Sentencia Civil Nº 141/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 726/2009 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº 141

Recurso de apelación nº 726/09

Procedente del procedimiento Ordinario nº 1161/08

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DON ANTONIO RECIO CORDOVA y DON CARLOS VILLAGRASA ALCAIDE, actuando el primero de ellos como

Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de apelación nº 726/09 interpuesto contra la sentencia dictada el día 20 de julio de

2009 en el procedimiento nº 1161/08 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia 13 de Barcelona en el que son recurrentes

DÑA. Ruth y DON Millán y apelado Dª. Elisabeth , previa deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona , 31 de marzo de 2011

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Que debo desestimar y desestimo totalmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Don Carlos Pons de Gironella, en nombre y representación de DOÑA Ruth , sobre reclamación de cantidad de VEINTICUATRO MIL EUROS (24.000 EUROS), contra DOÑA Elisabeth , absolviendo a DOÑA Elisabeth de las pretensiones contra ella deducidas, con expresa condena en costas a la parte actora DOÑA Ruth .

Debo estimar y estimo plenamente la demandan reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Don Rafael Ros Fernández, en nombre y representación de DOÑA Elisabeth , en reclamación de declaración de nulidad del contrato de préstamo de fecha 28 de Marzo de 2002, contra DOÑA Ruth y DON Millán , declarando simulado y por tanto nulo el contrato de préstamo suscrito en fecha 28 de Marzo de 2002, con expresa condena en constas a los demandados reconvencionales DOÑA Ruth y DON Millán .

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Dña. Ruth se instó demanda contra Dña Elisabeth en la que peticionaba resolución de condena a la referida demandada a la devolución de la cantidad de 24.000 euros con el interés anual del 5% hasta el 28 de marzo de 2007 y el interés de demora del 15% hasta el completo pago de la deuda.

La expresada solicitud se fundaba en el documento privado de fecha 28 de marzo de 2002 (doc. 2, f. 13), suscrito entre la ahora demandante y su hijo D. Millán , quien refería actuar por sí mismo y en representación de su esposa la ahora demandada Dña. Elisabeth , y por medio del cual la indicada Dña. Ruth prestaba la cantidad de 48.000 euros a los prestatarios reseñados, reseñándose en el pacto primero del contrato que los indicados Sres. Ruth y Elisabeth "confiesan haber recibido cada uno de ellos la cantidad de 24.000 euros sirviendo el presente documento como la más firme carta de pago".

Siguiendo con lo explicado en el escrito de demanda, el hijo de la actora había venido asumiendo la parte que le correspondía de la deuda, pero no así la demandada a pesar de que la existencia del préstamo había sido reconocido en el expediente de liquidación del régimen matrimonial y en el convenio de divorcio de 28 de marzo de 2007 (doc. 3, 4, y 6).

La demandada se opuso a la reclamación con los argumentos que en forma resumida indicamos: a) el contrato de préstamo es un contrato simulado y consiguientemente nulo habiéndose suscrito con abuso del poder otorgado por esta parte, b) en el correo electrónico de 4 de julio de 2005 se menciona un préstamo, c) no se incorpora el poder al contrato ni se acredita la entrega del dinero, d) la sentencia de divorcio no incluye el préstamo en el pasivo, e) el contrato que se aporta con la demanda es distinto del acompañado a la demanda de juicio monitorio, e) el burofax remitido a esta parte de requerimiento de pago no fue firmado por la demandante sino por su hijo el Sr. Millán , como así resulta de la prueba pericial aportada, f) en la fecha de remisión del burofax (18/4/2007) el Sr. Millán no había liquidado su parte y en la propuesta de inventario (1/6/2006) manifestó que había pagado 24.000 euros y no era cierto, g) no existe reconocimiento por esta parte del contrato de préstamo.

La indicada parte demandada planteó demanda reconvencional contra la demandante Dña Ruth y contra D. Balbino solicitando se declarara la nulidad del contrato de préstamo por falta de causa.

Los demandados en reconvención se opusieron a la indicada solicitud de nulidad actuando para ello bajo una misma defensa y representación y con los argumentos que sucintamente recogemos: a) el dinero prestado fue entregado en metálico y se ingresó por el Sr. Balbino en la cuenta de Caixa de Catalunya a nombre de los entonces cónyuges (doc, 6, f. 219), b) el reconvenido D. Balbino ha liquidado su deuda, como así prueban los documentos acompañados con la demanda y los documentos 2, 3 y 4 que se aportan a esta contestación, c) el dinero prestado se destinó a la compra de la vivienda que adquirieron los entonces esposo por mitad, d) es cierto que la firma del burofax no es de Dña. Ruth sino de su hijo, que tiene poderes para hacerlo.

