Sentencia Civil Nº 141/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 464/2011 de 24 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 464/2011-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 SABADELL

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 373/2010

S E N T E N C I A Nº 141/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de febrero de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 373/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8 Sabadell, a instancia de D. Florentino , representado por el procurador D. LLUC CALVO SOLER y dirigido por la letrada D. MERCEDES JIMÉNEZ MERA, contra Dª. Clemencia , representada por la procuradora Dª. ISABEL CALVET GIMENO y dirigida por el letrado D. ALBERT BAYÓ MARÍ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de diciembre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal -IMPUGNANTE-.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Decretar el divorcio de Florentino Y Clemencia y fijar como efectos del mismo los siguientes:

Los ex cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia en común.

Quedan revocados los consentimientos y poderes que los ex cónyuges puedan haberse otorgado.

- La patria potestad de Marisa Y Victoria corresponderá conjuntamente a ambos progenitores.

- El ejercicio de la misma deberá acomodarse a las previsiones del art. 139 del Codi de familia, que establece que las obligaciones de la guarda deben ser ejercidas por aquel de los dos, padre o madre, que en cada momento tenga al menor con él, bien porque tenga asignada de hecho o de derecho la residencia habitual, bien porque el menor se encuentre en compañía a consecuencia del régimen de comunicación y de relación que se haya establecido.

Salvo que la autoridad judicial haya establecido otra cosa, el padre o la madre que ejerza la potestad necesita el consentimiento expreso o tácito del otro para decidir el tipo de enseñanza, para variar el domicilio del hijo o hija menor de manera que lo aparte de su entorno habitual y para disponer de su patrimonio más allá de lo necesario para atender sus necesidades ordinarias. Se entiende conferido el consentimiento una vez transcurrido el término de treinta días desde la notificación que se haga con la finalidad de obtenerlo sin que el padre o madre que no ejerza la potestad no plantee el desacuerdo, de acuerdo con lo establecido en el art. 138.

- La guardia y custodia de Marisa Y Victoria se atribuye a la madre.

- El uso del que venía constituyendo domicilio familiar sito en la CALLE000 , nº NUM000 de Sentmenat se atribuye a Florentino .

- El uso del actual domicilio sito en la CALLE001 , nº NUM001 - NUM002 , NUM001 NUM003 de Sentmenat se atribuye a la madre en compañía de sus hijas.

- Se reconoce a Florentino el derecho a comunicar y relacionarse con sus hijas menores en la forma y momento que los progenitores decidan de común acuerdo. En su defecto, podrá estar con las menores los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio de las menores hasta el domingo a las 20:00 horas, y dos días intersemanales, jueves y otro día a elegir por el padre, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. Las entregas y, en caso de que no haya colegio, las recogidas, se realizarán por el padre en el domicilio de las menores. Mitad de vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano, correspondiendo la elección del periodo al padre los años pares y a la madre los impares, con la peculiaridad de que el mes de agosto le corresponderá en todo caso a la madre.

- Florentino deberá abonar a Clemencia en concepto de alimentos de las menores la cantidad de 500 € para cada una de ellas, cantidad que deberá abonarse en la cuenta bancaria que designe la demandada en los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será revisable anualmente con acuerdo a las variaciones que experimente el IPC. Del propio modo Florentino deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios de las menores, comprendiendo éstos únicamente los gastos de salud no cubiertos por la Seguridad Social o mutualidad a que pertenezcan y otros de naturaleza imprevisible y necesaria que ambos progenitores pacten de común acuerdo, o, en su defecto, obtengan autorización judicial.

- Florentino deberá abonar a Clemencia en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 500 € durante el plazo de dos años.

- Florentino deberá abonar a Clemencia en concepto de compensación por razón del trabajo la cantidad de 30.000 €. El pago de esta última cantidad deberá realizarse en metálico en un máximo de tres años, con devengo del interés legal desde la presente.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recursos de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma e impugnando el Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de febrero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue y en tanto fundamenta sus decisiones sin remisión al auto de medidas provisionales, no siendo autosuficiente como exige el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

Primero.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por ambas partes e impugnada por el Ministerio Fiscal. El demandante, con una valoración distinta de la prueba, pretende la custodia compartida de las dos hijas comunes, con alternancia semanal, o subsidiariamente quincenal, con una cuenta conjunta para los gastos de las menores (según se desprende de su demanda, obligando a la sala a una exégesis innecesaria); pide también que la pensión alimenticia sea proporcional, sin determinar la cuantía, y que se revoquen la pensión compensatoria y la compensación económica por razón del trabajo. La demandada apela y, valorando la prueba también de forma discrepante, pretende que sea atribuido el uso de la vivienda familiar a la madre y a las hijas. Ambos se oponen a sus respectivas peticiones y la impugnación del Ministerio Fiscal coincide con la apelación de la demandada.

