Sentencia Civil Nº 141/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 273/2010 de 16 de Junio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 141/2011

Presidenta

D.ESTHER ERICE MARTINEZ

Magistrados

D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA

D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO (ponente)

En Pamplona/Iruña , a 16 de junio de 2011 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el rollo civil de Sala n.º 273/2010 , derivado del juicio ordinario n.º 2127/2008, del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 6 de Pamplona; siendo parte apelante , la demandante PROYECTOS DE EDIFICACION LUCRONIUM SL , r epresentada por el procurador don Santos Julio Laspiur García y asistida del letrado don José María Cid Monreal; y parte apelada , 1.º la demandada GASTI GESTIÓN SUELO E INVERSIÓN SL representada por el procurador don MIGUEL LEACHE RESANO y asistida del letrado don Florencio Ignacio Ozcáriz Marco; y 2.º la demandada TRAMIRUÑA DESARROLLOS URBANÍSTICOS SL , representada por la procuradora doña M.ª Asunción Martínez Chueca y asistida de la letrada doña Cristina Pascualena Muniesa.

Siendo magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 28 de junio de 2010, el referido Juzgado dictó sentencia en cuyo fallo es del siguiente tenor literal: «Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador Sr. Laspiur, en nombre y representación de PROYECTOS EDIF LUCRONIUM SL, contra las entidades GASTI GESTIÓN DE SUELO INVERSIÓN SLU y TRAMIRUÑA DESARROLLOS URBANÍSTICOS, SL, en el sentido de no declarar la resolución del contrato de fecha 25 de febrero de 2005, aportado como anexo n.º 2 a la demanda, por incumplimiento de la demandada GASTI GESTIÓN DE SUELO INVERSIÓN, SL, y de absolver a esta demandada de todos los pedimentos contra ella formulados, condenando a la parte actora al abono de las costas».

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de PROYECTOS DE EDIFICACIÓN LUCRONIUM SL , suplicando a la Sala: «... se estime el suplico de nuestro escrito de demanda, declarando la resolución del contrato litigioso, y condenando a la demandada Gasti a abonar a mi mandante el importe de la cláusula penal, o al menos el del trabajo efectivamente realizado, de conformidad con lo solicitado en el suplico de la demanda rectora del procedimiento».

CUARTO.- La parte apelada, GASTI GESTIÓN SUELO E INVERSIÓN SL y TRAMIRUÑA DESARROLLOS URBANÍSTICOS SL , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confimación de la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

QUINTO.- Por la parte apelante se interesó la práctica de prueba, la cual fue resuelta por auto de 10 de enero de 2011.

SEXTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Primera , en donde se formó el rollo de apelación n.º 273/2010, señalándose el día 6 de junio de 2011 para su deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la acción de resolución contractual por incumplimiento, con indemnización de daños y perjuicios, y alternativamente de reclamación de cantidad por los servicios de gestión prestados, que la actora Proyectos de Edificación Lucronium SL había ejercitado contra la comitente arrendadora Gasti Gestión Suelo e Inversión SL, y en virtud de la apreciación por el Juzgado a quo de un litis consorcio pasivo necesario contra la también coarrendataria prestadora de los indicados servicios Tramiruña Desarrollos Urbanísticos SL., todo ello sustentado en el contrato de arrendamiento de servicios que vinculaba a las partes de 25 de febrero de 2005, sustentando aquella resolución en la conducta de la arrendadora-promotora de no haber acometido la construcción de las viviendas, que determinó que el contrato no pudo ser objeto de cumplimiento total, por lo que solicitó la indemnización prevista en la cláusula quinta del contrato, para el supuesto de que la Propiedad rescindiera el citado contrato, antes de la finalización del mismo y de la conclusión de los trabajos y servicios objeto del mismo.

