra con la mercantil "Construcciones Dorasán S.L." en el que quedaba especificado que corresponder la aportación de todos los medios auxiliares para la edificación a la constructora, interesándose al respecto prueba de interrogatorio de dicha parte en la persona de su representante legal, lo que no pudo llevarse a efecto como consecuencia de su incomparecencia, pro lo que procedía la entrada en juego de la norma contenida en el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo el Sr. Víctor únicamente el representante legal de la mercantil "La Herradura de Calahonda S.L.", confundiendo los testigos que depusieran , o mejor dicho identificando, como una sola persona tanto a la mercantil promotora, como a la persona física, siendo dos personas jurídicas diferentes, sin que se puedan inmiscuir las mismas, basando la segunda de las recurrentes su defensa en la falta de culpa "in vigilando" o "in eligendo", ya que "Construcciones Dorasán" era la única que se había venido dedicando a la edificación, careciendo la mercantil apelante de toda disponibilidad sobre la ejecución de la obra, habiendo contratado la entrega íntegramente finalizada de la misma, sin que en ninguna de sus fases intermedia pudiera o tuviera que intervenir la promotora-demandada, por lo que no se le podía achacar ningún género de culpa por acción u omisión, argumentos en base a los cuales interesaban del tribunal colegiado de alzada el dictado de sentencia por la que con revocación de la sentencia dictada en primera instancia acordara desestimar la demanda ejercitada en contra de los expresados recurrentes con todo tipo de pronunciamientos para ellos favorables, con expresa condena en costas a la parte demandante-apelada.

SEGUNDO.- Como bien razonan las demandadas-apelantes, no puede decirse que quien encarga cierta obra o trabajo a una empresa, autónoma en su organización y medios y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder de los daños ocasionados por los empleados de ésta, a menos que el comitente se hubiera reservado la ingerencia o participación en los trabajos o parte de ellos, sometiéndolos a su vigilancia o dirección, exigiéndose en la culpa "in vigilando" o "in eligendo" como elemento ineludible una relación jerárquica o de dependencia entre los sujetos, -T.S. 1ª SS. de 4 de enero de 1982, 8 de mayo de 1999 y 17 de septiembre de 2008 -, lo que no es admisible cuando entre las mercantiles expresadas existe una plena y absoluta autonomía, sin que una de ellas tenga sobre la otra facultades o atribuciones en la dirección de la obra, habida cuenta que esa responsabilidad por hecho ajeno que contempla el artículo 1903.4 del Código Civil requiere, según una más que reiterada doctrina jurisprudencial, existencia de relación jerárquica de dependencia entre el causante del daño y la empresa demandada, ya que dicha responsabilidad se funda en la existencia de culpa "in eligendo" o "in vigilando" -T.S. 1ª SS. de 20 de diciembre de 1996, 20 de septiembre de 1997, 8 de mayo de 1999, 24 de junio de 2000, 13 de mayo de 2005 y 3 de abril de 2006 , entre otras muchas-, la cual según la moderna doctrina, es una responsabilidad que tiene como presupuesto la culpa in operando por parte del causante del daño, y así, más concretamente, se expone como en los casos de realización de obras cuando son encargadas a un contratista, se entiende que la responsabilidad corresponde exclusivamente a ésta, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista -T.S. 1ª SS. de 7 de octubre de 1969, 18 de julio de 1979, 4 de enero de 1982, 2 de noviembre de 1983, 3 de abril de 1984, 2 de julio de 1993 y 8 de mayo de 1999 -, pues la responsabilidad por hecho ajeno o indirecta en el caso del empresario, ya se fundamente en la intervención de culpa "in eligendo" o "in vigilando" por infracción del deber de cuidado reprochable a aquél en la selección del dependiente o en el control de la actividad por éste desarrollada, bien se prescinda de tales presunciones y se acuda a la responsabilidad por riesgo, requiere como presupuesto inexcusable una relación jerárquica o de dependencia entre los sujetos -T.S. 1ª SS. de 4 de enero de 1982 y 8 de mayo de 1999 -, concepto el de "dependencia" que no puede ser apreciado en forma estricta, ni limitarse al ámbito jurídico-formal, ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento de control, vigilancia y dirección de las labores encargadas, por lo que no cabe conceptuar como contratista independiente a quien actúe formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control del demandado o se encuentra incardinado en su organización, sancionando el Tribunal Supremo en sentencia 1022/2007, de 26 de septiembre , que "... la consolidada doctrina jurisprudencial conforme a la cual, en los casos de daños causados en la ejecución de una obra encargada a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre el comitente, dueño de la obra o promotor, y la contratista, asumiendo ésta de manera exclusiva sus propios riesgos ...", doctrina que proyectada sobre el caos que nos ocupa ha de ofrecer un resultado estimatorio de la pretensión apelante, por cuanto que en el contrato de ejecución de obra de diecisiete de enero de dos mil cinco, aportado como documento número dos acompañado al escrito de contestación a la demanda presentada por "La Herradura de Calahonda S.L." (folios 69 a 75), concertado entre la expresada codemandada-apelante y "Construcciones Dorasan S.L.", aparecía constatado como la primera de ellas era propietaria de una parcela urbana -la número 5- en la Urbanización Hacienda Las Chapas, sobre la que se iba a construir una vivienda unifamiliar que asumía la contratista, siendo de resaltar entre sus estipulaciones: 1) Que la ejecución de la sobras a cargo del contratista comporta necesariamente el suministro de todos los materiales, mano de obra, maquinaria y "medios auxiliares" ... necesarios para las mismas (1.2); 2) Que la contratista asumía la responsabilidad en la ejecución de sus trabajos (1.7); 3) Que el contratista debía adoptar las medidas necesarias para la protección de la obra, ateniéndose al proyecto de seguridad, aplicables a la obra y evitando los daños a personas o cosas, añadiendo que las indemnizaciones que s4e deriven como consecuencia de daños a personas o casos imputables a la ejecución