Sentencia Civil Nº 141/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 56/2011 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00141/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000056 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a treinta y uno de Marzo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 310/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pola de Lena, Rollo de Apelación nº 56/11 , entre partes, como apelante y demandante DON Leovigildo , representado por la Procuradora Doña Ángeles del Cueto Martínez y bajo la dirección del Letrado Don Leandro García Segovia, y como apelada y demandada DOÑA Nicolasa , representada por la Procuradora Doña María de los Ángeles Pérez-Peña del Llano y bajo la dirección del Letrado Don Daniel Alonso Prieto y el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pola de Lena dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintitrés de noviembre de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Leovigildo frente a Doña Nicolasa , debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los expresados cónyuges, por divorcio, con todos los efectos legales inherentes al mismo. Sin hacer especial imposición de las costas causadas en el presente procedimiento. Como medidas derivadas de tal declaración se acuerdan las siguientes:

A) Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo habido en el matrimonio, sin perjuicio de la patria potestad, que seguirá siendo compartida por ambos progenitores.

B) Como régimen de visitas, procede mantener las medidas establecidas a tal efecto en el auto de medias provisionales de fecha trece de octubre de 2.010.

C) Se atribuye el uso de la vivienda conyugal, al hijo habido en el matrimonio y, al progenitor custodio.

D) Se fija como pensión de alimentos a abonar por el Sr. Leovigildo la cantidad de 250 euros mensuales a favor del hijo. Dicha pensión se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la receptora. Y se actualizará, automática y anualmente, con efectos el uno de enero de cada año, a tenor de las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Empleo u Organismo Público que le sustituya.

E) Los gastos extraordinarios que tengan su origen en los hijos habrán de ser satisfechos por ambos cónyuges al 50%.

F) Se fija como pensión compensatoria a favor de la Sra. Nicolasa a cargo del Sr. Leovigildo en la cantidad de 100 euros mensuales, durante tres años. Dicha pensión se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la receptora. Y se actualizará, automática y anualmente, con efectos el uno de enero de cada año, a tenor de las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Empleo u Organismo Público que le sustituya.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Leovigildo , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor, Don Leovigildo , se promovió juicio de divorcio frente a Doña Nicolasa solicitando se dicte sentencia en la que se declare disuelto por causa de divorcio el matrimonio de los litigantes, acordando se atribuya a la esposa la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, se atribuya a éste y a la esposa el uso y disfrute del domicilio familiar, se establezca un régimen de visitas para el hijo con su progenitor, y se fije la pensión alimenticia de aquél en 200 € mensuales. Por su parte la demandada solicitó que la pensión de alimentos del hijo se fijara en 300 € mensuales y se estableciera una pensión compensatoria para ella a cargo del demandante en cuantía de 150 € mensuales.

La juzgadora de primera instancia dictó sentencia declarando haber lugar a la disolución del matrimonio por causa de divorcio, confirió la guarda y custodia del hijo a la madre, atribuyó el uso de la vivienda familiar al hijo y al progenitor en cuya compañía quedaba aquél, se remitió para el régimen de visitas a las acordadas en el auto de medidas provisionales, fijó los alimentos del menor a cargo de su padre en la cantidad de 250 € mensuales y la pensión compensatoria en 100 euros mensuales durante tres años. Ambas pensiones se acuerda que se actualicen a fecha uno de enero de cada año conforme al IPC publicado por el Instituto Nacional de Empleo u organismo público que le sustituya. Frente a esta resolución interpuso el actor el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Recurre el apelante el pronunciamiento de la recurrida que concede a la demandada una pensión compensatoria, así como que se fije durante un período de tres años. Finalmente se recurre el pronunciamiento de la recurrida que acuerda la actualización en la forma expuesta en líneas precedentes.

En lo que se refiere al primer motivo del recurso, relativo a la concesión de la pensión compensatoria, considera el recurrente que no se dan los requisitos para su establecimiento, toda vez que la Sra. Nicolasa trabaja dos horas en una empresa de limpieza y podría trabajar más y por tanto aumentar sus ingresos. La presente alegación no es compartida por la Sala en el sentido de que lo acreditado en autos es que la demandada trabaja dos horas en el servicio de limpieza y en el supuesto de que le ofrecieran más trabajo podría trabajar más, así se entendió tras el visionado del CD. Y siendo ello así, y teniendo en cuenta que los ingresos acreditados de la demandada no llegan a los 300 € mensuales y que los del actor lo constituyen 14 pagas de 732,50 € mensuales cada uno, percibiendo asimismo mensualmente de la empresa de limpieza en la que trabaja al igual que la demandada 288,42 € mensuales, habiendo convivido el matrimonio durante 17 años y teniendo cada uno que afrontar el pago de un alquiler, que en el caso del actor se cifra en 150 € mensuales y en el de la demandada y su hijo en 130 € mensuales, se estima acreditado que se produce un desequilibrio económico en los términos exigidos en el art. 97 del CC , estimándose que la cuantía fijada en la recurrida, a la vista de las circunstancias expuestas, es plenamente ajustada a derecho. Respecto a los tres años en los que se fija el devengo de la pensión compensatoria, sostiene el recurrente que el mismo es a todas luces excesivo y que no serviría más que para desmotivar a la esposa a la hora de procurarse nuevos ingresos, por ello se propugna sustituir el plazo referido por el de un plazo no superior a un año. De nuevo comparte la Sala el criterio del juzgador de primera instancia toda vez que no existen datos en autos que permitan razonablemente entender que en el plazo propugnado por el apelante desaparecerá el desequilibrio económico base para la concesión y mantenimiento de la pensión compensatoria.

Por último, recurre el apelante las bases de actualización; y asi, de un lado, se muestra en desacuerdo con que la actualización se haga con fecha uno de enero, criterio que la Sala no comparte, siendo una de las formas habituales de actualización la establecida en cuanto a este extremo en la sentencia recurrida siendo lo lógico que se tenga en cuenta el inicio de la anualidad; cuestión distinta es la referida al modo de actualizarse la pensión y en este punto comparte la Sala las alegaciones de la parte recurrente y se entiende que toda vez que el obligado a abonar las dos pensiones recibe sus ingresos por nómina y por pensión, se considera adecuado el fijar como base de actualización la de las variaciones que experimenten los ingresos del obligado, extremo en el que que se acoje el recurso.

TERCERO.- Dado el parcial acogimiento del recurso no procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas del mismo de conformidad con el artículo 398 de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Leovigildo frente a la sentencia dictada en fecha veintitrés de noviembre de dos mil diez por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pola de Lena , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA en el único extremo de que las actualizaciones de las pensiones se efectuarán conforme a las variaciones que experimenten los ingresos del recurrente.

Se confirma el resto pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa declaración de las costas del recurso.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio , del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.