El Juzgado a quo partió de las siguientes premisas:

a).- Respecto de la relación contractual.-

«En el presente supuesto no se plantea controversia entre las partes en relación a la existencia del contrato de arrendamiento de servicios suscrito el 25 de febrero de 2005 por PROYECTOS EDIF LUCRONIUM, S.L. y TRAMIRUÑA DESARROLLOS URBANÍSTICOS, S.L., por un lado y VALLE DE PAMPLONA, S.L. por otro, que fue sucedida posteriormente en dicha posición contractual por GASTI GESTIÓN DE SUELO INVERSIÓN, S.L.U. (Documento n.º 2 de la Demanda)

Con arreglo a la cláusula primera de dicho contrato, la Propiedad encargaba y las entidades PROYECTOS EDIF LUCRONIUM, S.L. y TRAMIRUÑA DESARROLLOS URBANÍSTICOS, S.L., -denominadas en el contrato; "Sociedades Gestoras"-, aceptaban, la gestión del terreno y de las edificaciones que puedan construirse en la finca descrita en el Expositivo Primero, así como todas las gestiones paralelas y/o accesorias necesarias para la correcta gestión de la principal, como asesoramiento jurídico, fiscal, inmobiliario o de cualquier tipo, describiéndose en el párrafo segundo de dicha cláusula una serie de servicios a cuya ejecución se comprometían las Sociedades Gestoras.

A cambio de tales servicios, las Sociedades Gestoras cobrarían la cantidad resultante de aplicar un 3% del precio de venta al público de las edificaciones a promover en la finca. Se pactó en el contrato que el cobro de tales honorarios se realizaría de la siguiente manera; La mitad de dichos honorarios, esto es, un 1,5%, contra la presentación de una factura mensual que aplique dicho porcentaje sobre las ventas realmente producidas (contrato de compraventa formalizado), durante ese periodo mensual y la otra mitad (1,5%), sobre el total de las ventas en el momento de la entrega de las viviendas.

En ningún punto del clausulado de dicho contrato se establece que VALLE DE PAMPLONA, S.L., o tras su sustitución, GASTI GESTIÓN DE SUELO INVERSIÓN, S.L.U., tenga la obligación de construir un bloque de 33 viviendas en la parcela de Villamediana de Iregua, no haciéndose ninguna mención expresa a dicha edificación en el referido contrato, ni tan siquiera como probabilidad».

b).- Gestiones realizadas por la actora.-

« Respecto a la adquisición del terreno, es cierto que la demandante puso en contacto a VALLE DE PAMPLONA S.L. con un letrado de Logroño, para ejercitar las acciones judiciales tendentes a obtener la firma de la escritura pública de compraventa del terreno sito en la Travesía de las Bodegas en el municipio de Villamediana de Iregua (La Rioja), ante la resistencia de la parte vendedora, pero ello tuvo lugar antes del 25 de febrero de 2005, según demuestra la sentencia de 8 de noviembre de 2004 , obrante como documento n.º 36 de la contestación de GASTI, es decir, antes de que se firmara el contrato de arrendamiento de servicios, por lo que no puede considerarse un servicio prestado con arreglo a dicho contrato.

De igual manera, si bien es cierto que la demandante presentó a VALLE DE PAMPLONA, S.A., al arquitecto Sr. Leonardo a GASTI, para la ejecución de otra promoción, tal y como éste reconoció en la vista pública, no es menos cierto que dicha promoción fue anterior al 25 de febrero de 2005, y que para el desarrollo de las labores técnicas derivadas de la construcción de un bloque de 33 viviendas, garajes y trasteros sobre el terreno antes mencionado, fue GASTI, y no la actora quien llamó y contrató Don. Leonardo , del estudio de arquitectos de Logroño, Faver 1900, S.L., y al estudio de arquitectos de Pamplona "Arquitectos Asociados", para que trabajaran conjuntamente en la redacción del proyecto básico para la construcción de 33 viviendas, garajes y trasteros y quien pagó las facturas de sus trabajos (documentos n.º 4 a 8 de la contestación de GASTI y 2 a 8 de la contestación de TRAMIRUÑA). Si a ello se añade que el testigo Sr. Samuel , del estudio "Arquitectos Asociados", manifestó desconocer a la actora hasta el inicio del presente pleito, es evidente que la contratación de tales profesionales no se debió a la actividad asesora de dicha demandante y que tampoco realizó ninguna labor encaminada a su coordinación.

