Sentencia Civil Nº 141/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 659/2011 de 15 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00141/2012

Rollo núm.:659/11

S E N T E N C I A Nº 141

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Mª Rosa Rigo Rosselló

Doña Catalina Mª Moragues Vidal

En Palma de Mallorca a quince de marzo de dos mil doce

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. dos de Ibiza, bajo el número 1393/08 , Rollo de Sala numero 659/11, entre partes, de una como actores-apelantes doña María Virtudes , don Salvador y don Carlos Manuel , representados por el Procurador don J. Antonio Cabot Llambías y asistidos de la letrada doña Lourdes Marí Garrido, de otra, como demandados- apelados las entidades Casa Payesa SL y Urbanización Can Furnet SL, representados por la Procuradora doña Vicenta Jiménez y asistidos del letrado don Manuel Domingo García.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña Catalina Mª Moragues Vidal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 dŽEivissa, se dictó sentencia en fecha 22 de julio de 2011 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de doña María Virtudes , don Salvador y don Carlos Manuel , contra Casa Payesa SA y la Urbanización Can Furnet SL, con imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora-apelante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 29 de febrero de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que concluye la primera instancia resuelve desestimar la acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada por doña María Virtudes , don Salvador y don Carlos Manuel , en su calidad de usufructuarios los dos primeros y titular de la nuda propiedad, el tercero, de la finca urbana señalada con el número CNacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar de la parcelación, y que constituye la finca registral nº NUM000 , contra las entidades "Casa Payesa SA" y "Urbanización Can Furnet SL", por entender la juzgadora "a quo" que ha resultado acreditada la existencia de una servidumbre de paso establecida en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios de la Urbanización. Dicha resolución constituye el objeto de la presente alzada al haber sido impugnada por la parte actora que solicita, de este Tribunal, su revocación y el dictado de otra, en su lugar, por la que se estime la demanda en su integridad, alegando en fundamento de tal pretensión revocatoria la errónea valoración de la prueba practicada, ya que, de la misma, no puede concluirse la existencia de voluntad alguna de la parte actora tendente a constituir el gravamen objeto del presente procedimiento.

La parte demandada y hoy apelada se opone al recurso interpuesto de adverso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La acción negatoria de servidumbre, en atención al principio de libertad dominical que establecen los artículos 348 del Código Civil y 33 de la Constitución Española , persigue consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad del dominio frente a quién se arroga un gravamen sobre fundo ajeno, que es en definitiva el propio concepto de servidumbre del artículo 530 del Código Civil , impidiendo al contrario el ejercicio pleno de su derecho de propiedad. Como toda acción derivada del dominio exige a la parte actora la previa acreditación de la titularidad dominical sobre el terreno cuya libertad postula, esto es, que el camino cuestionado discurre por terreno propiedad de la actora que ejercita la acción negatoria. En cuanto a la parte demandada, frente a quien se ejercita la acción, le corresponde la carga de la prueba de la servidumbre, cuya negación insta el demandante, carga probatoria que le es exigible conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser las limitaciones del dominio objeto de interpretación restrictiva, según el antiguo aforismo "odiossa sunt restringenda", y, como se afirma por la parte apelante en su escrito de recurso, el demandado viene obligado a probar la existencia de la servidumbre que invoca frente a la acción negatoria ejercitada por la parte actora, pues el dominio se supone libre mientras no se acredite su limitación, y así se ha venido declarando unánimemente por la doctrina.

En el presente caso, la parte actora interpone una acción negatoria de servidumbre de paso frente a la parte demandada, con la finalidad de que la misma no siga haciendo uso de un tramo de camino que aquella manifiesta ser de su propiedad y sobre el que no existe constituida servidumbre de tal naturaleza; mientras que, por otra parte, las demandadas se oponen a la demanda alegando diversos motivos, algunos de ellos contradictorios entre sí, desde que el paso que transcurre por la finca de los actores es público, que pese a que la servidumbre no está inscrita si existe pues desde el año 1.971 se pasaba por el tramo discutido para acceder al depósito de agua sin que existiera oposición alguna por los distintos propietarios, y, por último que la servidumbre se halla impuesta por los Estatutos de la Comunidad de propietarios; sin embargo, las demandadas no formulan demanda reconvencional alguna ni ejercitan expresa o implícitamente la acción confesoria de servidumbre, sino únicamente pretenden la desestimación de la demanda.

