Sentencia Civil Nº 141/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 118/2011 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00141/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de PONTEVEDRA

1280A0

/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)

Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123

N.I.G. 36060 41 1 2010 0001220

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000118 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILAGARCIA DE AROUSA

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000344 /2010

Apelante: Frida

Procurador: Mª LUISA RENDO COUTO

Abogado: MARIA DE LOS ANGELES LOUREIRO GARCIA

Apelado: Abilio

Procurador: ELENA MONTANS ARGÜELLO

Abogado: MARÍA MERCEDES BUGALLO VARELA

S E N T E N C I A N U M: 141/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a treinta y uno de Marzo de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000344 /2010, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILAGARCIA DE AROUSA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000118 /2011 ; seguidos entre partes, de una como recurrente Dª. Frida , representada por la Procuradora Dª Mª LUISA RENDO COUTO, dirigida por el Letrado D. MARIA DE LOS ANGELES LOUREIRO GARCIA, y de otra como recurrido D. Abilio , representado por la Procuradora Dª ELENA MONTANS ARGÜELLO y dirigido por la Letrado Dª MARÍA MERCEDES BUGALLO VARELA. Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILAGARCIA DE AROUSA, se dictó sentencia de fecha 22 de octubre de 2010, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que presentada la demanda a instancia de Frida , representada por la Procuradora Sra. Rendo Couto y asistida por la Letrada Sra. Loureiro García , contra Abilio, representado por la Procuradora Sra. Montans Argüello y asistido por la Letrada Sra. Bugallo Varela , debo declarar y declaro: -La disolución por divorcio del matrimonio formado por los cónyuges. -La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a la esposa. -Pensión compensatoria: Se fija a cargo del esposo en la suma de 750 euros, limitada a 5 años y dicha cantidad deberá de ser ingresada por el esposo en la cuenta que la esposa designe a tal efecto dentro de los cinco primeros días de cada mes. Se actualizarán anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC de acuerdo con el INE u organismo que lo sustituya. -No ha lugar a la fijación de litis expensas. -No ha lugar a la imposición de costas procesales.".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su Resolución , dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna la Resolución de la instancia por la representación de la parte actora, ex -esposa , en dos aspectos de la misma: Uno, en su desestimación de la pretensión de atribución del uso de la vivienda familiar de modo vitalicio por disconforme con los pactos alcanzados antes, recogidos en un documento privado de 29-XI-06 unido al anterior expediente de Medidas Provisionales Nº 20/10 que se entiende forma parte del que nos ocupa ex -Art. 772.1 LEC/00 ; y Dos, en el rechazo que también contiene del carácter indefinido de la Pensión Compensatoria que establece por considerar que contradice la situación fáctica concurrente. A tales argumentos se opone la contraparte en el traslado al efecto dado a la misma en la instancia.

SEGUNDO.- Lo primero que ha de decirse es que efectivamente tiene razón la parte en su afirmación de incorporación y condición unitaria de ambos procedimientos, el de Medidas Provisionales Nº 10/10, que se acompaña con el principal, y el de Divorcio contencioso Nº 344/10 , en base al Art. 772.1 LEC/00. Dicho ello, lo que no puede compartirse es la crítica de la decisión de la instancia cuando afirma que no tuvo en cuenta el acuerdo o pacto contenido en el Documento Privado de 29-XI-06 (D. 6 del Expediente de Medidas Provisionales), ya que, aunque inicialmente así se manifiesta en el Fdto Jdico Tercero, finalmente lo pondera admitiendo su validez si bien lo acaba rechazando en razón de las circunstancias concurrentes ahora , por distintas de las establecidas en el anterior Convenio existente en idéntico sentido y aprobado Judicialmente en el J. de Separación Nº 7/01, argumentación ésta que se cuestiona en el recurso.