Igualmente fue Don. Leonardo y no LUCRONIUM, el que, a instancias de GASTI, presentó en el Ayuntamiento de Villamediana de Iregua la solicitud de cambio de titularidad de la licencia de derribo de las edificaciones existentes en el solar donde se quería construir el bloque de 33 viviendas, al estar inicialmente dicha licencia a nombre de VALLE DE PAMPLONA, S.L. (documento n.º 3 de la contestación de GASTI y 12 de la contestación de TRAMIRUÑA), y fue GASTI y no la actora, la que buscó y abonó a los profesionales que se encargaron del citado derribo (documentos n.º 10 y 11 de la contestación de GASTI y 9 y 10 de la contestación de TRAMIRUÑA). Igualmente, fue el Sr. Leonardo , acompañado en dos ocasiones por el arquitecto Don. Samuel , y no la demandante, el que mantuvo las múltiples reuniones con el ente local antes mencionado, para tratar todos los aspectos técnicos relacionados con la promoción, sin que en dichos temas interviniera de ninguna manera LUCRONIUM, tal y como se deriva de las declaraciones del Sr. Leonardo en el plenario. Cierto que también añadió que, en dos o tres ocasiones le acompañó al Ayuntamiento alguna persona de LUCRONIUM, pero no resulta nada claro el objeto de tales visitas, ni la labor desarrollada por dichas personas en las mismas, ni si éstas tuvieron alguna relación con el objeto de este litigio. No se puede olvidar al respecto que el testigo reconoció haber sido contratado en varias ocasiones por LUCRONIUM, para trabajar en promociones de esta misma entidad.

También fueron los arquitectos contratados por GASTI, los que redactaron y presentaron ante el Ayuntamiento de Villamediana de Iregua el Proyecto de Urbanización, cuando éste se lo requirió y fue el Sr. Baldomero , especialista en derecho urbanístico, -y no la demandante-, una vez que aquel se enteró de la denegación de la licencia de obras, el que asesoró a la promotora demandada para presentar una consulta urbanística ante el citado Ayuntamiento y ante el Servicio de Urbanismo de la Dirección General de Política Territorial del Gobierno de La Rioja (documento n.º 35 de la contestación de GASTI y 22 a 24 de la contestación de TRAMIRUÑA). Es decir, LUCRONIUM, no tuvo intervención alguna en los diversos trámites que hubo que llevar a cabo ante el Ayuntamiento de Villamediana de Iregua, en desarrollo de la promoción, a pesar de que dicho servicio era uno de aquellos para lo que le contrató GASTI.

VALLE DE PAMPLONA, S.L. se encargó asimismo de contactar con CAJA NAVARRA, para la obtención de un préstamo hipotecario, que ayudara a financiar la adquisición del terreno sobre el que se quería construir el bloque de 33 viviendas (documentos n.º 12 a 14 de la contestación a la demanda de GASTI), sin que conste que las sociedades gestoras, asesoraran a dicha entidad, sobre el estado del mercado financiero, o sobre cual de las entidades dedicadas a tal actividad y cual de los contratos en oferta, era más recomendable para la financiación externa de dicha adquisición. De todas maneras como esta tuvo lugar el mismo día en que se suscribió el contrato de arrendamiento de servicios, es evidente que dicha labor no formaba parte de los servicios contratados.

A su vez, tal y como demuestran los documentos n.º 19 a 31 de la contestación de GASTI, y 25 a 39 de la contestación de TRAMIRUÑA y las declaraciones de Don. Leonardo y Samuel en el plenario, fue esta entidad y no la demandante la que se encargó de contratar y abonar los servicios de la empresa de marketing de D. Gregorio de Arizaleta-Avisa, para elaborar los diversos bocetos de publicidad y contratar la publicación de anuncios en los periódicos LA RIOJA y LA VENTANA, por más que la demandante acompañe con su demanda, ejemplares de dichos medios, en donde aparece esa publicidad.

