Sentencia Civil Nº 141/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 783/2009 de 04 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00141/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DOCE

RECURSO DE APELACION 783 /2009

PROCEDENCIA.- JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ALCORCÓN

AUTOS Nº.- 41/09 -ORDINARIO-

DEMANDANTE/APELANTE.- DON Eugenio

PROCURADOR.- Sr/a ANTONIO PUJOL VARELA

DEMANDADO/APELADO.- COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE PASEO000 Nº NUM000 DE ALCORCÓN

PROCURADOR.- Sr/a DOMINGO LAGO PATO

PONENTE.- Ilmo. Sr. Don Fernando Herrero de Egaña y Octavio de Toledo

SENTENCIA Nº 141

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

DON Fernando Herrero de Egaña y Octavio de Toledo

DOÑA ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a cuatro de marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Doce de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 41/2009 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de ALCORCON, a los que ha correspondido el Rollo 783/2009, en los que aparece como parte apelante D. Eugenio representado por el procurador D. ANTONIO PUJOL VARELA, y como apelado C.P. PASEO000 Nº NUM000 DE ALCORCON representado por el procurador D. DOMINGO LAGO PATO.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Seguido por sus trámites legales, por dicho Juzgado se dictó resolución en 28 de julio de 2009 cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda formulada por D. Eugenio , representado por la Procuradora Sra. García Dorado, frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO sito en PASEO000 nº NUM000 de Alcorcón, representada por la Procuradora Sra. Piña del Castillo, absolviendo a la referida comunidad de todos los pedimentos formulados frente a la misma. Se imponen las costas a la parte demandante".

Notificada dicha resolución a las partes, por la demandante se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso a dicho recurso.

SEGUNDO.- Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se formó el correspondiente rollo de Sala, numeró, registró y turnó la ponencia, por la parte apelante se solicitó el recibimiento a prueba en esta alzada y la celebración de vista, dictándose resolución con fecha 13 de julio de 2010 cuyo resultado es de ver en el rollo, quedando pendiente de deliberación y votación cuando por su orden y clase correspondiera, señalándose después para ello el pasado día 9 de febrero del actual.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Herrero de Egaña y Octavio de Toledo .

Fundamentos

PRIMERO: Se formuló demanda impugnando el acta de la Junta General Ordinaria de 20 de octubre de 2008 de la Comunidad demandada y de los acuerdos adoptados en la misma, indicando el actor que procedía tal impugnación dado que el acta carecía de la firma del presidente, no respondiendo lo recogido en la misma a la realidad, dado que el actor votó en contra del acuerdo que eximÍa a determinados propietarios del pago de los gastos derivados de la instalación de ascensores, lo cual no se hace constar en el acta, considerando contrarios a derecho los acuerdos de ratificación del acuerdo judicial alcanzado con una de las integrantes de la Comunidad, el acuerdo de exención de determinados propietarios de sufragar los gastos de instalación del ascensor en la finca, no habiéndose recogido en el orden del día el acuerdo relativo al incremento del presupuesto para la instalación del ascensor.

La demandada se opuso a la demanda alegando, entre otras cuestiones, que la ausencia de firma del presidente no constituye motivo para decretar la nulidad del acuerdo, que la disconformidad del actor quedó de manifiesto al recogerse en el apartado de ruegos y preguntas la aportación por el actor de un escrito contrario al acuerdo de exoneración de gastos a determinados propietarios, considerando que la aprobación por la Comunidad del auto transaccional dictado en procedimiento seguido entre la Comunidad y una de las propietarias no precisa de unanimidad, no precisándolo tampoco el acuerdo tercero relativo a la renuncia al pago de gastos de instalación de ascensor y de utilización del mismo, dado que se trata de decidir sobre el establecimiento e instalación del ascensor, entendiendo rechazable la impugnación que se basaba en la no inclusión en el orden del día de la cuestión relativa al incremento del presupuesto, dado que se trataba simplemente de un ajuste del presupuesto derivado de la necesidad técnica de acometer una serie de mejoras puestas de manifiesto, lo cual puede ser objeto de debate aunque no figure en el orden del día.

