Sentencia Civil Nº 141/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 489/2010 de 14 de Abril de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 489/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2010-0002563

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000489/2010-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000071/2009

Del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE ELX/ELCHE, ASUNTOS CIVILES

Apelante/s: Zulima y Vicente

Procurador/es: JORGE BONASTRE HERNANDEZ y FRANCISCO MARTINEZ MARTINEZ

Letrado/s: Mª. JOSE SANSANO PIÑOL y IGNACIO DIEGO MOYA DOMENECH

Apelado/s: Mº. FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a catorce de abril de dos mil once

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000141/2011

En el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante, Dª. Zulima , y demandada, D. Vicente , representadas, respectivamente, por el Procurador Sr. BONASTRE HERNANDEZ, JORGE y Sr. MARTINEZ MARTINEZ, FRANCISCO y asistidas, respectivamente, por la Lda. Sra. SANSANO PIÑOL, Mª. JOSE y Sr. MOYA DOMENECH, IGNACIO DIEGO, frente a la parte apelada Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE ELX/ELCHE, ASUNTOS CIVILES, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE ELX/ELCHE , ASUNTOS CIVILES, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000071/2009 se dictó en fecha 25-02-10 Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales sr. Pérez Rayón, en nombre y representación de Zulima, asistida de la letrada sra. Sansano Piñol, frente a Vicente, representado por la Procuradora sra. Quirante , y asistido por el letrado sr. Moya Doménech, declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos , contraído en la ciudad de Elche el día 2/10/1999, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, incluida la disolución de la sociedad de gananciales , acordando como medidas civiles definitivas las siguientes:

1º- La guarda y custodia de Marí Jose, se atribuye a la madre , siendo la patria potestad compartida.

2º- Se establece en concepto de pensión alimenticia a cargo del padre para la hija menor, la suma de 300.-?/mensuales, cantidad ésta revalorizable anualmente conforme a los índices de IPC u Organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por ambos progenitores por mitad.

3º- Se establece a favor del progenitor no custodio un régimen de visitas a favor de la hija menor.

.-Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la vuelta al colegio.

.-los martes y jueves desde la salida del colegio hasta el día siguiente a la vuelta al colegio , con pernocta en el domicilio paterno.

.-Las vacaciones escolares, de Navidad y Semana Santa, por mitad, escogiendo la madre los años pares, y el padre los impares.

.-Las vacaciones de verano, se distribuirán en periodos quincenales, no pudiendo ser correlativos, escogiendo la madre los años pares , y el padre los impares.

Mientras haya clases las recogidas y devoluciones de la menor , se efectuarán en el colegio o en la parada el autobús escolar, y en caso de que no haya clase, las entregas y recogidas de la menor se efectuaran en el domicilio de la madre por familiar o persona de confianza designada por la madre.

Todo ello sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes en cuanto a las costas causadas en esta instancia."

Con fecha 6-04-10 se dictó auto aclarando la anterior resolución cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"DISPONGO, aclarar y completar el fallo de la sentencia dictada en fecha 25/02/2010, en el sentido que se dirá:

.-en el punto 3º "..., y en caso de que no haya clase, las entregas y recogidas de la menor se efectuarán en el domicilio de la madre por familiar o persona de confianza designada por la madre , mientras exista medida cautelar vigente , en horario de recogida a las 17.00 horas p.m y retorno a las 10.00 horas a.m."

.- añadir punto " 4º Atribuir a la madre doña Zulima y a la hija menor Marí Jose, el uso y disfrute de la vivienda que ha venido constituyendo el hogar conyugal."

No habiendo lugar al resto de peticiones y manteniéndose el resto de pronunciamientos."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpusieron recurso de apelación las partes demandante, Dª. Zulima , y demandada, D. Vicente, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000489/2010 señalándose para votación y fallo el día 13-04-11.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes han interpuesto recurso de apelación frente a la Sentencia de divorcio dictada en la instancia y, además , durante la tramitación del recurso han modificado sus pretensiones en atención a hechos sucedidos con posterioridad, en esencia el desahucio por precario de la esposa e hija menor de la que fuera vivienda familiar y la absolución por Sentencia firme del esposo de la acusación formulada frente al mismo por delitos de malos tratos en el ámbito familiar, procediendo el análisis conjunto de todas estas pretensiones.