Por último, fue GASTI, y no la actora, la que elaboró los modelos de contrato de reserva, así como la memoria de calidades y demás documentación que se debía exhibir a los clientes para su firma, tal y como se puede comprobar en algunos documentos que integran el documento n.º 12 de la demanda y en el documento n.º 32 de la contestación a la demanda de GASTI».

c).- Cumplimiento o incumplimiento contractual.-

Esta valoración de la prueba le llevó al Juez a quo a considerar que la actuación de la demandante "... fue muy discreta, pues LUCRONIUM se limitó a recibir a los clientes para explicarles las bondades de la promoción, y a firmar doce contratos de reserva..." , y que por el contrario era la promotora arrendadora GASTI, quien desarrolló " por su cuenta, y sin apoyo, ni asesoramiento de las sociedades gestoras, buena parte de las labores que estas tenían que haber efectuado ", rechazando que se pudiera imputar a GASTI " inactividad o desidia " que diese lugar a que no se iniciase la promoción y no se construyesen las viviendas, por " no haber recurrido la resolución del Ayuntamiento de Villamediana de Iregua de fecha 6 de octubre de 2006, que le denegaba la concesión de la licencia de obra (documento n.º 20 de la contestación de TRAMIRUÑA)", al considerar que " la decisión de no recurrir una resolución administrativa perjudicial es muy legítima y puede obedecer a múltiples razones, máxime cuando el hecho de recurrir por sí solo, no garantiza la estimación de la propia pretensión".

Asimismo consideró que la decisión de GASTI, de resolver los contratos de reserva firmados por doce clientes ("a la vista de las dificultades que se estaba encontrando en el desarrollo de la promoción y la certeza de como consecuencia de ello, la promoción se iba a retrasar por tiempo indeterminado")," fue la decisión más sensata que pudo adoptar y le honra, en los tiempos que corren, haber comunicado a los clientes el dudoso futuro de la promoción y haberles devuelto el dinero que éstos le habían entregado", resolución de dichos contratos de reserva que concluyó no podía entenderse como " una decisión de rescindir unilateralmente el contrato de arrendamiento de servicios", y como el mismo no imponía a GASTI, ninguna obligación de concluir la obra y vender las viviendas, ( "y el hecho de que se ligue el pago de los honorarios a la venta de las viviendas, no se debe entender como la imposición de dicha obligación a la promotora" ), la falta de ejecución no se podía considerar como un incumplimiento contractual ni como una decisión de rescindir unilateralmente el contrato, no encontrándose tampoco obligada a recurrir la denegación de la licencia, estimando que la mercantil demandada Gasti actuó con la debida diligencia, lo que unido igualmente a que la actora no había cumplido con todas las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento de servicios no era posible aplicar el Art. 1.124 del C. Civil y no podía declararse la resolución del contrato

Por último al margen de la vinculación de ambas gestoras para la prestación conjunta de los servicios, y derecho al cobro del precio por la prestación de los mismo, estimó que la obligación de pago del precio asumida por Gasti, dependía en todo caso "según el contrato, de que se vendieran las viviendas a construir, pues no de otro modo se puede entender que el porcentaje del 3% pactado se refiera a los precios de venta de tales viviendas, y que se fijen dos momentos para el pago de dicho porcentaje; aquel en que se produjera realmente la venta de las viviendas y aquel en que se verificara su entrega a los clientes" , siendo evidente que " si esos momentos no llegaban a producirse, como en el caso presente, por no haberse podido construir y vender las viviendas, las Sociedades Gestoras, no tenían derecho a recibir ningún emolumento por sus servicios ", pues en definitiva según los términos del contrato " las Sociedades Gestoras condicionaron la percepción de sus honorarios, a la venta de las viviendas que resultaran construidas como consecuencia de la promoción que deseaba ejecutar GASTI, de tal manera que si dichas ventas no se producían, al no haber previsto el contrato tal contingencia, las Sociedades Gestoras no obtenían ningún beneficio derivado de la prestación de sus servicios, de la misma manera que tampoco lo obtenía GASTI", estimando que el presente supuesto de no ejecución de la promoción no tenía encuadre en " la cláusula quinta del contrato, relativa a la rescisión del contrato ", que está pensadas " para aquellos supuestos en que, concluida con existo la promoción y venta de las viviendas, con anterioridad a la conclusión de dicho proceso; la Propiedad rescindiera el contrato de arrendamiento de servicios", por lo que tampoco podía atenderse la pretensión de que Gasti abonase a la actora cantidad alguna en concepto de indemnización por los servicios prestados.