La sentencia que se recurre desestimó la demanda.

SEGUNDO: Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por los fundamentos de esta resolución.

Cabe señalar que a lo largo de esta resolución se hará mención de algunas de las manifestaciones vertidas por diversos intervinientes en el proceso, realizándose tal designación indicando, de forma aproximada, el momento en que dichas manifestaciones quedaron recogidas en la grabación del acto de juicio.

TERCERO: Bastaría con dar por reproducidos los acertados fundamentos de la sentencia recurrida para desestimar el recurso, ya que a través de éste el recurrente pretende sustituir la objetiva, recta y ponderada apreciación de la prueba y aplicación del derecho realizada por la sentencia recurrida, por su visión, lógicamente parcial e interesada de la cuestión objeto de autos, y ello a través de argumentos que, a juicio de esta Sala, no logran desvirtuar las acertadas consideraciones de la sentencia recurrida. No obstante se harán una serie de consideraciones que inciden en la procedencia de desestimar el recurso.

CUARTO: Alega el recurrente que el acta adolece de vicios insubsanables, debiendo ser notificada el acta y no una certificación informativa.

El recurrente considera que la falta de firma del presidente en el acta anula la misma, si bien en el acta de la junta impugnada figuran dos firmas (folio 269), no constando que las mismas que no correspondan precisamente al secretario y al presidente.

En cuanto al hecho de que se tiene que notificar el propio acta a todos los comuneros, cabe señalar que, en primer lugar, lo que el recurrente solicita en su demanda que se declare la nulidad de la misma, si bien los defectos en la notificación de ésta, si acaso, determinarían la ineficacia de dicha notificación, pero no la nulidad del propio acta, lo cual ya sería motivo para desestimar la alegación, dado que únicamente se puede otorgar aquello que se pide (artº 218.1 LEC ), si bien cabe añadir que el recurrente recibió un escrito mecanografiado en el que se recogía el contenido del acta, no constando que existan divergencias sustanciales entre el acta y la copia mecanografiada de la misma, siendo la finalidad de la notificación del acta poner en comunicación de los comuneros el contenido de la misma, y no pudiendo notificarse obviamente el acta original, que ha de quedar incorporada libro de actas (artículo 19.1 de la Ley de Propiedad Horizontal ), no se puede entender ineficaz la notificación que se realiza mediante la transcripción mecanográfica del acta, aun cuando no conste en ella firma de presidente o secretario, ya que, si bien puede ser deseable que dichas copias vayan refrendadas por las firmas del secretario y el presidente al objeto de evitar a los vecinos dudas sobre su autenticidad, no obstante, donde debe obrar dicha firma es en el original y no en las copias de ésta que se envían para la notificación de las actas.

QUINTO: Se alega por el recurrente que no se recogió en el acta de la junta la disconformidad del recurrente con el acuerdo adoptado en el sentido de eximir a determinados propietarios de su obligación de abonar los gastos de instalación del ascensor, si bien resulta evidente que en el acta de la Junta así consta, dado que en el apartado de ruegos y preguntas se indica que por el propietario del segundo izquierda se entrega documento en el que manifiesta su absoluta disconformidad con el acuerdo relativo a la exención de pago (folio 269 y 94), por lo cual resulta claro que queda constancia de su oposición al acuerdo adoptado en tal sentido.

SEXTO: En relación con la nulidad del acuerdo de ratificación del acuerdo alcanzado con uno de los miembros de la comunidad de propietarios, indica el recurrente que si bien la instalación de un ascensor exige mayoría cualificada de 3/5, sin embargo se ha adoptado un acuerdo que ha establecido una nueva distribución de cuotas comunitarias y una modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo, sin que el presidente haya recabado previamente al acuerdo judicial la aprobación de la comunidad, limitándose a informar del acuerdo alcanzado por virtud del cual, a cambio de la cesión de la propietaria del Bajo Derecha de una parte del patio de su vivienda se le abonarían 9.000 €, renunciando ésta al uso del servicio de ascensor a cambio de no satisfacer ningún importe en concepto de mantenimiento y gastos del mismo.