La sentencia dictada en la instancia desestimó la demanda principal al apreciar la existencia de indicios suficientes para considerar que se trataba de un contrato simulado y por consiguiente nulo, estimando en base a ello la demanda reconvencional.

Contra la indicada resolución ha presentado recurso la parte actora y los demandados en reconvención, con base a las alegaciones que en forma resumida indicamos: a) para entender el porqué del negocio jurídico de autos es de interés destacar que la prestamista Sra. Balbino se dedica a la actividad del préstamo para el que está debidamente dada de alta bajo el régimen de autónomos, y en este contexto familiar y profesional no solo ha suscrito el contrato de autos sino una multiplicidad de ellos, b) cuando se suscribió el préstamo que nos ocupa los prestatarios eran matrimonio, el esposo había asumido el rol acordado por la pareja de gestionar los asuntos económicos de la familia, la Sra. Elisabeth confiaba totalmente en su marido, y la escritura de poder se hallaba en vigor, c) antes de la firma del presente préstamo, los esposos se habían embarcado en la adquisición de una vivienda cuyo valor aproximado era de 300.000 euros para cuya financiación obtuvieron un préstamo del 70% del valor del piso y en el 30% restante se incluye el préstamo de autos, resultando de todo punto increíble que la Sra. Elisabeth no tuviera noticia en su momento de la obtención del préstamo, d) el reconocimiento del préstamo efectuada en el convenio de separación es un hecho objetivo y tiene la eficacia de contrato privado aunque no haya sido ratificado judicialmente, e) la sentencia admite la realidad de una cesión económica discrepando la recurrente de los argumentos de la sentencia de instancia referidos al hecho de que se suscribiese un contrato privado a pesar de ser familiares los otorgantes, que no se otorgara escritura, no se incorporara la escritura de poder, no conste referenciado el pago, y a la existencia de dos resoluciones judiciales que no incluyan el préstamo.

SEGUNDO .- Son antecedentes de los que es preciso partir para una correcta comprensión de la cuestión aquí debatida los siguientes:

- La realidad de un amplio poder de representación concedido por la ahora demandada Sra. Elisabeth a favor de quien entonces era su esposo D. Millán , otorgado por escritura de fecha 24 de junio de 1999 y que estuvo en vigor hasta que fue revocado el 26 de octubre de 2004 (doc. 1, f. 8).

- La suscripción de un convenio regulador del divorcio en fecha 28 de marzo de 2006 (f. 30) que no llegó a ser ratificado judicialmente y entre cuyos acuerdos interesa destacar la adjudicación efectuada por el Sra. Balbino a su esposa de la mitad indivisa de la vivienda propiedad de ambos, situada en la ciudad de Sitges, en compensación de la cual, la esposa se comprometía a abonar la cantidad de 120.000 euros en el plazo de 30 días desde la firmeza de la sentencia de divorcio que aprobara el indicado convenio, fecha a partir de la cual la esposa asumiría el pago íntegro del préstamo hipotecario. A su vez, la esposa se comprometía a transmitir a su marido su participación en la entidad TENTARC SL por la cantidad de 1.200 euros que recibió en el indicado acto y que no venía obligada a devolver si finalmente no se formalizaba la venta. Asimismo, en el expresado convenio se hizo constar que "Con las anteriores adjudicaciones ... ambos esposos se dan por saldados y finiquitados", reseñándose también lo siguiente: "Se deja constancia expresa de que en el importe de 120.000 euros que recibirá el Sr. Millán se encuentra incluida la cantidad de 48.000 euros que corresponde al préstamo personal que ambos esposos ostentaban frente a Dña. Ruth , siendo el esposo quien asumirá la cancelación del referido préstamo así como de cualquier otro que pudiera existir frente a la indicada Sra".

- La sentencia de divorcio dictada en fecha 26 de enero de 2007 por el juzgado de primera instancia número 16 de esta ciudad (f. 20), en trámite contencioso, expresamente señaló la improcedencia de "medida alguna sobre el abono de la hipoteca y préstamos personales existentes, no constituyendo los mismos cargas que deriven ex lege del matrimonio y viniendo regidos por sus títulos de constitución, en los que vendrá determinada la persona del deudor/s".