SEGUNDO.- Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por la demandante "Proyectos de Edificación Lucronium SL", en el que interesa su revocación y que se dicte otra por la que se estime la demanda decretando la resolución del contrato litigioso por incumplimiento de la demandada Gasti, condenando a la misma al pago del importe de la cláusula penal contemplada en la estipulación quinta del contrato, y alternativamente al menos, que se le abone el importe del trabajo efectivamente realizado.

Se alega en el recurso de apelación que la actora ha cumplido con las obligación de prestación de los servicios de coordinación, asesoramiento y gestión en relación con la promoción de viviendas que la demandada Gasti tenía previsto construir en Villamediana de Iregua, sobre un solar propiedad de esta, y frente a ese cumplimiento la indicada demandada ha incumplido sus obligaciones, por cuanto ha sido la propia inactividad de la misma, propietaria de la obra y arrendadora, la que ha motivado que la obra de ejecución de la promoción no se haya ni siquiera iniciado, no discutiendo siquiera las resoluciones administrativas contrarias a sus intereses, que le denegaron la licencia, pese a que por la labor comercializadora realizada por la actora había tenido resultados al haberse realizado contratos de reserva sobre el 40% de las viviendas proyectadas, que junto con las labores de colaboración y apoyo en relación con la intermediación con el Arquitecto autor del proyecto y el Ayuntamiento de Villamediana de Iregua, la intermediación en la puesta en contacto con un abogado de Logroño para que pudiera hacerse efectiva el otrogamiento de escritura pública del solar a la favor de la demandada Gasti, aunque tuviera lugar con anterioridad a la firma del contrato y la intermediación en la labor publicitaria local, debería llevar a concluir que la actora cumplió con las obligaciones contractuales, y frente a ello la demandada ha frustrado con su incumplimiento, derivado de la inactividad y pasividad, las legítimas expectativas que la actora tenía en el cumplimiento del contrato, impidiéndole acceder a la remuneración pactada, por lo que o bien debe aplicarse la cláusula penal ante el incumplimiento de la actora, o bien, de manera alternativa debe acordarse que la demandada abone a la actora los trabajos efectivamente realizados, aplicando a los precios de venta establecidos en las reservas la comisión del 3%.

TERCERO.- El recurso en su pretensión principal dirigida a la declaración de resolución del contrato de arrendamiento de servicios que vincula a las partes de fecha 25 de febrero de 2.005, por haber incurrido la demandada Gasti SL en incumplimiento contractual, con aplicación de la estipulación 5ª del indicado contrato no puede ser atendida, toda vez que el hecho en que se sustenta el incumplimiento, que fundamentase la resolución en sede del Art. 1.124 del C. Civil , como es que por pasividad e inactividad no se ha afrontado la promoción de viviendas sobre la que se contempló la gestión encomendada a la actora y a la codemandada Tramiruña SL, en modo alguno es una contraprestación con naturaleza de obligación recíproca que tenga encuadre en el contrato de arrendamiento de servicios, que de no cumplirse legitime en sede del Art. 1.124 del C. Civil a la resolución del contrato a la arrendataria, prestadora de los servicios.

En el contrato de arrendamiento de servicios, como contrato de obligaciones recíprocas, establece a cargo de las gestoras, entre ellas a la actora, la prestación de diversas gestiones, en relación con la construcción o promoción que la promotora Gasti iba a afrontar en Villamediana de Iregua , en relación con el terreno y las edificaciones que pudieran construirse sobre la finca descrita en el contrato, tanto principales como accesorias, incluido el asesoramiento juridico, fiscal e inmobiliario, y como contrato de arrendamiento que era, a cargo de la demandada solo surgirá como obligación la de abonar los honorarios contemplados en la estipulación 3ª.