TERCERO.- Establecido lo anterior ha de entrarse en la argumentación de fondo desarrollada contra la desestimación de la atribución del uso de la vivienda conyugal con carácter vitalicio, que se centra en la discrepancia con la argumentación de la Sentencia al compararse situaciones distintas y en todo caso devenidas ineficaces o superadas por la ulterior Reconciliación de los ex -esposos, declarada en el Auto de fecha 10-VII-2001 al f. 48 , que dejó sin efecto lo acordado en la Separación de Mútuo Acuerdo (Sentencia 19-I-2001), por otro lado, entiende la parte vinculante lo acordado en el Documento Privado de 29-XI-06 por su carácter negocial y libre disponibilidad de las partes, conforme al Art. 1254 y ss C Civil, en absoluto contrario a la buena fe y a la Ley (Art. 1258 CC). La realidad que se plantea es la decisión de si nos encontramos ante un acuerdo de voluntades obligatorio entre las partes por sí mismo, de reunir las exigencias del Art. 1261 y cc del C Civil y responder a la libre autonomía de las mismas con cumplimiento de las formalidades legales exigibles (Arts 1278 y 1279 CC ); si, por el contrario, podría resultar opuesto a la buena fe, a la moral o al orden público (Arts 1255 y 1258 C Civil ) , lo que afectaría a su eficacia como tal; y si, en último lugar, ha de considerársele sujeto a la homologación judicial conforme a los Arts 91 y 96 del C Civil estando a la temporalidad que contempla éste último.

CUARTO.- La simple lectura del documento advierte de que se trata de un acuerdo o pacto alcanzado entre los cónyuges en su momento que responde perfectamente a las exigencias de consentimiento, objeto y causa (Art 1261 C Civil ); que no adolece de insuficiencia formal, al no exigirse o ser necesaria escritura pública (Art 1278 y 1279 CC ) pues no se trata de capitulaciones matrimoniales; que responde al principio de libre autonomía de la voluntad (Arts 1254 y 1255 CC ); que no contraria la ley, ambos cónyuges como cotitulares gananciales de la vivienda establecen un Derecho de uso y disfrute vitalicio (Arts. 1375 y ss C Civil ) , ni la moral, ni el orden público. Además, el mismo se toma y establece sin sujetarse a homologación o convalidación judicial como Convenio Regulador , lo que priva al Juzgador de su revisión a la luz de la temporalidad que contempla el Art. 96 C Civil y no deja de ser un Derecho a total disposición de los cónyuges pues no existen hijos menores o incapaces (Arts 90, 91 y 96 C Civil ). De este modo, tratándose de un acuerdo patrimonial, sobre la atribución de un Derecho de uso y disfrute de la vivienda que fuese domicilio familiar no vinculada al Derecho de los hijos, tiene plena eficacia. No lo desvirtúan las circunstancias anteriores , sólo concurrentes al Convenio Regulador dado y aprobado en la sentencia de Separación de 19-I-01, al ser aquélla una situación que ésta superada y dejada sin eficacia por la Reconciliación ulterior (Auto 10-VII-01), ni puede considerarse sometido a revisión y homologación por el Juzgado, en este caso conforme al carácter temporal del que parte el Art. 96 C Civil, pues no se aprobó en tal concepto, ni se supeditó o condicionó a tal homologación judicial. Debe por ello darse lugar al recurso deducido en este aspecto, reconocimiento como vitalicio del Derecho de uso de la vivienda conyugal atribuido a la ex -esposa recurrente.

QUINTO.- En este sentido se sigue la línea de S T.S. de 15 de Febrero de 2002 que establece: "Esta Sala comparte la apreciación finalista del documento de 15 de diciembre de 1987 efectuada por la Sentencia recurrida, en el sentido de que el mismo no se generó como propuesta de convenio regulador para presentar en proceso matrimonial, ni quedó supeditado o condicionado en su eficacia a la homologación judicial. Y asimismo comparte la doctrina que recoge en relación con dichos acuerdos , pues los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación o divorcio), en ejercicio de su autonomía privada (art. 1255 CC E.D.L. 1889/1, pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténtico negocios jurídicos de Derecho de familia ( S. 22 abril 1997 EDJ 1997/2156), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general (art. 1261 CC EDL 1889/1 ), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter "ad solemnitatem" o "ad sustantiam" par determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación de libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas , reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 EDJ 1993/509, 7 marzo 1995 EDJ 1995/586, 22 abril EDJ 1997/2156 y 19 diciembre 1997 E.D.J. 1997/8995 y 27 enero EJD 1998/16 y 21 diciembre 1998 EDJ 1998/30785) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998) , que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante Inter-partes a la aprobación y homologación judicial", que también siguen distintas Audiencias Provinciales SS AA PP Co S 4ª 11-XI-09; Alicante S 9ª 28-XII-07; Madrid S 24ª 30-IX-09;...