- El Auto de 18 de mayo de 2007 del mismo juzgado admitió a trámite la solicitud de liquidación del régimen económico matrimonial interesando la formación de inventario que había promovido Dña Elisabeth a tenor de lo dispuesto en el artículo 809-1 LEC, y en la posterior comparecencia de las partes en fecha 1 de junio de 2007 para la formación del inventario, el Sr. Balbino manifestó estar en desacuerdo con el que había presentado la otra parte, acompañando otro inventario (f. 159) en el que incluyó en el pasivo un "Préstamo personal de 48.000 euros concedido a ambos cónyuges solidariamente por Doña Ruth , en fecha veintidós de marzo del 2002, por el que cada cónyuge se hacía responsable de la devolución de la mitad del capital más sus intereses, y del que han sido abonados 24.000 euros con sus respectivos intereses por D. Balbino , restando en la actualidad pendiente de abonar por la parte de la Sra. Elisabeth la cantidad de 24.000 euros más los intereses que a fecha de hoy ascienden a 6.630,76 euros".

-Ante esta propuesta, y dado traslado a la defensa de la Sra. Elisabeth , se manifestó por la misma lo siguiente: "Préstamo personal, de conformidad, siempre y cuando se demuestre documentalmente tal deuda, y en consecuencia los intereses que se reclaman" (doc. 4, f. 18).

TERCERO.- A la vista de la contestación a la demanda y al resultar de la misma que la parte demandada no admite los hechos en que se sustenta la demanda, esto es, la realidad del préstamo referido y de su consiguiente obligación al pago, el núcleo del debate se centra en aclarar las cuestiones que podemos agrupar en dos grupos principales:

a) Si la parte actora ha conseguido demostrar la efectiva concesión del préstamo, lo que implica, a su vez, la prueba de la suscripción del contrato de préstamo en la fecha expresada en el mismo y la transferencia del dinero que se dice prestado, así como, y en relación al Sr. Millán que refirió actuar en representación de la entonces su esposa Sra. Elisabeth , si ha probado que informó a su poderdante de la suscripción del préstamo.

b) Si en cualquier caso, de la documentación precedente y que hemos reseñado en el fundamento de derecho anterior, puede inferirse la realidad de un reconocimiento de deuda por parte de la ahora demandada que la obligue al pago de la deuda que se le reclama.

CUARTO.- Es evidente que corresponde a la parte actora la carga de acreditar la efectiva suscripción del préstamo en la fecha reseñada en el mismo, toda vez que es la indicada parte la que pretende derivar del mismo la consecuencia de obligar a la demandada (art. 217-2 LEC ) , y ello solo sería posible si el contrato se suscribió cuando el poder de representación se hallaba vigente, lo que comprende el periodo que abarca desde el 24 de junio de 1999 al 26 de octubre de 2004.

Acerca de este extremo, y como quiera que se trata de un documento privado impugnado, no puede producir los efectos a que se refiere el artículo 325-1 de la LEC en relación con el artículo 319 sino que la parte deberá presentar prueba que acredite la certeza de la fecha de su emisión (art. 1227 Cc ).

Pues bien, al respecto no existe dato alguno que ponga de manifiesto que la fecha del préstamo es la que consta en el documento aportado, pues las pruebas a que se remite la demandante para acreditar la certeza de la deuda, atribuyendo a la demandada un reconocimiento de la misma, nada acreditan acerca de la fecha de la concesión del préstamo, toda vez que la mención de tal préstamo en el convenio regulador del divorcio no reseña la fecha, y la indicación de la misma en la propuesta de inventario, además de no ser coincidente con la del documento (se reseña el día 22/3/2002 y el documento lleva fecha de 28/3/2002), fue aceptada por la otra parte siempre y cuando resultare documentalmente acreditada, lo que significa que no se hizo reconocimiento alguno.

Pero es que además, y en lo que afecta a la relación entre la otorgante del poder Sra. Elisabeth y su mandatario Sr. Millán , no se ha efectuado por este último prueba alguna que acredite que dio cuenta de la existencia del préstamo en fechas próximas a la que se reseña en el mismo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1720 del Cc., sino que la primera posible referencia al préstamo de que se tiene noticia, es un correo electrónico aportado por la demandada Sra. Elisabeth , de 4 de julio de 2005, cuando la pareja ya se había roto y el poder revocado, y en el que sin mención alguna a la fecha del préstamo ni a su cuantía, el Sr. Balbino manifiesta que "para pagar tu la parte del contrato con mi madre deberás firmar el contrato de préstamo con ella, imagino que no tendrás inconveniente", lo que resulta de difícil comprensión si el contrato ya se había firmado, como ahora se afirma, el 28 de marzo de 2002 por el propio Sr. Balbino en representación de su esposa.

QUINTO.- En lo que se refiere a la prueba, a cargo de la demandante Sra. Balbino , de la efectiva entrega del dinero , en la cantidad de 48.000 euros que se reseña en el contrato, es forzoso concluir que tal prueba no se ha efectuado.

Se alega por la actora que la entrega fue en dinero efectivo y que su hijo D. Balbino lo ingresó en la cuenta común de los esposos y destinado al pago de la vivienda de Sitges, aportando al efecto el documento 6 (f.219-221), de cuyo examen no es posible deducir como cierta la afirmación expresada.