Es decir dentro de la relación contractual, y frente a la propia actora-gestora, la demandada que arrendaba sus servicios de gestión, nunca asumió obligación alguna en relación con la efectiva construcción, por lo que la decisión de la promotora-arrendadora de no afrontar la ejecución de la obra, en modo alguno puede considerarse que constituya un incumplimiento contractual, que legitime a la actora, gestora para interesar la resolución del contrato, toda vez que la no ejecución de la obra, no es una obligación insita en las relación contractual que liga a las partes con ocasión del contrato.

Es por ello que como recoge el Juzgado a quo, la circunstancia de que la demandada Gasti, decidiese no llevar a cabo la promoción de viviendas, e incluso decidiese previamente no impugnar la denegación de licencia administrativa que permitiese aquella, no es reveladora de un incumplimiento contractual que legitime a la actora para el ejercicio de la acción principal de resolución con aplicación de la estipulación 5ª del contrato relativa a la rescisión, como una cláusula de penalización.

Cierto es que la decisión de la promotora-arrendadora de no seguir adelante con la promoción, ha frustrado a partir de ese momento el contrato de arrendamiento de servicios, al no existir objeto sobre el que prestar la gestión, pero de ahí no puede deducirse sin más que por ello la arrendadora-promotora deba indemnizar a la gestora, como si de un incumplimiento contractual se tratase, pues como ya hemos indicado, en relación con las obligaciones recíprocas asumidas por las partes la no ejecución de la obra no es una obligación insita en el contrato, como contraprestación exigible a la promotora arrendadora, que sólo es del precio en contraprestación a la gestión realizada.

Es por ello que no concurriendo incumplimiento contractual y estimando como recoge el Juzgado a quo que la estipulación 5ª del contrato no puede entenderse sin la tercera, relativa a los honorarios, y que por ende la misma tendría lugar sólo para el supuesto de que habiéndose cumplido la gestión por la promoción y ejecución de la obras, la promotora rescindiera injustificadamente el contrato de arrendamiento antes de la finalización del mismo, no de la propia promoción y ejecución de la obra, no es posible atender la pretensión que principalmente se articula en la demanda.

CUARTO.- Expuesto lo anterior lo que debería analizarse es si encontrándose legitimada la promotora para no afrontar la construcción, que incide evidentemente en el contrato de gestión, habiéndose realizado actividades de gestión, es decir habiéndose prestado algún servicio, quién lo prestó tiene derecho o no al cobro de su contraprestación, supuesto que no ha contemplado el contrato de arrendamiento, en tanto en cuanto según la estipulaciones del mismos, está pensando en la efectiva ejecución de la obra, la construcción de las viviendas, y su posterior ventas a terceras personas, ventas sobre las que se fijó la contraprestación.

En relación con las actividades de gestión que alega la actora ha realizado, esta Sala no puede sino mantener los razonamientos esgrimidos por el Juzgado a quo, una vez examinada la prueba, no pudiendo atenderse que dentro del ámbito de gestión la actora realizase otras actividades que las referidas a la publicidad local, y la comercialización para la venta a terceros de las viviendas que se pretendían ejecutar, es decir aquellas gestiones que se referían a la gestión de venta en exclusiva de los inmuebles e intervención en la firma de los contratos de reserva. Cómo recoge el Juzgado a quo, en modo alguno puede entenderse que por parte de la actora, se prestaran labores de gestión propias, con derecho a la contraprestación en relación con la selección del Arquitecto, encargo del proyecto, gestión de licencias, publicidad en general, debiéndonos remitir a lo argumentado por el Juez a quo. Menos aún puede tener amparo actividades que fueron realizadas con anterioridad a la firma del propio contrato, al margen de las estipulaciones que en el mismo formalmente pudieran contemplarse, cuando en modo alguno aparece que fuera voluntad de las partes contemplar el mismo.

