Sentencia Civil Nº 141/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 62/2011 de 30 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

GIRONA

Rollo núm. 62/2011

Autos núm. 352/2010

JDO 1ª INSTANCIA NÚM. 6 GIRONA

SENTENCIA nº 141/2011

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JAUME MASFARRE COLL

DÑA. NURIA LEFORT RUIZ DE AGUIAR (Ponente)

En la ciudad de Girona, a 30 de marzo de dos mil once.

VISTO ante esta Sala el Rollo de apelación núm. 62/2011, en el que ha sido parte apelante Bárbara representado/s por el/la Procurador/a de los Tribunales D/DÑA. CARME PEIX EXPÍGOL y dirigido por el/la Letrado/a D/DÑA. ANNA MARIA DÍEZ GARCÍA y como parte apelada Abilio y el MINISTERIO FISCAL, representado/s el primero por el/la procurador/a de los Tribunales D/DÑA. M. ÀNGELS VILA REYNER y defendido/a por el Letrado/a D./DÑA ROSA CRUZ PUIG.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO 1ª INSTANCIA NÚM. 6 DE GIRONA, en los autos de GUARDA Y CUSTODIA núm. 352/2010, seguidos a instancia de Abilio , representado/s por el/la Procurador/a de los Tribunales D/DÑA. M. ÀNGELS VILA REYNER y dirigido por el/la Letrado/a D/DÑA. ROSA CRUZ PUIG contra Bárbara , representado/s por el/la procurador/a de los Tribunales D/DÑA. CARME PEIX EXPÍGOL, y dirigido/s por el Letrado/a D./DÑA. ANNA MARIA DÍEZ GARCÍA se dictó sentencia, de fecha 19-11-2010 , cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.-. Que ESTIMO parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª. María Àngels Vila Reyner , en nombre y representación de D. Abilio , ACUERDO la extinción de la unión estable de pareja formada por los litigantes , y ACUERDO las siguientes medidas definitivas en relación con la hija menor de la pareja Paula:

1).- La atribución de la guarda y custodia de la hija menor Paula a ambos progenitores de forma compartida. La titularidad y ejercicio de la patria potestad será también compartida entre ambos padres.

La guarda y custodia compartida tendrá una alternancia semanal , comenzando y finalizando la estancia con cada progenitor los domingos a las 20 horas , debiendo cada uno de ellos acudir al domicilio del otro para recoger a la menor.

Asimismo , la menor Paula pasará la tarde de los martes y los jueves , desde la salida de la guardería o del colegio ( o en su defecto , a las 17 horas ) hasta las 20 horas , en compañía del progenitor con el que no se encuentre dicha semana.

En cuanto a las vacaciones escolares de verano , las mismas abarcarán los meses de julio y agosto y se dividirán por quincenas de la siguiente forma : desde el 1 de julio a las 10 horas hasta el 16 de julio a las 10 horas ; desde el 16 de julio a las 10 horas hasta el 1 de agosto a las 10 horas ; desde el 1 de agosto a las 10 horas hasta el 16 de agosto a las 10 horas ; desde el 16 de agosto a las 10 horas hasta el 1 de septiembre a las 10 horas.

Dichas quincenas se disfrutarán de forma alterna entre ambos progenitores , sin que puedan disfrutarse de forma consecutiva.

En caso de desacuerdo , en los años pares corresponderá al padre el disfrute de la primera quincena , y en los años impares , el disfrute de la segunda quincena , y así sucesivamente entre ambos progenitores de forma alterna.

Las vacaciones de Navidad , Semana Santa y semana blanca , se dividen por mitad en dos periodos iguales , atendiendo al calendario escolar oficial publicado por el Departamento de Educación de la Generalidad.

En caso de desacuerdo , en los años pares le corresponderá al padre el disfrute de la primera mitad y en los años impares la segunda mitad.

La primera semana posterior a cualquier periodo vacacional corresponderá al progenitor que no haya tenido consigo a la menor Paula en el último periodo del mismo.

2).- La atribución del uso y disfrute del domicilio familiar , así como del ajuar familiar , sito en la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 puerta NUM000 , se efectúa a la madre Dª. Bárbara , por concurrir en ella el interés más necesitado de protección.

