Sentencia Civil Nº 141/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 10/2011 de 09 de Mayo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000141/2011

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. ERNESTO VITALLE VIDAL

En Pamplona/Iruña , a 9 de mayo de 2011 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 10/2011 , derivado del Familia. Divorcio contencioso nº 1405/2009 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante , la demandante Dña. Penélope , r epresentada por el Procurador D. JAIME GOÑI ALEGRE y asistida por la Letrada Dª GARBIÑE LARRARTE LULUAGA ; así como el demandado, D. Luis Manuel , representado por el Procurador D . JAVIER CASTILLO TORRES y asistido por el Letrado D . EMILIO BRETOS RODRÍGUEZ.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 16 de septiembre de 2010 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Familia. Divorcio contencioso nº 1405/2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

" Estimando en parte la demanda interpuesta por el procurador Don Jaime Goñi Alegre en representación de Dña. Penélope , frente a Don Luis Manuel representado en autos por el procurador Don Javier Castillo Torres, debo decretar y decreto la disolución por Divorcio del matrimonio que contrajeron en Cendea de Cizur con fecha 26 de Agosto de 1988 con los efectos inherentes a esa declaración y las pactadas en el Convenio Regulador de Separación que se hacen propios de esta Resolución, con las siguientes modificaciones:

- Se dejan sin efecto las medidas relativas a la patria potestad, guarda y visitas de las dos hijas comunes.

- Se extingue parcialmente la obligación de pago pactada a cargo de Don Luis Manuel en favor de Dña. Penélope en la cláusula Octava del Convenio de Separación, manteniendo la obligación de abono en la cuantía mensual de 1502,53 €.

Se desestiman las demás pretensiones interesadas.

No procede hacer expresa imposición de costas.

Firme la presente resolución líbrese exhorto al Registro Civil que proceda para llevar a cabo la anotación correspondiente.

Esta resolución no es firme, contra la misma cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Navarra ( artículo 455 LECn ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS , limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2 LECn ).

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. "

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante Dña. Penélope .

CUARTO.- La parte demandada D. Luis Manuel , presentó asimismo recurso de apelación, solicitando se revoque la sentencia de conformidad con lo alegado en su escrito.

QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 10/2011 .

Mediante auto de fecha 9 de febrero de 2011, se estimó parcialmente la práctica de prueba documental, acordándose la celebración de Vista y señalándose por la Sra. Secretario Judicial de este Tribunal, mediante diligencia de 9 de marzo, el día 20 de abril de 2011, fecha en la que tuvo lugar el acto acordado.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que esta Sala asume a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.- La presente litis tiene su origen en la demanda de divorcio contencioso formulada por Dª Penélope frente a D. Luis Manuel , con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y por los que solicita se dicte sentencia por la que se acuerde lo siguiente:

a) Que respecto a las hijas del matrimonio, ALEXIA y GIOVANNA, manifestar que ambas dos siguen conviviendo con su madre, Doña Penélope aun siendo ambas dos mayores de edad, por lo que no respecta manifestar nada respecto a la guardia y custodia de las mismas.

b) Que en el caso de que se establezca un régimen de visitas, y habida cuenta de que ambas son mayores de edad, se solicita que haya libertad de horarios en lo relativo a este apartado por el motivo manifestado.

c) Que en concepto de pensión de alimentos, y habida cuenta de que Alexia tiene 19 años y Giovanna tiene 18 años, ambas dos viven con su madre y dependen económicamente de su madre, mediante la presente se solicita que la misma sea de 498,96 euros mensuales por cada una de las dos hijas, a ingresar en la cuenta corriente de mi patrocinada entre los días 1 y 5 de cada mes. Solicitamos esta pensión debido a la actualización del I.P.C. desde el año 2002, año en el que se tramitó la separación del matrimonio. El incremento del I.P.C. en este período ha sido del 18,6 % por lo que lo que se solicita única y exclusivamente es la actualización de la pensión de alimentos que en su día se acordó por ambas partes de mutuo acuerdo, tal y como se puede apreciar en el convenio regulador que se ha aportado junto con la presente.

Se aporta como documento núm. 5 el cálculo de variaciones del Índice de precios al Consumo realizado por el Instituto Nacional de Estadística, en el que se acredita que el incremento del mismo ha sido del 18,6%.

d) Acerca del abono de los gastos extraordinarios, ambos progenitores sufragarán por mitad e iguales partes los gastos extraordinarios que cause el hijo, entendiéndose por tales los derivados de enfermedad grave o prolongada, gastos médicos, farmacéuticos, ortodoncia, odontología, psicológicos e internamientos en centros sanitarios, no cubiertos por los seguros de los padres, de estudios universitarios o de capacitación profesional.

