Sentencia Civil Nº 141/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 469/2011 de 07 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 469/2011.-

Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Villena.

Procedimiento Juicio Ordinario nº 395/2007.-

Cuantía de la demanda: 48.344 euros.

Cuantía de la reconvención: 1.142,79 euros.

S E N T E N C I A Nº141/12

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a siete de marzo de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 469/11 los autos de Juicio Ordinario nº 395/07 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de la ciudad de Villena en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DON Alfonso y DOÑA Encarnacion que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Vicente Miralles Morera y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Enrique Domene López y siendo apelada la parte demandada DON Casimiro representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Casimiro (Villena) y defendido/a por el/la Letrado Don/ña José Fernando Gómez Cabanes.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de la Ciudad de Villena y en los autos de Juicio Ordinario nº 395/07 en fecha 8 de octubre de 2010 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que debo desestimar y desestimo totalmente la demanda promovida por la Procuradora Dª Concepción López Lorenzo, en nombre y representación de D. Alfonso y Encarnacion y en consecuencia DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado D. Casimiro , representado por el Procurador D. Miguel Cortes Ferrándiz de los pedimientos establecidos contra el mismo en el suplico de la demanda. Que debo estimar y estimo totalmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. Miguel Cortés Ferrándiz en nombre y representación de D. Casimiro y en consecuencia DEBO DECLARAR Y DECLARO que las fincas registrales nº NUM000 inscritas en el Registro de la Propiedad de Villena, al Tomo NUM001 , Libro NUM002 de Cañada, Folio NUM003 , correspondiente a la Parcela NUM004 del Polígono y la finca registral nº NUM005 , incrita en el Registro de la Propiedad de Villena al Tomo NUM006 , Libro NUM007 , libro NUM008 de la Cañada, Folio NUM009 , correspondiente a la parcela NUM010 del Poligono NUM011 , propiedad de los demandantes se hallan gravadas por un derecho real de servidumbre de paso para carro y caballeria, en la actualidad maquinaria agrícola que discurre paralela y al lo largo de todo su lindero oeste de dicha finca a favor de las fincas del demandado reconveniente, restos de la finca matriz nº NUM012 y NUM013 descritas en la demanda, respectivamente, teniendo tal servidumbre tres metros de anchura,q ue se deberá contar a partir del ribazo de piedra de 50 centímetros existente en el lindero oeste según el informe del perito D. Jorge , condenando a los demandantes reconvenidos a estar y pasar por la anterior declaración y a dejar libre y expedito el camino, realizando a su costa a las obras necesarias para permitir el uso de la servidumbre. Asimismo, Debo Estimar y Estimo Totalmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. Miguel Cortes Ferrándiz en nombre y representación de D. Casimiro y en consecuencia Debo declarar y declaro la obligación de D. Alfonso y Dª Encarnacion de retirar el vallado existente en el lindero sur hacia el interior de su finca la distancia de 3,71 metros, dejando de poseer dicha franja de 130 metros cuadrados ocupada injustamente, absteniéndose en lo sucesivo de cualquier acto de ocupación o detentación sobre la misma. Todo ello con el pronunciamiento en costas fijado en el Fundamento Jurídico noveno de esta resolución". Y posterior auto de aclaración de fecha 15 de diciembre de 2010 en cuya parte dispositiva se indica: "Se acuerda rectificar el fundamento de derecho sexto de la Sentencia de fecha 8 de octubre del año 2010 , del Juicio Ordinario 395-2007, debiendo figurar en la página 8º de la misma, al comienzo, "copia de la escritura de fecha 4 de septiembre del año 1949 en la que se dividió la finca y se creó la servidumbre de paso" Se acuerda rectificar el fundamento de derecho sexto de la Sentencia de fecha 8 de octubre del año 2010 , del Juicio Ordinario 395-2007, debiendo figurar en la pagina 7º, en último parrafo "inscripción primera de la finca registral nº NUM005 tambien propiedad del actor reconvenido".