Los gastos derivados directamente del uso de la vivienda - agua , gas , luz , teléfono y demás suministros - serán abonados por Dª. Bárbara

3).- Cada progenitor asumirá los gastos ordinarios de la menor Paula mientras la tenga en su compañía ; y aquéllos que sean comunes y que no estén vinculados a la presencia de la menor con uno u otro ( como la guardería , el comedor , colegio en el futuro , etc... ) serán abonados por mitad , en la forma que acuerden las partes , y en su defecto , mediante la apertura de una cuenta corriente común donde se ingresen las cantidades necesarias por ambos progenitores y se efectúen los cargos por aquéllos conceptos.

En concepto de alimentos para la hija menor , D. Abilio entregará a Dª. Bárbara la cantidad mensual de 150 euros , dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará el primero de enero de cada año con base en el I.P.C. que establezca el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya para la provincia de Girona.

Dicha cantidad será ingresada en la cuenta corriente que designe la madre.

Ambos progenitores deberán contribuir , asimismo , con el pago de la mitad de los gastos extraordinarios que precise la hija menor , entendiéndose por tales los médicos o farmacéuticos no cubiertos por seguros médicos o Seguridad Social - como ortodoncia , ortopedia , gafas o lentillas - , actividades extraescolares , libros de texto y de lectura escolares y material escolar , cuotas del AMPA , y en general todos aquéllos que no tengan carácter periódico o habitual , y siempre que los mismos sean necesarios o convenientes para el desarrollo de la menor , o si no lo son , que se realicen de común acuerdo por ambos progenitores o por decisión judicial , salvo que se trate de la salud de los hijos y sean urgentes.

4).- Como contribución a las cargas familiares , ambas partes abonarán por mitad , atendiendo al título constitutivo o a la cuota de condominio , las cuotas correspondientes a las hipotecas que gravan el domicilio familiar y demás gastos inherentes a la propiedad - IBI , seguro del hogar y cuotas de la Comunidad de Propietarios -.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre costas."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia se recurrió en apelación por la parte demandada Bárbara , por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, siguiéndose los trámites previstos en la Ley.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltma. Sra. Magistrada DOÑA NURIA LEFORT RUIZ DE AGUIAR.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por DOÑA Bárbara , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª INSTANCIA nº 7 de GIRONA, en la que se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda de JUICIO VERBAL de Extinción de pareja de hecho y medidas en relación con la hija menor interpuesta por DON Abilio .

I.- El actor solicitó en la demanda la fijación por el juzgado de las medidas referentes a la guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos en relación con la hija menor de edad habida con la demandada, Paula, de menos de dos años de edad al tiempo de interponer la demanda. Así solicitó que la guarda y custodia de la menor fuera compartida, manifestando que los padres tienen una comunicación fluida y buena relación. Al tiempo de la separación las partes acordaron atribuir la guarda y custodia de la menor a la madre, instaurando un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos, y varios días intersemanales. Los domicilios de ambos progenitores se encuentran próximos. Los horarios laborales de ambos progenitores permitirían el establecimiento de la custodia compartida que se solicita: el padre acaba algunos días a las 14 horas y otros a las 16 horas, cuenta con apoyo de la familia extensa, concretamente la abuela paterna. La madre acaba su horario laboral a las 20 horas y necesita también el apoyo de la familia extensa, la situación es, por tanto, idéntica para uno y otro progenitor. El padre desea pasar el mayor tiempo junto a su hija y el régimen de custodia compartida se solicita en interés de la menor. Se propone un régimen de alternancia semanal, que debería finalizar el domingo a las 20 horas, con entrega en el domicilio del otro progenitor, se solicita que se establezca una visita intersemanal el miércoles hasta las 20 horas para que la menor tenga contacto y comunicación con el progenitor con el que no conviva durante la semana. En cuanto a los alimentos; para el caso de que se acordara una custodia compartida, cada progenitor debería hacer frente a los gastos de la menor que le correspondan mientras la tenga consigo y, respecto de los gastos extraordinarios se propone el régimen general. Subsidiariamente, para el caso de que se atribuya la custodia a la madre, el padre se obliga a pagar 224 euros mensuales, de los cuales 100 los entregaría a la madre en concepto de alimentos estrictos y 124 euros los pagaría directamente a la guardería. El padre gana 1003,321 y paga íntegramente el préstamo hipotecario del que fue domicilio familiar y otro préstamo, lo que hace un total de 975,04 euros, siendo estas cantidades las que ha venido pagando desde la ruptura. En cuanto al uso y disfrute de la que fue vivienda familiar, el actor solicita que le sea atribuido a él, ya que la madre no vive allí desde la ruptura, ni paga la hipoteca, que asume directa e íntegramente el actor desde noviembre de 2009. Reclama también que la demandada sea condenada a pagar la cantidad de 319 euros, correspondiente a la mitad de la ayuda que les ingresó la Generalitat en el momento en que nació la menor, así como que sea condenada a la cancelación de cuentas comunes.