SEXTO.- En un segundo argumento se cuestiona la resolución de la instancia al no reconocérsele a Doña Frida, ex- esposa, como indefinido el Derecho a la Pensión Compensatoria establecido en Sentencia, afirmándose la infracción del Art. 97 C Civil y Jurisprudencia que lo desarrolla, e incluso de los Arts. 14 y 24 de la Constitución, con afirmación de indefensión, alegato éste carente de consistencia pues intenta desvirtuar una decisión razonada y fundamentada sólo por resultar contraria a su interés y pretensiones. Es sabido que el Art. 24 CE vincula la tutela judicial efectiva con el Derecho a obtener una respuesta razonada y razonable de los tribunales y con el pleno ejercicio del derecho de defensa , extremos aquí concurrentes, limitándose la argumentación a la simple discrepancia con lo resuelto. Asimismo, se intenta sostener desigualdad de trato (Art 14 CE ), en lo que resulta únicamente una afirmación de infracción de la doctrina jurisprudencial, trayéndose a colación resoluciones de otros tribunales "en casos similares", expresión ésta que por sí sóla deslegitima el argumento pues es llano que no cabe concluir ni cabría siquiera el comparar las resoluciones, al tratarse de supuestos y circunstancias concretos en cada caso a ponderar por los órganos judiciales. Establecido lo anterior ha de rechazarse la argumentación de fondo vertida en el recurso en tanto en cuanto únicamente pretende hacer valer su apreciación meramente subjetiva , aún en el ejercicio del Derecho de defensa, de una "imposibilidad" de acceso al mercado de trabajo, mas allá de la "dificultad" que advierte y razona la Resolución de la instancia. Y esto es perfectamente acorde con la edad, estado de salud, ejercicio anterior de actividad y búsqueda de empleo, aún dentro de la situación de crisis actual, estableciendo al efecto un amplio periodo de 5 Años que supone un lapso temporal suficiente , respondiendo así a la regla general de la temporalidad de la Pensión Compensatoria del Art. 97 CC, tras la reforma operada por la Ley 15/2005de 8 de Julio, que recoge la Jurisprudencia que venía desarrollándose en tal sentido SS T Supremo 19-IX-05; 28-IV-05; 21-XI-08;... Ha de tenerse en cuenta además que la atribución vitalicia de la vivienda conyugal que aquí se le reconoce viene a incidir en ello al minorar el desequilibrio patrimonial que refiere se le produce con la temporalidad de la pensión, como la misma parte recurrente explica al justificar el Acuerdo o Convenio de la anterior Separación (Alegación Primera, apartado b) al folio 42 pfo 4º ) en su recurso. Ha de desestimarse esta impugnación por todo ello.

SÉPTIMO.- Acogiéndose entonces en parte la apelación deducida, no cabe hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada (Art 398 LEC/00 ), acordándose la devolución a la apelante de la suma depositada para recurrir (Disposición Adicional 15ª LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimando en parte el Recurso de Apelación deducido por la representación de Doña Frida contra la sentencia de fecha 22-X-2010 recaída en el J. de Divorcio contencioso Nº 344/10 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 1 de Villagarcía de Arosa (ROLLO Nº 118/11) hemos de revocar y revocamos parcialmente la misma en el único sentido de establecer el carácter vitalicio de la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a la esposa, confirmándola en todo lo demás, sin hacerse expresa imposición de las costas causadas en esta alzada y acordándose la devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.