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 469/11.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 21 de febrero de 2012 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.- Los actores Don Alfonso y Doña Encarnacion interpusieron demanda de juicio ordinario frente a Don Casimiro en el ejercicio de una acción declarativa de propiedad y acción negatoria de servidumbre de paso alegando sustancialmente como hechos que en escritura pública de 19 de agosto de 2004 adquirieron dos fincas en la localidad de Cañada, siendo las registrales NUM000 y NUM005 , que se corresponden con las parcelas NUM004 y NUM010 del polígono catastral NUM011 , estando ambas unidas y valladas desde el año 2005, y habiendo sido adquiridas libres de cargas y gravámenes. Que en el linde Oeste de dichas fincas existían unas tuberías subterráneas por lo que al efectuar el vallado lo retranquearon con la finalidad de que los operarios hicieran el mantenimiento de aquellas tuberías. Que el demandado interpuso una demanda de tutela sumaria de la posesión para recuperar un paso que se indicaba precisamente por el linde Oeste y que se había dejado sin vallar, lo que obtuvo tras sentencia de la Audiencia Provincial, interponiéndose ahora la presente demanda sobre la inexistencia de ese derecho de paso. Que el citado demandado es propietario de la finca NUM013 , parcela nº NUM014 , que es colindante por el sur a la de los demandantes donde aparece la constancia a un derecho de paso para carro y herradura a través de la finca NUM005 y que ello se trata de una mera declaración personal y unilateral sin trascendencia real. Terminando suplicando al Juzgado la declaración de propiedad de las fincas descritas, la inexistencia de la servidumbre de paso por las parcelas y una casita albergue situada en el interior en la finca NUM000 , y que se abstenga de realizar acto posesorio alguno sobre las mismas, con la condena en costas.

Por su parte el demandado Don Casimiro se opuso a la demanda formulando a su vez reconvención, por la existencia de la servidumbre y por el ejercicio de una acción reivindicatoria de terreno ocupado por los demandantes, demandados reconvenidos, tras el vallado de las fincas.

Seguido el juicio por sus trámites, fue dictada sentencia desestimatoria de la demanda y estimatoria de la demanda reconvencional, siendo recurrida por ambas partes, y por el demandado precisamente al no haber impuesto las costas de la instancia a los actores.

Segundo.- Observando el plano catastral de los documentos 5 y 6 aparecen unidas las parcelas NUM004 y NUM010 (las de los demandantes), y la parcela NUM014 (la del demandado); en las fotografías de los documentos 10 y 11 aparece el vallado al que se hace referencia y el pequeño acceso de camino senda contiguo al mismo, que es el linde Oeste. Pero si a la vez nos detenemos en el plano catastral elaborado por el arquitecto Don Jesús Luis (unido al documento 12, folio 58 de autos), tal como sitúa los puntos cardinales, el vallado estaría situado en el Este (en lugar del Oeste) y la casita en el linde Oeste (no en el Este), siendo la casita la que figura originaria en la foto del folio 39 y la reconstruida en la foto del folio 40, y en la primera de esas fotos se ve un camino que transcurre a través de todo ese linde Oeste.

Pero ocurre que realmente los lindes están equivocados en el citado plano y para ubicar realmente las fincas debemos acudir al croquis que de las mismas se contiene en los folios 494 y 495 de los autos, que precisamente también lo confecciona el mismo arquitecto Don Jesús Luis , donde el Norte viene delimitado por la existencia de un camino, las dos fincas de los actores como las parcelas NUM004 y NUM010 , la finca del demandado como parcela NUM014 y precisamente por el linde Oeste es donde aparece el vallado retranqueado.

Ahora acudiremos a las fotografías a) a d) del documento 6 aportado por el demandado a la contestación a la demanda para observar el vallado de las fincas de los actores y el espacio que queda entre el mismo y el ribazo que las separa de la parcela NUM010 (linde Oeste), con una arqueta de toma de agua de las tuberías que se mencionan en la demanda, y la existencia física del terreno dejado para el paso.

Habiéndonos situado gráficamente con el conjunto documental sobre la presencia de las fincas de las partes, el objeto del procedimiento no ha sido otro que discutir si realmente el paso está constituido como servidumbre.