Respecto a los gastos escolares: material escolar, libros, así como campamentos y excursiones organizados por el propio centro y que forman parte de la programación del curso, se abonarán por mitad e iguales partes.

Los gastos que se originen para los hijos de actividades extraescolares, académicas o deportivas, así como los viajes al extranjero con el objeto de aprender idioma, se abonará por mitad e iguales partes, siendo necesario el consentimiento de ambos progenitores para asumir el pago.

Mediante la presente, no se hace más que ratificar el convenio regulador ratificado por ambas partes en el procedimiento de separación a la que se ha hecho referencia en reiteradas ocasiones.

e) Respecto a la pensión compensatoria de la esposa, se solicita que la misma sea de 926,96 euros mensuales, a ingresar en la cuenta corriente de mi patrocinada entre los días 1 y 5 de cada mes. Solicitamos esta pensión debido a la actualización del I.P.C. desde el año 2002, año en el que se tramitó la separación del matrimonio. El incremento del I.P.C. en este período ha sido del 18,6 % por lo que lo que se solicita única y exclusivamente es la actualización de la pensión de alimentos que en su día se acordó por ambas partes de mutuo acuerdo, tal y como se puede apreciar en el convenio regulador que se ha aportado junto con la presente.

Además no hemos de olvidar que dicha pensión compensatoria se estableció porque mi mandante no trabajaba y actualmente la misma sigue en esa situación, tal y como se podrá acreditar cuando corresponda.

f) Respecto a lo manifestado en el convenio regulador ratificado por ambas partes en el proceso de separación, concretamente en su apartado octavo se manifiesta que "... Asimismo el padre Luis Manuel , se obliga mensualmente a abonar a la esposa por los gastos que esta tiene de mantenimiento de bienes inmobiliarios, hipotecas, así como los diferentes préstamos de vehículos y mobiliario la cantidad mensual de 2.584,35 euros. Dicho importe, irá minorándose en función de la cancelación de los diferentes préstamos, no pudiendo ser menos de 1.502,53 euros ...", y frente a ello hemos de manifestar que la situación económica de mi mandante no ha hecho más que empeorar, por lo que consideramos que a día de hoy el ahora demandado tiene que pagar mensualmente la cantidad de 3.065 euros, tal y como se estableció en dicho convenio. Al igual que en las cantidades anteriores, en el presente caso también se ha aplicado el incremento del I.P.C. que en este período ha sido del 18,6 %, por lo que lo que solicita única y exclusivamente es la actualización de la pensión de alimentos que en su día se acordó por ambas partes de mutuo acuerdo, tal y como se puede apreciar en el convenio regulador que se ha aportado junto con la presente.

Personada en autos la parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose a la misma y formulando implícitamente reconvención, con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y solicitando que se dicte sentencia en la que se declare:

1.- El divorcio de dichos cónyuges pro haber transcurrido más de tres meses desde la celebración del matrimonio.

2.- Se establezca para cada uno de los hijos una pensión de 300 euros al mes a cargo del padre y con la correspondiente actualización anual de IPC.

La contribución de gastos extraordinarios será al 50% para cada uno.

3.- Supresión de la pensión compensatoria.

4.- Supresión de abonar cantidad alguna en concepto de gastos por mantenimiento de hipotecas y bienes inmobiliarios, vehículos y mobiliario.

5.- Régimen de visitas. Nada se establece al respecto.

Gozando el padre tal como ha hecho siempre de comunicar y estar con la hija cuando las partes lo deseen.

6.- Costas a la contraparte.

Dado traslado de la reconvención por la parte actora/reconvenida, se formuló escrito de contestación, oponiéndose a la misma y solicitando su desestimación.

Por el Juzgado de instancia se dicta sentencia con el siguiente fallo: "Estimando en parte la demanda interpuesta por el procurador Don Jaime Goñi Alegre en representación de Dña. Penélope , frente a Don Luis Manuel representado en autos por el procurador Don Javier Castillo Torres, debo decretar y decreto la disolución por Divorcio del matrimonio que contrajeron en Cendea de Cizur con fecha 26 de Agosto de 1988 con los efectos inherentes a esa declaración y las pactadas en el Convenio Regulador de Separación que se hacen propios de esta Resolución, con las siguientes modificaciones: - Se dejan sin efecto las medidas relativas a la patria potestad, guarda y visitas de las dos hijas comunes. - Se extingue parcialmente la obligación de pago pactada a cargo de Don Luis Manuel en favor de Dña. Penélope en la cláusula Octava del Convenio de Separación, manteniendo la obligación de abono en la cuantía mensual de 1502,53 €.