Es por ello que tan sólo quedaría por examinar las gestiones propias relativas a la venta en exclusiva, en donde quedaría incardinada esa publicidad local, y la intervención en la firma de los contratos de reserva, que por la documentación aportada debe considerarse acreditada, tanto en relación con las previas entrevistas o visitas, y posteriormente con la firma de doce contratos de reserva, según el examen de la documentos obrantes al documento nº 12 de la demanda, que revelan la formalización en firme de doce contratos de reserva y no de trece.

Para esta Sala acreditado que de conformidad con el contrato de arrendamiento de servicios, la entidad actora prestó, no constando que ello lo hiciera la codemandada Tramiruña, que pudiera afectar a su legitimación para el cobro del precio, los servicios de gestión de venta y formalización de los contratos de reserva, procedente sería el derecho al cobro del precio por los servicios prestados ( art 1.544 del C. Civil ), pues ese derecho al cobro nunca fue condicionado de manera expresa, que sería la vinculante, dada la pretación del servicio, a la terminación de la promoción o inicio de la misma, pues al margen de ello la codemandada Gasti aceptó la gestión de los contratos de reserva, ahora bien ese derecho al cobro de un precio por los servicios prestados surgiría si hubiera habido voluntad de las partes de que de manera aislada ese servicio prestado generaría un derecho al cobro de los mismos, y es aquí donde surge el problema.

Y ello se dice porque lo pretendido por la parte actora en todo caso es la aplicación como precio por los servicios prestados de concertación de los contratos de reserva efectivamente prestados, de un porcentaje de tres por ciento, cuando el devengo de dicho porcentaje, se quiera o no, se concertó solo para el supuesto de terminación de la obra y entrega de las viviendas, toda vez (estipulación tercera relativa a honorarios) que el cobro de tales honorarios se realizaría de la siguiente forma: el 1,5 % contra la presentación de una factura mensual que aplique dicho porcentaje sobre las ventas realmente producidas (contrato de compraventa formalizado) en ese periodo, y el otro 1,5 % restante sobre el total de las ventas en el momento de la entrega de las viviendas.

Es evidente que a dichos dos momentos se supeditó en el contrato el devengo de honorarios, el derecho a cobrar el precio. Pues bien ya no solo no se produjo la entrega que diera derecho al 3 %, sino que tampoco se llegaron a formalizar los contratos privados que recogiesen las ventas realmente producidas, pues tan sólo se llegaron a otorgar contratos se reserva, que no pueden equipararse al propio contrato de compraventa formalizado, que se contempló en el contrato permitirían cobrar ya el 1.5 %.

En esta tesitura por tanto, es evidente que no habiéndose contemplado para los servicios efectivamente prestados, otorgamiento de los contratos de reserva, previos en todo caso a los contratos de compraventa, el derecho al devengo de un precio, no puede atenderse la pretensión de la actora, al no haber surgido el derecho al cobro del precio por haberse contemplado otros momentos posteriores para su devengo.

Es por ello que a pesar de la concurrencia de una servicio efectivamente prestado que pudiera haber dado lugar al cobro de un precio, como las partes contemplaron expresamente en el contrato que el devengo de los honorarios solo tendría lugar para actuaciones posteriores al contrato de reserva (que no fue contemplado), no surgió para la actora el derecho a la cobro de honorarios por los servicios efectivamente prestados, por lo que el pronunciamiento desestimatorio de la demanda debe ser confirmado.

QUINTO.- El pronunciamiento de costas de la primera instancia debe ser mantenido en su integridad, ante la falta de fundamento de las pretensiones ejercitadas, sin que proceda excluir las causadas a la codemandada, toda vez que el pronunciamiento relativo a la ampliación de la demandada que acordó el Juzgado a quo no fue combatido, deviniendo firme el mismo, adquiriendo a partir de la formulación de la ampliación de la demanda la cualidad de demandada Tramiruña SL, con todo el alcance que ello implica.

SEXTO.- De las costas causadas en esta segunda instancia responderá la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación ( arts. 398.1 y 394.1 de la LECivil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la demandante Proyectos de Edificación Lucronium SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Pamplona/Iruña en el juicio ordinario n.º 2127/2008, que se confirma en cuanto desestimó la demanda, condenando a la indicada demandante al pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.