II.- La parte demandada se opuso a la pretensión articulada de contrario manifestando que las partes han estado conformes desde la ruptura en que la guarda y custodia de la menor se atribuya a la madre, por lo que se opone al régimen de custodia compartida solicitado de contrario, solicita que le sea atribuida a ella, así como el uso del domicilio familiar, con establecimiento de un régimen de visitas como el vigente hasta el momento, en virtud del cual el actor recoge a la menor del colegio los miércoles y los jueves y la devuelve a las 19 horas al domicilio de la madre. En cuanto a la pensión de alimentos y cargas familiares manifiesta que el actor tiene ingresos superiores a los que reconoce ya que durante la convivencia se hacía cargo de todos los gastos. La madre ha trabajado esporádicamente, dedicándose al cuidado de la menor desde su nacimiento. El actor ha venido pagando la hipoteca, la guardería y 100 euros al mes, solicita que se establezca la obligación del actor de hacerse cargo íntegramente del pago de la hipoteca, así como una pensión de alimentos a favor de la menor de 250 euros al mes, más la mitad de los gastos extraordinarios.

III.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y fija como medidas derivadas de la extinción de la pareja de hecho las que constan en los antecedentes de hecho de esta resolución; consistentes fundamentalmente en la fijación de un régimen de guarda y custodia compartida y dos días intersemanales de visita, así como el reparto por mitad de las vacaciones escolares de verano Navidad, Semana Santa y semana blanca. Atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a la madre y demandada, establece a cargo del actor, en concepto de alimentos, la cantidad de 150 euros mensuales y la obligación de ambos progenitores de contribuir por mitad a los gastos extraordinarios de la menor y a los derivados del título de propiedad de la vivienda, específicamente al crédito hipotecario que la grava.

IV.- La demandada interpone recurso de apelación en cuya formulación postula, frente a la sentencia de la primera instancia, que se atribuya la custodia a la madre, de conformidad con lo manifestado por la perito doña Mariana en el acto de la vista y en atención a las circunstancias a las que ésta hizo referencia, concretamente, la corta edad de la menor, el horario laboral del padre que supone que estará ausente del domicilio cuando la menor se despierte, así como la dedicación exclusiva de la madre a la menor, tanto mientras duró la convivencia, como tras la ruptura, pues, aunque está en edad de trabajar, se encuentra en paro. Por otra parte, desde la ruptura, la madre ha asumido la custodia, acordando ambos progenitores un régimen de visitas amplio a favor del padre, por ser éste el régimen que mejor se adaptaba a la edad de la menor, régimen que además fue confirmado por el Auto de medidas provisionales. Respecto de las medidas económicas solicita que se fijen de conformidad con lo solicitado en la contestación a la demanda, habida cuenta la distinta capacidad económica de los litigantes.

V.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida, si bien respecto de lo solicitado en cuanto al préstamo hipotecario, no se opone a que se acuerde que éste deba ser satisfecho íntegramente por el actor, lo que habría de tenerse en cuenta en su caso, a fin de reducir o extinguir la pensión de alimentos fijada en sentencia a cargo del padre.

VI.- La parte demandada se oponen al recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida, reiterando los argumentos a favor del establecimiento de la custodia compartida, así como resaltando la valoración de la prueba practicada. Se opone a la atribución del uso de la vivienda familiar a la demandada, solicitando que se le atribuya, así como a que, como solicita la apelante, se establezca a su cargo la obligación de hacer frente a la totalidad del préstamo hipotecario y demás gastos derivados del uso de la vivienda, mostrando su conformidad con lo acordado en sentencia. Muestra su conformidad con la cantidad fijada en concepto de alimentos a su cargo que entiende es proporcional a su capacidad económica.