Tercero.- Y hemos de significar que la demanda se refiere reiteradamente a la inexistencia de la servidumbre por el linde Oeste donde trata de ubicar el vallado retranqueado por la existencia de las tuberías; pero es que a su vez se habla de la no existencia del derecho de uso sobre la casita, que, precisamente, está situada en linde opuesto, derecho de uso al que se renunció con anterioridad a la demanda. El demandado Don Casimiro interpuso demanda de juicio sobre tutela sumaria de la posesión, siendo reconocido el paso por la sentencia dictada por esta Audiencia Provincial en fecha 29 de marzo de 2007 , en la que tras la constatación del paso, se estimó la demanda. Y no cabe olvidar que este tipo de resoluciones no tienen autoridad de cosa juzgada, como así dispone el artículo 447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Además, como tiene manifestado esta Sala en sentencias de 12 de noviembre de 2002 , 3 de marzo de 2005 , 8 de mayo de 2006 , 14 de febrero , 29 de marzo y 2 de octubre de 2007 , 21 de julio de 2009 , 5 de febrero y 14 de septiembre de 2009 , entre otras, el ejercicio de la acción prevista en el nº 4 del artículo 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , por la que se pretende la tutela sumaria de la tenencia o la posesión de una cosa o derecho por quién haya siso despojado de ellas o perturbado en su disfrute, no es otra cosa que lo que en la terminología jurídica y legal se denominaba acciones interdictales de retener o de recobrar la posesión, los que tenían como finalidad el contribuir a la paz jurídica proscribiendo toda clase de vías de hecho y perseguían dar efectividad a las consecuencias que emanan de las directrices contenidas en los artículos 441 y 446 del Código Civil , protegiendo, en consecuencia, la posesión que pueda ostentarse o disfrutarse sobre una cosa o sobre el ejercicio de un derecho normalmente de naturaleza real, posesión entendida como situación de hecho y por ello con independencia del título que pueda legitimar en su caso tal posesión, y frente a los actos que, realizados por tercero o terceros, impliquen una perturbación, una inquietación o un menoscabo en su ejercicio. Y sí se ha convertido en clásica la afirmación que, gozando el actor del derecho de paso constatado, como situación de puro hecho, es suficiente para la estimación del interdicto, en su doble faceta ya señalada de retener o de recobrar, cuando se acude a la vía ordinaria correspondiente para dilucidar sobre la posesión o propiedad definitiva acerca de ese mismo paso, ante la carencia de título alguno, la normalidad, por la misma razón de constatación, es no atender a aquél derecho paso; o dicho de otra manera, ante un paso alegado en vía interdictal es factible que prospere la demanda, mientras que ante un paso alegado en vía de existencia previa de servidumbre, es normal el éxito y prosperabilidad de la acción negatoria de la misma precisamente por la inexistencia de título.

Cuarto.- Nos hallamos entonces con la acción negatoria de servidumbre de paso.

Como tiene reiteradamente dicho esta Sala en sentencias de 13 de septiembre de 2006 , 3 de mayo de 2010 , 7 de abril de 2011 , 19 de octubre de 2011 , 27 de octubre de 2011 , entre otras, la acción negatoria de servidumbre, en atención al principio de libertad dominical que establecen los artículos 348 del Código Civil y 33 de la Constitución Española , persigue consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad del dominio frente a quién se arroga un gravamen sobre fundo ajeno, que es en definitiva el propio concepto de servidumbre del artículo 530 del Código Civil , impidiendo al contrario el ejercicio pleno de su derecho de propiedad, y así, desde estos conceptos, son requisitos de dicha acción: primero, que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación sobre el goce del derecho que ostenta en virtud de aquél título, y segundo, que corresponde la carga de la prueba de la servidumbre, cuya negación insta el demandante, al demandado, carga probatoria que le es exigible conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser las limitaciones del dominio objeto de interpretación restrictiva, según el antiguo aforismo "odiossa sunt restringenda".

El demandado no niega a los demandantes la real constatación de su derecho de propiedad sobre las fincas, pero insiste en que el paso está constituido como servidumbre.