Tal alegación debe ser igualmente desestimada, ya que dicho acuerdo se limita a informar de la transacción judicial alcanzada con la referida propietaria del Bajo Derecha, transacción que fue homologada por auto de 18 de julio de 2008 (folio 114), siendo reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que señala que el Presidente de la comunidad de propietarios representa a la comunidad en juicio, sin necesidad tan siquiera de contar con autorización expresa de la comunidad ( STS 16-11-2001 y 22-01-2009 , entre otras muchas), y es más, en el presente supuesto incluso se adoptó en Junta de 22-12-2005 acuerdo facultando al presidente para que realizase cualesquiera acciones y acometiese los gastos necesarios para lograr la obtención de los espacios necesarios para instalar el ascensor (folio 243), por lo cual resulta claro que el presidente tenía autorización para alcanzar tal acuerdo ya que, aparte de la representación legal de la comunidad en el proceso en cuyo seno se adoptó y aprobó dicho acuerdo, ostentaba expresa autorización para alcanzarlo al encontrarse dentro de los términos del acuerdo adoptado el 22- 12-2005, no precisando el acuerdo analizado, por tanto, la aprobación unánime que indica el recurrente, ya que tal acuerdo tenía por objeto simplemente comunicar el resultado del proceso referido, proceso que, como queda indicado, se promovió y concluyó de conformidad con las normas que determinan la válida actuación de la comunidad en juicio, e incluso con el respaldo de un concreto acuerdo a tal respecto.

Cabe añadir por lo demás, que como a continuación se indica, los acuerdos relativos a la instalación de ascensores no precisan unanimidad aun cuando supongan la modificación del título o los estatutos, tal como establece el artº 7.1 LPH .

SEPTIMO: Señala el actor en el recurso que el acuerdo que determina la distribución de los gastos en forma distinta a la establecida en el título constitutivo debería haber sido acordada por unanimidad.

El artículo 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que la adopción de acuerdos relativos, entre otras materias, a la instalación de ascensores, requieren mayoría de 3/5 "incluso cuando supongan la modificación del título constitutivo o de los estatutos", debiendo entenderse inherente a tal acuerdo sobre instalación del ascensor la decisión sobre la forma en que se asumirá por los comuneros el pago de los gastos de instalación del mismo, de lo contrario, y si se entendiese que tal aspecto económico de la instalación queda sujeto a unanimidad, sería tanto como someter el acuerdo de instalación de ascensor a la regla de la unanimidad, ya que al propietario disidente con la instalación del ascensor le bastaría con no aprobar el régimen de distribución de gastos que al efecto se adoptase, y es clara la letra, finalidad y espíritu de la norma referida (artículo 3.1º del Código civil ), en el sentido de rebajar el quórum preciso para poder adoptar el acuerdo relativo a la instalación de ascensores a 3/5, aunque con ello se modifique el título constitutivo o los estatutos, al objeto, indudablemente, de posibilitar la instalación de tal servicio comunitario sin necesidad de recabar el consentimiento unánime de los propietarios.

OCTAVO: El recurrente considera que el acuerdo relativo a la aprobación de un incremento en el coste del presupuesto es nulo, ya que no se le dio traslado del mismo con carácter previo a la Junta, ni posteriormente pese a requerirlo, no constando en el orden del día tal modificación del presupuesto, sin que se trate simplemente de un incremento del presupuesto, ya que se suscribió en el mismo acto, lo cual precisaba de votación expresa.

En primer lugar, no consta en el acta que el hoy recurrente mostrase en la Junta su oposición a tal acuerdo, siendo ello requisito preciso para impugnar los acuerdos con arreglo al artículo 18.2º de la Ley de Propiedad Horizontal . Cierto es que el actor presentó escrito oponiéndose al acuerdo de instalación del ascensor, pero en éste, como indica la sentencia recurrida, no se alude a la aprobación del incremento del presupuesto, y si bien es igualmente cierto que tal escrito se redacta, como es lógico, antes de celebrarse la Junta y en ésta no se incluía expresamente tal cuestión en el orden del día, no por ello quedaba el actor imposibilitado de mostrar en tal acto su disconformidad con la aprobación del incremento del presupuesto, si bien se limitó a aportar tal documento, con lo cual no existe oposición por su parte al hecho de que se aprobase el incremento del presupuesto, lo cual le priva de legitimación para impugnar tal acuerdo.