SEGUNDO.- La parte apelante impugna el pronunciamiento que fija el régimen de custodia compartida, por entender que puede ser perjudicial para la menor.

Esta Sala no puede compartir el criterio de la recurrente y procede confirmar la sentencia de instancia en este punto, ya que de la prueba practica no resulta indicio alguno que permita entender que el régimen de custodia establecido en ésta pueda ser perjudicial para la menor. El régimen se concreta en semanas alternas, pero a la vez garantiza el contacto de la menor con ambos progenitores de forma frecuente a lo largo de la semana y con independencia de si se encuentra residiendo con uno u otro, por lo que resulta óptimo para la menor y en nada puede perjudicarla, máxime cuando ambos progenitores, también como consecuencia de la atribución del uso de la que fue vivienda familiar a la madre (al que luego nos referiremos), residirán, no ya en la misma población, como planteaba el actor en su demanda, sino en el mismo edificio.

De lo actuado resulta que la solución adoptada por la sentencia de instancia aparece como la más beneficiosa para la menor, sin que sea óbice o empañe dicha apreciación el hecho de que, por el horario de trabajo del padre, sea la abuela paterna quien deba ocuparse de levantar a la menor por las mañanas y llevarla a la guardería, pues ese mismo horario, que le obliga a iniciar tempranamente su jornada, es el que le permite recogerla de la guardería y compartir con ella la tarde y la noche hasta que la menor se acuesta. Es evidente que las obligaciones laborales obligan, tanto a las parejas que permanecen juntas, como a las que se separan a recurrir con frecuencia, mientras los hijos son pequeños, al apoyo y ayuda de la familia extensa para lograr la adecuada conciliación entre la vida familiar y la laboral.

TERCERO.- I.- En cuanto al uso y disfrute de la vivienda familiar que la sentencia de instancia atribuye a la demandada, DOÑA Bárbara y a la hija común, Paula, a criterio de esta sala debe mantenerse, tanto porque dicha atribución resulta consecuente con lo dispuesto en el artículo 83.2 .a), al concurrir en la demandada el interés más necesitado de protección, por ser más precaria su situación económica en relación con la del actor, como porque de ese modo se facilita la operativa y práctica diaria de la guarda y custodia compartida que se acuerda al residir ambos progenitores en distinta vivienda, pero en el mismo edificio, lo que, sin duda, sólo puede redundar en beneficio de la menor Paula al ahorrarle inútiles desplazamientos de un domicilio a otro.

Pese a ello, atendiendo a que el actor reitera en la impugnación al recurso su interés en que se le atribuya a él en exclusiva el uso de la que fue vivienda familiar, esta Sala entiende que, si bien conforme a lo ya razonado, no procede dicha atribución, sí, aunque no lo haya solicitado así expresamente el actor, debe limitarse en el tiempo la atribución que, a favor de la demandada y, en atención a la situación de mayor necesidad, se hace del uso de esa vivienda. Es cierto que nadie ha solicitado que esa atribución se realice con carácter limitado en el tiempo, pero también que esta limitación puede entenderse insita en lo peticionado por el actor, de tal forma que esta Sala, pudiendo atribuir el uso al actor, puede, sin incurrir por ello en incongruencia, mantener la atribución que a favor de la demandada hace la sentencia de instancia y limitarla en el tiempo, en tanto el que puede lo más puede lo menos.

Este tribunal entiende que el uso que ahora se atribuye debe limitarse en el tiempo y ello tanto porque lo contrario resulta incompatible con la equidad y el equilibrio, al suponer una suerte de expropiación de los derechos de propiedad del comunero a quien no se atribuye el uso, como porque éste es el criterio que con carácter general se impone en el artículo 233-20 del Libro II del Código Civil de Cataluña que, aun no siendo aplicable a este supuesto en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera de dicho texto legal, no puede por menos que inspirar las resoluciones judiciales que, como la presente, se dictan tras su publicación y entrada en vigor.