En primer lugar, y en lo que se refiere a la cuenta número NUM000 porque según consta en el documento reseñado (f. 219), el extracto aportado comprende el periodo que abarca desde el 4 de junio al 31 de diciembre de 2002, posterior por tanto, en tres meses a la fecha del préstamo que refiere la parte demandante, y si bien se observan varias suscripciones los días 4 y 21 de junio de 2002, no hay base alguna para relacionarlas con el préstamo de autos ni por las cuantías ni por las fechas.

En segundo lugar, porque respecto de la cuenta número NUM001 comprende asimismo igual periodo y no se observa el ingreso de la cantidad expresada en el contrato de préstamo sino un ingreso el 4 de junio de 2002 de 29.200 euros destinado a la suscripción de un fondo, otro de 21 de junio del mismo año de 14.6000 y 24.300 euros que también se destina a suscribir un fondo, y un cheque de 28 de junio de 2002 (el mismo día de la firma de la escritura de compraventa de la vivienda de Sitges) que se cubre con un reembolso de fondos de 56.000 euros, sin que pueda colegirse relación con el préstamo de autos.

En tercer lugar y finalmente, tampoco ha podido aportar luz sobre las anotaciones del año 2002, la certificación de la cuenta NUM002 porque fue aperturada el 12 de marzo de 2003 (f. 254).

SEXTO.- La segunda de las dos cuestiones enunciadas más arriba, esto es, la posible existencia de un reconocimiento de deuda efectuado por la ahora demandada en el procedimiento de disolución de su matrimonio, ha de resolverse también negativamente, pues de la documentación antes reseñada no puede deducirse la certeza de tal reconocimiento.

En efecto, el reconocimiento de deuda en tanto que acto propio unilateral ha de expresar una declaración de voluntad a través de la cual se exprese con claridad la certeza de una deuda previamente constituida y la voluntad negocial de asumirla.

Por consiguiente, no puede tener este carácter la manifestación efectuada por la defensa de la Sra. Elisabeth en el acta de formación de inventario, en fecha 1 de junio de 2007, puesto que ante la manifestación del Sr. Millán sobre la existencia de un préstamo personal de 48.000 euros, se limitó a mostrar su conformidad si se demostraba documentalmente tal deuda, lo que a lo sumo, integraría una aceptación de deuda condicionada a la prueba de su existencia, la cual no se ha producido por las razones ya explicadas, por lo que la condición ha resultado incumplida y a nada puede obligar (art. 1114 Cc ) .

Tampoco tiene este carácter de reconocimiento de deuda, la referencia efectuada en el convenio de divorcio (f. 37), reseñada también más arriba, porque tal manifestación ha de interpretarse dentro del contexto en que se halla inserta, con una pluralidad de cláusulas que se justifican y apoyan las unas en las otras y con el carácter transaccional que se supone en este tipo de acuerdos, resultando además que la referida cláusula no perjudicaba a la Sra. Elisabeth y carecía de trascendencia práctica, en la medida en que lo que se hacía era precisamente reconocer que no tenía nada que abonar en concepto del préstamo que ahora se le reclama porque se estimaba ya incluido en la total suma de 120.000 euros que la referida parte se comprometía a abonar.

SÉPTIMO.- Las consideraciones precedentes permiten concluir que en lo que afecta a la participación de la demandada Sra. Elisabeth en el documento de fecha 28 de marzo de 2002 aportado como documento 2 del escrito de demanda, se trata de un contrato simulado.

Al efecto conviene recodar la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando destaca las grandes dificultades que encierra la prueba plena de simulación de los contratos, por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, situación que obliga a acudir a la prueba indirecta de las presunciones que autoriza el artículo 386 LEC ( STS 17/6/2000 , 20/3/1996 , 28/9/2006 y 24/7/2007 entre tras muchas).

Por consiguiente, al no constar la participación expresada de la referida demandada en el documento en que se sustenta la demanda, el mismo deviene nulo e ineficaz para la referida parte, pues en relación a la misma no concurren los requisitos esenciales de validez para obligarla (art. 1261 del Cc .), debiendo desestimar el recurso y confirmar la decisión de la instancia, ya que la actora no ha probado la autenticidad del crédito y obran en la causa indicios suficientes para apreciar la simulación.

OCTAVO.- Las costas de esta alzada han de ser a cargo de la parte apelante (art. 398 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Ruth y D. Millán contra la sentencia de 20 de julio de 2009 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 13 de esta ciudad que confirmamos siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales (art. 469-477 - disposición final 16 LEC), que se preparara ante este Tribunal en un plazo de cinco dias a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.