De la totalidad de la prueba documental obrante en autos resulta que nos hallamos ante una única finca rústica, registral NUM015 , de una extensión de 11.288 m2, enclavada en los términos municipales de las localidades de Cañada y de Biar, que a su vez son las registrales NUM012 con 5.880 m2 en Cañada y la registral 6.140con 5.408 m2 en Biar. Los propietarios de la finca Don Fausto y esposa Doña Salome hicieron en 4 de septiembre de 1949 donación pública a sus tres hijos de distintas porciones segregadas de aquellas fincas, convirtiéndose en las fincas NUM016 y NUM013 sitas en el término de Biar, y la NUM012 sita en el término de Cañada. De esta última finca, como matriz, se segregó la finca NUM005 , y posteriormente la NUM012 . La primera de las mencionadas es actualmente la del demandado, y las otras dos son las de los demandantes, y que, con arreglo a la descripción gráfica a que antes hemos hecho referencia, son las parcelas NUM004 , NUM010 y NUM014 . Pues bien, desde aquella fecha de la escritura pública de donación de 4 de septiembre de 1949 y en ella, ya aparece la constancia de que los donatarios quedan recíprocamente obligados a darse paso para carro y herradura en todas las fincas que las necesiten, y con relación a las fincas objeto de autos, el paso se establecerá por la parte Oeste de la finca y en dirección Norte a Sur y sin causar perjuicio en las plantaciones (Documento 7 de la reconvención, folio 290 de autos).

A ello se le quiere dar un mero carácter de mención sin trascendencia real, pero lo cierto es que en las escrituras de la finca del demandado consta este paso y la mención se contiene en las propias inscripciones. Y, como indica la sentencia del Tribunal Supremo nº 416, de 27 de junio de 1986 , por "mención", en el campo hipotecario, se ha entender la mera alusión o indicación que de la existencia de alguna carga, gravamen o derecho real se hace. Pero con ocasión de practicarse alguna inscripción en el Registro de la Propiedad parece no cabe atribuir tal concepto a la transcripción de la tan referida disposición cuarta de la escritura de 6 de mayo de 1963 al tener acceso al Registro de la propiedad dicha escritura, que como bien dice el juzgador de primera instancia, "constancia registral de la servidumbre altius non tollendi, que constituye un gravamen debidamente inscrito, de efectos muy distintos a los de una simple mención"; y ello es así puesto que la tan meritada disposición cuarta contiene una clara y terminante declaración de voluntad, por quien podía hacerlo de constituir una servidumbre, sobre cuantas construcciones se verifiquen en la finca que transmite y que acepta el adquirente, en favor de las construcciones existentes en el resto de la finca, de la que aquélla se segregó, expresión de voluntades cuyo efecto jurídico directo es el de la creación y constitución de la servidumbre de limitación de altura en beneficio de otras construcciones en distintas fincas, consiguientemente de completa constancia registral, que diáfanamente la distingue y diferencia de la mera "mención", que por ser, de contenido incompleto, no permite o imposibilita llegar a semejante resultado, como al que se llega, por aquella referida transcripción. En este orden, desvirtuada la calificación de "mención" hecha por la recurrida sentencia, sobre la que debe prevalecer la declaración que se hace en la sentencia de primera instancia, de que al haber sido inscrita en el Registro de la Propiedad la escritura de 6 de mayo de 1963 constando expresamente la limitación de altura, "esta constancia registral de la servidumbre altius non tollendi constituye un gravamen debidamente inscrito", como no menos manteniéndose, el que en dicha disposición las partes intervinientes constituyeron una auténtica servidumbre, en el sentido que la recoge el artículo 530 del Código Civil , en virtud de la legitimación que el artículo 594 del citado cuerpo legal concede a todo propietario de una finca de establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente. curso. Esta doctrina es totalmente extrapolable al caso que nos ocupa y que debe servirnos para concluir con la existencia de la servidumbre.