Se desestiman las demás pretensiones interesadas. No procede hacer expresa imposición de costas. Firme la presente resolución líbrese exhorto al Registro Civil que proceda para llevar a cabo la anotación correspondiente. "

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por el procurador D. JAIME GOÑI ALEGRE, en nombre y representación de Dª Penélope , con base en las alegaciones que estimó oportunas y solicitando que se dicte sentencia, mediante la que se estime íntegramente el recurso de apelación y se revoque la sentencia de instancia, estimando íntegramente los pedimentos aducidos por esta representación en su escrito de demanda, con los pronunciamientos que le son inherentes.

Asimismo se formula escrito de recurso de apelación por el Procurador D. JAVIER CASTILLO TORRES, en nombre y representación de D. Luis Manuel , con base en las alegaciones que estimó oportunas y solicitando se dicte sentencia, por la que se revoque la sentencia de instancia, y por la que se suprima la pensión por alimentos a la actora, las obligaciones de la estipulación octava del convenio regulador de separación y la obligación de pago de alimentos a la hija Giovanna.

TERCERO.- Recurso de apelación formulado por el procurador D. JAIME GOÑI ALEGRE, en nombre y representación de Dª Penélope .

El recurso de apelación formulado por esta parte solicita que se revoque la sentencia de instancia y que se dicte otra por la que se estimen íntegramente los pedimentos deducidos en su demanda.

Examinadas las alegaciones y vista la prueba practicada, la Sala considera procedente la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia por lo que respecta a la impugnación formulada por esta parte.

Respecto de los pronunciamientos que hace la sentencia de instancia, en cuanto a las dos hijas habidas del matrimonio, en tanto en cuanto que mayores de edad, son correctos y ajustados a derecho y no cabe otra resolución que dejar sin efecto la patria potestad, dado que son mayores de edad, y consecuentemente no establecer un régimen de visitas, puesto que, como indicamos, al ser ya mayores de edad, deben ser las hijas las que decidan el régimen de relación con los progenitores.

Por lo que respecta a las pensiones de alimentos de las hijas y la pensión por desequilibrio económico, la sentencia de instancia mantiene lo resuelto en el convenio regulador suscrito por las partes, de fecha 12 de diciembre de 2002, homologado por sentencia de separación de fecha 10 de enero de 2003 , y en definitiva lo solicitado por la parte actora-apelante no es sino que, sobre la base de las pensiones de alimentos y de desequilibrio fijadas en dicho convenio, se apliquen las cláusulas de actualización ya tenidas en cuenta en dicho convenio regulador, por lo que en definitiva, dado que la petición que se hace en la demanda única y exclusivamente es la actualización de las concretas pensiones ya en su momento fijadas, la cuestión viene resuelta por la sentencia de instancia en los términos en que lo hace, sin perjuicio de que las concretas actualizaciones se puedan fijar en ejecución de sentencia.

En cuanto a la petición que se hace en la demanda, relativa al apartado octavo del convenio regulador ya señalado, de manera que se fije la cantidad que deba abonar D. Luis Manuel , por los conceptos reflejados en dicha cláusula octava, en la cantidad de 3.065,04 euros, que es lo que solicita la parte apelante, debe ser desestimada, y ello por que conforme a la citada cláusula octava, no se estableció, a diferencia de lo que sí se pactó respecto de la pensión de alimentos de las hijas y la pensión compensatoria, una cláusula de actualización de ningún tipo, ni referida al I.P.C. ni referida a otras circunstancias, por lo que no cabe establecer una actualización de la cantidad máxima fijada en dicha cláusula octava de 2.584,35 euros, por no ser de aplicación ningún tipo de cláusula de actualización.

En definitiva la parte podrá instar la modificación de dicha cláusula octava en el correspondiente procedimiento civil, que por razón de la cuantía sea procedente.

Procede por lo expuesto desestimar el recurso de apelación que hemos examinado.

CUARTO.- Recurso de apelación formulado por el procurador D. JAVIER CASTILLO TORRES, en nombre y representación de D. Luis Manuel .

El examen de las alegaciones vertidas en el recurso y contestación así como de la prueba practicada, llevan a la Sala también a considerar procedente la desestimación del recurso de apelación que examinamos y confirmar la sentencia de instancia por lo que respecta a lo que es impugnación de esta parte.