En virtud de todo ello este tribunal considera adecuado mantener la atribución del uso del domicilio familiar a favor de DOÑA Bárbara , si bien dicha atribución cesará en el momento en que cualquiera de los comuneros ejercite la acción de división de la cosa común, de modo que el uso que ahora se atribuye. Pese a cesar en ese momento la atribución del uso, lo que supone que la vivienda podrá venderse a un tercero libre de cargas, DOÑA Bárbara podrá continuar en el uso de la vivienda hasta que la división de la cosa común se haga efectiva, ya sea por la atribución de la titularidad íntegra a uno de los comuneros o por la venta a un tercero, debiendo abandonar la vivienda en el plazo improrrogable de un mes a contar desde la firma de la escritura pública por la que se produzca el cambio de titularidad.

II.- Respecto de la cantidad fijada en concepto de alimentos a favor de la hija común Paula y a cargo del padre, este tribunal entiende que, atendiendo a la obligación de ambos progenitores de contribuir, en proporción a sus respectivos ingresos a los alimentos de la menor, así como a la diferencia en los ingresos de uno y otro progenitor, debe fijarse en la cantidad de 200 euros mensuales, habida cuenta que los ingresos de la Sra. Bárbara son notablemente menores que los del Sr. Abilio .

Por el contrario, debe desestimarse el recurso en tanto solicita que se imponga al actor la obligación de hacer frente a la totalidad del préstamo hipotecario y ello, tanto porque la obligación de pago de dicha cantidad deriva de lo pactado en un contrato en el que es parte un tercero ajeno a este procedimiento, como acertadamente concluye la sentencia de instancia, como porque este es el criterio que recoge el artículo 233-23 del Libro II del Código Civil de Cataluña, y que, por las razones ya expuestas en el epígrafe anterior, no puede desconocerse por este Tribunal, aun cuando el precepto no sea aplicable a este supuesto.

CUARTO.- Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que proceda la imposición de costas.

En los procedimientos seguidos por razón de una reclamación de cantidad inferior a ciento cincuenta mil euros, no se puede interponer recurso de casación, ni por interés casacional, según lo que ha venido reiterando el Tribunal Supremo en los autos de fechas 26.2.02 , de 5.2.02 (tres de la misma fecha ) y de 12.2.02 (siete de la misma fecha). Considera el Tribunal Supremo que las vías procesales del artículo 477.2 de la L.E.C . son distintas y excluyentes y, por este motivo, los asuntos por razón de la cuantía no pueden usar la vía del interés casacional (artículo 477.2.3 ) que queda reservada únicamente a los procedimientos seguidos por razón de la materia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por DOÑA Bárbara contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 7 de GIRONA, en los autos de PROCEDIMIENTO DE GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO Nº 352/2010, con fecha 19/11/2010 y REVOCAR la misma en el sentido siguiente:

1º) Atribuir el uso y disfrute del domicilio familiar, así como del ajuar familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 puerta NUM000 ª a DOÑA Bárbara hasta el momento en que cualquiera de los comuneros ejercite la acción de división de la cosa común. DOÑA Bárbara podrá mantenerse en el uso de la vivienda hasta el momento en que la división de la cosa común se haga efectiva, ya sea por la atribución de la titularidad íntegra a uno de los comuneros o por la venta a un tercero, momento en el que deberá abandonar la vivienda en el plazo improrrogable de un mes desde la firma de la escritura pública por la que se produzca el cambio de titularidad.

2º) Cada progenitor asumirá los gastos ordinarios de la menor Paula mientras la tenga en su compañía y aquellos que sean comunes y que no estén vinculados a la presencia de la menor con uno u otro (como la guardería, el comedor, colegio en el futuro, etc...) serán abonados por mitad, en la forma que acuerden las partes, y en su defecto, mediante la apertura de una cuenta corriente común donde se ingresen las cantidades necesarias por ambos progenitores y se efectúen los cargos por aquellos conceptos.

Se establece en concepto de prestación alimenticia a favor de la hija menor de edad, Paula, y a cargo del padre D. Abilio , la cantidad de 200 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará el primero de enero de cada año con base en el I.P.C. que establezca el INE u organismo que lo sustituya para la provincia de Girona. Dicha cantidad será ingresada en la cuenta corriente que designe la madre.

Manteniéndose los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia de primera instancia.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. NURIA LEFORT RUIZ DE AGUIAR, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.