SEGUNDO.- Por lo que respecta al régimen de guarda y custodia de la hija menor, María, nacida el 25 de noviembre de 2003, la psicóloga Sra. Eufrasia (folios 342 ss) propuso como régimen más adecuado la custodia compartida con un reparto a partir del sistema de visitas vigente (de forma que la menor pernoctaría con el padre todos los martes y los jueves y estaría con él los fines de semana alternos desde la tarde del viernes hasta el lunes por la mañana, con distribución de las vacaciones por mitad), previendo que según la menor fuera evolucionando y madurando psicofísicamente las estancias con cada progenitor podrían irse extendiendo a semanas completas a la edad de unos nueve años. La Sentencia de instancia no ha adoptado el régimen de custodia compartida propuesto por la perito en atención a la pendencia del proceso penal por violencia de género y a la inexistencia del informe favorable del Ministerio Fiscal, por lo que ha mantenido la custodia materna que venía establecida desde el auto de medidas provisionales , pero ha establecido un amplísimo régimen de visitas a favor del padre que viene a coincidir con la propuesta de la perito. Ninguna de las pretensiones alternativas que formulan las partes puede prosperar:

A) No ha lugar a restringir el régimen de visitas establecido a favor del padre toda vez que la Sentencia se apoya en un informe pericial que no viene desvirtuado por ninguna prueba en contrario y que considera que dichas visitas han de tener tal amplitud en aras al superior interés de la menor, con quien el padre mantiene una excelente relación.

B) No ha lugar a privar a la madre de las funciones de guarda y custodia puesto que la Sentencia recaída en el proceso penal por violencia de género, si bien es absolutoria para el esposo, no contiene en absoluto causa para ello.

C) No ha lugar a establecer el régimen de custodia compartida: en primer lugar por imperativos de índole procesal, ya que como esta Sala ha tenido oportunidad de señalar entre otras en Sentencia de 9 de marzo de 2006 y 1 de febrero de 2007 no se cuenta para dicho régimen con el informe favorable del Ministerio Fiscal que dentro de los términos restrictivos que en ese sentido figuran en el art. 92-8 CC, en la redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, tiene la condición de presupuesto habilitante , sin que haya motivos suficientes para presuponer que dicho informe hubiera sido favorable en caso de haberse contado con el resultado absolutorio del proceso penal, y de hecho el Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de la Sentencia (folio 597); y, en segundo lugar, porque aun cuando la perito haya formulado dicha propuesta, de su informe no resulta que hayan desaparecido o se hayan aliviado entre los cónyuges las fuertes desavenencias y tensiones surgidas con ocasión de la crisis conyugal , que también vienen constatadas en el informe del psicólogo Sr. Ramón (folios 324 ss), desavenencias que la Sala considera obstativas al pronóstico favorable para dicho régimen.

TERCERO.- Por lo que respecta a los pronunciamientos de contenido económico hay que partir ante todo de que la Sentencia firme de desahucio por precario antes mencionada (folios 524 ss) ha supuesto de hecho el cese de la atribución a la esposa e hija del uso de la vivienda familiar. Y en función de esta circunstancia, con el consiguiente aumento de las necesidades a satisfacer mediante la pensión de alimentos respecto de la correcta valoración hecha en la sentencia de instancia, procede incrementar su cuantía dentro de las posibilidades que ofrecen los ingresos probados del padre, en los términos que se dirán en el fallo. En función de esas mismas circunstancias ha de estimarse la pretensión del esposo de suprimir la atribución a la esposa del uso de la vivienda familiar , pero sin que ello suponga correlativa atribución del mismo , como su recurso interesaba, por haberse producido ya la desafección en virtud de la Sentencia de desahucio.

CUARTO.- Procede por tanto estimar en parte los dos recursos sin hacer pronunciamiento sobre costas (art. 398-2 L.E.C. ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por Dª. Zulima, representada por el procurador Sr. Bonastre Hernández, y por D. Vicente, representado por el Procurador Sr. Martínez Martínez, contra Sentencia dictada por el juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº. 1 de Elche, con fecha 25 de febrero de 2010 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, en cuanto a los siguientes particulares:

A) Se deja sin efecto la atribución a madre e hija del uso de la que fuera vivienda familiar.

B) La pensión de alimentos a cargo del padre se establece en la suma de 400 euros mensuales , con el mismo régimen de actualización y pago.

confirmando la Sentencia en cuanto a sus demás pronunciamientos y sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de cinco días.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y , con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.