Se solicita en primer lugar por la parte ahora apelante, que se suprima la pensión de alimentos, entendemos que se refiere a la pensión por desequilibrio fijada en favor de la actora en el acuerdo o convenio regulador de 26 de agosto de 1988, confirmada por la sentencia de separación que ya habíamos señalado.

En principio la procedencia de estipular una pensión por desequilibrio, a tenor de los criterios que establece el artículo 96 del Código Civil , fué admitida por las partes en el citado convenio regulador, por lo que hay que partir de la base de que la Sra. Penélope tiene derecho a una pensión por desequilibrio.

La razón por la cual solicita la supresión de la pensión compensatoria la parte apelante, radica en que ha tenido conocimiento de unos procedimientos ante el Juzgado de lo Social, que acreditarían que la actora ha trabajado y percibido unos ingresos, a la vez que percibía la pensión compensatoria.

El motivo debe ser desestimado por la sencilla razón de que no se ha acreditado la existencia de dichos procedimientos ante la jurisdicción social, dado que no fué admitida dicha prueba en auto de fecha 9 de febrero de 2011 dictado por la Sala, que devino firme.

En definitiva, la base sobre la que se sustenta la petición de supresión de la pensión compensatoria, no ha quedado debidamente acreditada, por lo que procede sin más desestimar dicha petición.

También solicita la supresión de la pensión de alimentos a favor de una de las hijas, concretamente Giovanna, respecto de lo que señala la parte recurrente, que dicha hija convive con el padre desde junio de 2010, por lo que la obligación de alimentos debe cesar desde dicha fecha.

A tal efecto se señala que si se niega por la parte adversa se solicitará su testifical.

No habiéndose admitido dicha circunstancia por la parte contraria, en cuanto que solicita la desestimación del recurso, y no habiéndose solicitado la testifical de Giovanna, la cuestión queda también sin la debida acreditación probatoria y en definitiva es procedente su desestimación.

Por último solicita la parte apelante que se suprima completamente la cláusula octava del convenio regulador suscrito por las partes de fecha 26 de agosto de 1988.

Ciertamente, como señala la Juzgadora de instancia, la cláusula es bastante confusa, a parte de lo que literalmente cabe entender, en cuanto que se estableció por las partes para que, a efectos de ayudar o compensar, o en cualquier caso facilitar ingresos por parte de D. Luis Manuel , éste debía de transferir a Dña Penélope una serie de cantidades, que se sitúan entre un máximo de 2.584,35 euros y un mínimo, en cualquier caso, de 1.502,53 euros, para hacer frente a conceptos no suficientemente determinados en dicha cláusula octava.

No se establece en dicha cláusula un motivo de suspensión o supresión de la misma, dado que únicamente se refiere a que se va minorando la cantidad máxima en función de que se vayan cancelando los diferentes préstamos, y que en cualquier caso siempre habrá un mínimo que deba pagarse por el Sr. Luis Manuel de 1.502,53 euros.

No ha quedado acreditado suficientemente la cancelación de los préstamos, a los cuales se refería la cláusula octava. Parece que ha habido una serie de renovaciones o novaciones de los préstamos. En definitiva, la cuestión excede de lo que es el objeto de un procedimiento de divorcio, habida cuenta los conceptos y finalidad que se establecen en dicha cláusula octava, ajena en cualquier caso a conceptos tales como pensión de alimentos, pensión compensatoria, régimen de visitas, etc.

En definitiva, la cuestión planteada, tanto por la parte actora-apelante a la que nos referíamos en el fundamento anterior, como la que plantea la parte apelante-demandada- reconviniente, deben de tener su cauce apropiado para modificar, dejar sin efecto o plantear de otra manera la citada cláusula octava, en otro procedimiento civil, que por la cuantía sea procedente.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación que hemos examinado y con ello confirmar en su integridad la sentencia de instancia.

QUINTO.- Dada la desestimación de los recursos de apelación examinados, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la L.E.C ., procede imponer a las partes apelantes las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por el Procurador D. JAIME GOÑI ALEGRE en nombre y representación de Dª Penélope , y por el procurador D. JAVIER CASTILLO TORRES, en nombre y representación de D. Luis Manuel , contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2010 , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Familia ) de Pamplona/Iruña , en autos de Divorcio contencioso nº 1405/2009 , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con imposición de las costas causadas por los respectivos recursos a cada uno de los recurrentes.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de Sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.