de la obra objeto del presente contrato serán a cargo del contratista (4.1); 4) Que el contratista está obligado a contratar y mantener a su cargo durante todo el tiempo de ejecución de las obras del contrato y hasta la recepción de las mismas, un seguro de responsabilidad civil frente a terceros que cubrirá una indemnización por daños y perjuicios (4.2), y Que el contratista se obliga a llevarse la totalidad de los escombros y basura que origine y a preservar el solar y fincas colindantes limpias y libres de todo daño, a su costa, a lo que añadían las partes como [la contratista] se obliga a mantener los viales de acceso abiertos al tráfico y en su caso a retirar los posibles obstáculos (escombros, etc) a su costa (7.1), concertación negocial de la que fácilmente se colige el incumplimiento de la contratista "Construcciones Dorasan S.L.", ya que en el proceso de la edificación iniciado y en la que era promotora la mercantil "La Herradura de Calahonda SA.", ninguna intervención directa o indirecta se llevaba a cabo por ésta, quedando todo el proceso constructivo, incluido en su aspecto de seguridad, bajo la dirección de la contratista, no siendo admisible pretender hacer extensible la responsabilidad por culpa que se le imputa del artículo 1903.4 del Código Civil a personas por completo ajenas en la dinámica y resultado dañoso producido, careciendo así de legitimación pasiva "ad causam", lo que se justifica cumplidamente no sólo por el hecho ya analizado de la documental expuesta, sino además como consecuencia de los efectos derivados del artículo 304 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , sin que, en absoluto, quede desvirtuada la conclusión el atestado levantado por la Policía Municipal en el día de los hechos (folios 125 a 127), habida cuenta que en el mismo en el apartado "observaciones" los agentes actuantes, número 232 y 404, vinieron a recoger como el contenedor de la obra pertenecía a la casa esquina de la vía 6 con la vía 1, datos de la empresa "Dorasan S.L." a nombre de Raimundo , a la sazón representante legal de la misma, según consta en el encabezamiento del contrato de ejecución de obra a que anteriormente nos hemos referido (folio 69), sin que por ello quepa posibilidad, en buena lógica, de poder considerar que la causa del siniestro obedeciera a comportamiento alguno negligente ni de la empresa promotora de la edificación, propietaria de la parcela sobre la que se edificaba, ni a su representante legal, don Víctor , personas, una y otra, ajenas a lo sucedido, de lo que deviene la necesaria estimación del recurso y, por ende, la revocación de la sentencia dictada en la instancia anterior conforme a las pretensiones apelantes que se recogerán en la parte dispositiva de la presente resolución, todo ello en recta aplicación de la reciente doctrina marcada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia 835/2008, de 17 de septiembre en la que concreta que cuando el elemento fáctico indica un dueño de una obra que encargó a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la "lex artis" y para la realización de unas determinadas operaciones, desentendiéndose dicho dueño de cómo se efectuaron prácticamente las mismas, no se puede entonces olvidar que doctrina jurisprudencial establece que la cesación de responsabilidad establecida en el último párrafo del artículo 1903 del Código Civil , parte de la base de la no existencia de una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa, es decir, que para que el dueño de la obra no responda de los actos realizados por terceros en la ejecución de aquella, además de no estar unidos por una relación de jerarquía o dependencia, ha de haber elegido diligentemente a los profesionales encargados de dicha ejecución, de suerte que, de haber encargado la ejecución de las obras a personas no cualificadas, incurre en una responsabilidad directa ex artículo 1903 por "culpa in eligendo", presupuestos ambos que no son de apreciar en el supuesto que nos ocupa en atención al hecho de esa carencia de subordinación o dependencia jerárquica entre las sociedades contratantes y por haber efectuado el encargo de la ejecución de la obra la mercantil co-apelante en empresa profesional del sector de la construcción.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en relación con las costas procesales causadas en esta alzada, procederá no efectuar especial pronunciamiento sobre las mismas, y por lo que respecta a las de primera instancia, ciertamente la desestimación de la demanda dirigida contra las ahora recurrentes, conllevaría la aplicación de la regla general conforme a la cual habría de ser condenada la demandante, pero es el caso que en el supuesto que nos ocupa, debe entrar en juego la excepción que contempla la norma procesal de dudas de hecho, habida cuenta la redacción confusa introducida pro los agentes policiales en su atestado y el desconocimiento de la parte perjudicada de las concretas y específicas relaciones contractuales entre la promotora de la parcela sobre la que se llevaba a cabo el proceso edificativo y la empresa constructora, lo que impone que el devengo de las costas producidas por dichas partes sean asumidas por cada una de ellas y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando los recursos de apelación interpuestos por don Víctor y "La Herradura de Calahonda S.L.", ambas representadas en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martos Alfaro, contra la sentencia de diecinueve de febrero de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella (Málaga), en autos de juicio ordinario número 989 de 2007, revocando parcialmente la misma, debemos acordar y acordamos desestimar la demanda promovida por doña Eloisa contra las expresadas apelantes, sin que se haga especial pronunciamiento en materia de costas procesales causadas en esta alzada y debiéndose las de primera instancia causadas por dichas partes ser soportadas por cada una de ellas las producidas a su instancia, y las comunes por mitad, manteniéndose los restantes pronunciamientos emitidos en la instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe interponer recurso ordinario o extraordinario alguno, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimana, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo, al Secretaria, doy fe.