TERCERO.- Se afirma en la sentencia apelada, y no se discute por las entidades demandadas que: a) no existe prueba alguna acreditativa de que la porción de terreno por la que accede don Domingo , hijo del legal representante de ambas entidades codemandadas, al depósito de agua, sea de carácter público; b) dicha porción de terreno está situada dentro de la parcela propiedad de la parte actora; c) sobre dicha parcela no consta inscrita en el Registro de la propiedad carga o gravamen alguno, en concreto no consta inscrita servidumbre alguna de paso a favor de las entidades demandadas. Y, pese a todo ello, concluye la existencia de una servidumbre por causa de la obligación contenida en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, en concreto en su artículo 9, afirmando que en dichos Estatutos reside el "negocio jurídico en el que se establece el gravamen de la servidumbre de paso para el acceso al depósito, que constituye un servicio común de abastecimiento de agua a toda la urbanización". Pues bien, no comparte la Sala la antedicha afirmación pues si bien es cierta la reiterada doctrina jurisprudencial dictada en aplicación del artículo 539 del Código Civil , relativa a la consideración de título constitutivo de las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas, sean aparentes o no, a cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, "ínter vivos" o "mortis causa", en virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentalmente, también lo es que se exige que la voluntad constitutiva ha de ser expresa. Se requiere, tal como se recuerda en la STS de 24 de octubre de 2006 , cuando se trata de la creación inter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, de ahí que no sea necesaria la escritura pública como elemento ad solemnitatem [formal] que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado, siempre que conste bien clara la voluntad de los otorgantes. Y, en el presente caso no existe prueba alguna de la voluntad de los demandantes dirigida a la creación del derecho real de servidumbre sobre el fundo de su propiedad.

El artículo 9 de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios de parcelas en la URBANIZACIÓN000 , reza del siguiente tenor "Los propietarios se obligan a permitir la ejecución en su parcela y en las edificaciones e instalaciones construidas sobre la misma, cuantas obras sean necesarias para la conservación o reparación de los elementos, pertenencias y servicios comunes de la Urbanización, que deberán ser realizadas con toda celeridad y de modo que resulten menos incómodas y siempre sobre la base de que, a su terminación, se reponga la parcela, edificación o instalación afectadas por dichas obras, al mismo estado en que se encontraban antes de su ejecución. Asimismo se obligan los propietarios a constituir, sobre su parcela, cuando así sea necesario, servidumbre para conducciones de agua, electricidad y demás de servicio común. Por último, es también obligación de los propietarios, podar o cortar los árboles existentes en su parcela, cuando impidan las vistas desde el cuarto o "living" de cualquiera de las viviendas edificadas en parcelas colindantes, sometiéndose las partes interesadas, en caso de discrepancia, a la decisión del Presidente de la Comunidad". Pues bien, y dejando sentado ya de inicio que tales Estatutos no constan inscritos en el Registro de la Propiedad, ni existe referencia alguna a ellos en la escritura pública de compraventa de la parcela propiedad de la parte actora, por lo que difícilmente resultarían oponibles a terceros, del contenido de la meritada norma no se puede concluir la existencia de la servidumbre de paso que se reclama por las demandadas y se reconoce en la sentencia apelada, pues los supuestos que contempla son distintos de la servidumbre de paso que se predica.

CUARTO.- La estimación del recurso de apelación y la consiguiente revocación de la sentencia apelada para, en su lugar, estimar en su integridad la demanda, conlleva en materia de costas procesales las siguientes consecuencias:

se imponen a la parte demandada las costas procesales causadas en la primera instancia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC ;

no se realiza expresa imposición a ninguna de las partes litigantes de las costas procesales causadas en esta alzada conforme se dispone en el artículo 398.2 LEC .

Fallo

1º) SE ESTIMA el RECURSO de APELACION interpuesto por doña María Virtudes , don Salvador y don Carlos Manuel , representados en esta alzada por el procurador Sr. Cabot, contra la sentencia de 28 de julio de 2011 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Eivissa , en el procedimiento de juicio ordinario del que trae causa la presente alzada, y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS dicha resolución y, en su lugar:

SE ESTIMA la demanda interpuesta por doña María Virtudes , don Salvador y don Carlos Manuel , contra las entidades "Casa Payesa SA" y "Urbanización Can Furnet SL", declarando que la finca registral nº NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Eivissa, al Tomo NUM001 del Archivo, libro NUM002 del Ayuntamiento de Santa Eulalia del Rio, no se halla gravada con servidumbre de paso alguna sobre la porción de terreno situada en el viento oeste de la meritada finca a favor de las entidades demandadas ni de cualquier otra persona, condenado a las mismas a estar y pasar por tal declaración y a abstenerse de utilizar la propiedad de la parte actora para acceder a la finca de la que son titulares ni para cualquier otra finalidad: imponiendo a las demandadas al pago de las costas procesales causadas.

2º) Sin expresa imposición a ninguna de las partes litigantes de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.