Por otra parte, no puede tener sentido la existencia del paso que se dice por los demandantes como dejado para realizar las funciones de mantenimiento de las tuberías, cuando como se desprende del informe pericial judicial elaborado por el ingeniero técnico agrícola Don Prudencio , citó en la finca objeto de la pericial al presidente de la Comunidad de Regantes DIRECCION000 , que es la responsable del abastecimiento del agua de riego a las parcelas NUM004 y NUM010 del polígono NUM011 , que se llama Don Carlos Ramón y se le pregunta si discurre a lo largo de todo el linde Oeste una tubería, contestando de forma negativa, y que la tubería de riego sólo llega hasta la arqueta que se identifica con la placa situada en la misma con el código P- 4, PC-117; que es precisamente la que se identifica como "arqueta" en el plano del documento 59, por lo que no tenía sentido la extensión del vallado total hasta el linde con la parcela del demandado si desde aquella ya no habían tuberías de aguas que mantener en buen estado. Por todo lo cuál debe ser desestimada la acción negatoria de la servidumbre de paso.

Quinto.- Pero la sentencia estima la demanda reconvencional del demandado Don Casimiro en cuanto al ejercicio de la acción reivindicatoria, siendo ello también objeto del recurso. Y el recurso debe ser igualmente desestimado. Se concreta la acción precisamente en el vallado de las fincas de los demandantes, demandados reconvenidos, en el linde Sur con la finca del demandado, demandante de reconvención.

De la finca registral NUM012 , con una extensión superficial de 11.530 m2 se segrega la finca registral NUM005 , con una extensión de 4.358 m2, y de esta superficie se vuelve a segregar la registral NUM000 , quedando ambas con una superficie de 2.179 m2 cada una de ellas. En el informe pericial aportado por la parte demandada de reconvención y elaborado por el arquitecto técnico Don Jesús Luis , se concluye que tras la medición de ambas parcelas NUM004 y NUM010 , los metros resultantes son 4.248, por lo que faltan 110 m2, siendo la consecuencia que el vallado por el sur debe corregirse en extensión sobre la finca del actor reconvencional en 3 metros. El demandante aporta dos informes periciales, uno el del documento 11 de la demanda reconvencional elaborado por el ingeniero técnico agrícola Don Jorge , concluyendo que la superficie de las parcelas es de 4.488 m2; y el otro el del documento 12, elaborado por el ingeniero técnico agrícola Don Eladio , con la misma conclusión, por lo que el vallado debe retranquearse en línea de 3.71 metros. Pero ante la discordia de estos informes se practica el judicial elaborado por el ingeniero técnico agrícola Don Prudencio , el que concluye ratificando el de los dos anteriores.

Por ello, la conclusión no podía ser otra que la estimación de la acción reivindicatoria ya que queda totalmente acreditado cómo a la finca del demandante le faltan 130 metros cuadrados de superficie, y, como es lógico, esa falta nunca puede ser perjudicial para la finca matriz de las que se segregaron las anteriores, las que deben tener exactamente los metros indicados en cada una de sus segregaciones.

Por todo ello procede la desestimación del recurso interpuesto frente a la sentencia de instancia por la parte demandante.

Sexto.- Y procede la estimación del recurso interpuesto por Don Casimiro en cuanto supone la sentencia de instancia la exoneración de las costas. Dispone el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. En el caso de autos no existen dudas de hecho ni de derecho. Se trata de un pleito que ha sido resuelto por la vía de la valoración probatoria y por tanto a la estimación o desestimación de las pretensiones de las partes debe anudarse el efecto de la condena en costas. Por ello es procedente la condena en costas a los demandante tanto las de la demanda como las de la reconvención.

Séptimo.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente demandante al ser preceptivas; y sin hacer especial declaración de las causadas por la parte demandada también recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Vicente Miralles Morera en representación de Don/ña Alfonso y Doña Encarnacion , contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de la ciudad de Villena en fecha 8 de octubre de 2010 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho. Y estimar el recurso interpuesto por el Procurador Don Casimiro , actuando en su propio nombre, contra la misma indicada sentencia, y en su consecuencia, REVOCAR COMO REVOCAMOS parcialmente la misma para CONDENAR COMO CONDENAMOS a los demandantes al pago de las costas de la primera instancia, tanto las de la demanda como las de la reconvención. Se imponen las costas de la alzada a la parte recurrente demandante al ser preceptivas; y no se hace especial declaración de las costas causadas por la parte demandada también recurrente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.