Si bien lo indicado ya llevaría a desestimar tal motivo del recurso, cabe indicar además que en la Junta de 5-06-2007 se acordó aprobar el presupuesto de la empresa EMUN y realizar a través de ella las obras (folio 251), y en la Junta objeto de este proceso, el representante de dicha empresa realiza un informe sobre cómo se realizará la instalación y el incremento de importe de la misma, no constando que el primer presupuesto fuera con precio cerrado, por todo lo cual el acuerdo no tenía por objeto decidir sobre qué empresa realizaría la instalación, sino informar sobre los ajustes y cambios que se producen en el presupuesto aceptado previamente.

NOVENO: En lo que se refiere al carácter abusivo del presupuesto aprobado, debe reiterarse que el actor no se opuso al acuerdo relativo al presupuesto de Emun, por lo que no está legitimado para su impugnación, no obstante, cabe añadir que debe tenerse en cuenta que la comunidad, como cualquier otro ente o persona no pública, es soberana para decidir con qué empresa contratar, en qué condiciones y a qué precio, por lo que, salvo que conste que el acuerdo tomado a tal efecto entraña de forma clara un perjuicio objetivo para los intereses comunitarios (artº 18.1 b) de la Ley de Propiedad Horizontal), el acuerdo será válido; y no se desprende de lo actuado que así sea, al contrario, el testigo Sr. Argimiro indicó que existían diferencias derivadas del cambio de normativa que obligaba a instalar cristales, y la inclusión de pintura (51:30, aproximadamente de la grabación), siendo así que no existe pericial (artº 335.1 LEC ), o cuando menos un informe técnico, que acredite que no han existido variaciones en ambos presupuestos, o que, existiendo éstas, no justifiquen en modo alguno el incremento de precios, ya que dado el carácter técnico de tales documentos, la cabal comparación entre uno y otro, y la valoración de la trascendencia económica de las diferencias que puedan existir, exige conocimientos técnicos -prueba cuya carga corresponde a quien alega el carácter abusivo del acuerdo (artº 217.2 LEC )-, y en todo caso, y si bien lo dicho ya llevaría a dar por no probada la ausencia de causa que justifique la modificación del precio, y con las cautelas que impone la ausencia de las pruebas técnicas referidas, comparando ambos presupuestos, se constata que en el presupuesto de 2-10-2008 se incluye la pintura de la escalera, así como estructura de chapa, suelo de gres y cerramientos laterales con peto de obra y rejas (folio 324), partidas que en el presupuesto de 2005 no constan incluidas, al menos no con claridad.

De igual manera, se aporta un estudio comparativo (documento 6 de la contestación, folios 132 y Ss) realizado por Emun entre su oferta y la realizada por Bayfer, que es la empresa cuyo presupuesto aporta la recurrente con su demanda (doc. 14, folio 80 y Ss), indicándose en el referido estudio comparativo las obras e instalaciones que contempla Emun frente a lo propuesto por Bayfer, lo cual, inciden la procedencia de desestimar el recurso en este aspecto.

Por todo lo indicado, tal aspecto del recurso debe ser desestimado igualmente.

NOVENO: Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que se desestima el recurso, procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por DON Eugenio contra la sentencia de fecha 28 de julio de 2009 dictada en autos de Juicio Ordinario nº 5 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcorcón en los que fue demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE PASEO000 Nº NUM000 DE ALCORCÓN, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabrá interponer recurso de casación por los motivos previstos en los artículos 469 y 477, ambos LEC, en relación con lo dispuesto en la D. Final 16ª de la misma Ley, si concurriesen los requisitos legalmente exigidos para ello.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el art. 208.4 de la LECv 1/2000 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.