Segundo.- Derecho aplicable.- Como cuestión previa, debe dejarse sentado que en el presente caso procede aplicar, como hace correctamente la sentencia apelada, el derecho civil catalán tanto por el criterio de territorialidad ( artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya ) como por las normas de conflicto de leyes ( artículos 9 , 107 y 16 del Código Civil estatal), que también remiten al mismo ordenamiento civil.

Tercero.- Custodia.- La fundamentación para denegar la guarda compartida que hace la sentencia apelada es poco convincente, pues se limita en la práctica a decir que la madre no podría comer con las hijas. Ni es suficiente razón ni responde a la realidad, pues la actividad profesional de la madre como procuradora de los tribunales impide, a buen seguro, esa coincidencia de horarios con el periodo escolar de comida. Por el contrario, la flexibilidad horaria de tardes de ambos progenitores parece equivalente y la capacidades parentales también lo son. Siendo los domicilios respectivos próximos (salvo lo que se dirá a continuación) y el centro escolar también en la misma localidad, Sentmenat, el interés prevalente de las menores previsto en el artículo 82 del Codi de família de Catalunya (CF ), a la luz de la jurisprudencia más reciente y de la nueva legislación (que hay que contemplar a la luz de la disposición transitoria 3ª.3 del Libro II del Codi Civil de Catalunya ) aconseja establecer la custodia compartida. La opción más adecuada, en términos generales y específicos en este caso, a criterio de la sala, es la alternancia semanal, de viernes a viernes a la salida de la escuela, con una tarde intersemanal para el progenitor que no tiene esa semana la custodia, en defecto de pacto, los miércoles desde la salida de la escuela hasta las 20:00 en que deben regresar al domicilio del progenitor custodio de esa semana. Las vacaciones escolares deben partirse por mitad, según lo dispuesto en la sentencia apelada, que ya prevé la peculiaridad del mes de agosto en vista de la profesión de la madre.

Cuarto.- Uso del domicilio familiar.- El padre ha manifestado que, si fuera necesario para obtener la custodia compartida, cedería gustoso el uso del domicilio familiar, una casa unifamiliar de su propiedad. No tanto por ese ofrecimiento cuanto por la aplicación del artículo 83.2.a CF , el uso debe ser atribuido a la madre porque, siendo la custodia compartida, su situación económica es más inestable y presumiblemente peor que la del padre. Efectivamente hace poco que ejerce como procuradora y, aunque no constan sus ingresos netos, la profesión requiere un tiempo prudencial para obtenerlos y estabilizarlos. Por el contrario, el padre tuvo en 2009, según declaración de IRPF, unos ingresos brutos (por trabajo y rendimiento inmobiliario) de 62.998,90, que descontado el impuesto suponen 46.410,37 euros al año (3.867,53 al mes).

En cualquier caso, la atribución debe ser mientras dure la custodia, pues sin ella, aunque compartida, la valoración de los intereses en juego no se decantaría necesariamente por la madre. La atribución, por otra parte, no debe hacerse a las hijas, como pretende la apelante demandada, pues en derecho catalán no son beneficiarias directas (ejemplo de improcedencia de aplicar cumulativamente el derecho civil estatal).

La madre ha tenido que usar el piso que ha alquilado (650 euros al mes) para despacho también como vivienda, y la atribución de su uso, no siendo una residencia existente durante la convivencia, no encaja en el artículo 76.3.a CF . La atribución del uso de una vivienda de titularidad propia al propio titular que no ha sido residencia primaria o secundaria de la familiar carece de base.

Debe recordarse aquí que una de las circunstancias tenidas en cuenta para la custodia compartida ha sido que los progenitores tienen su domicilio en Sentmenat. El padre, al perder el uso de la vivienda familiar, puede elegir, por supuesto, cualquier otro domicilio o lugar de residencia, pero ello implicaría un cambio de circunstancias a los efectos del re-análisis de la atribución de la guarda, si ese nuevo domicilio fuera excesivamente distante.

Quinto.- Alimentos.- Para fijar la contribución alimenticia de los progenitores para sus hijas, el valor en especie del uso atribuido debe computarse para minorar la contribución del padre, según correspondería en otro caso.

Las niñas tienen unos gastos escolares de 100 euros al mes cada una. Vistos los datos económicos de ambos progenitores, según han quedado señalados, y sus patrimonios, según se verá, la aportación en la cuenta conjunta para atender a las hijas debe ser de 500 euros al mes por el padre y 300 euros mensuales por la madre, y salvo pacto contrario con administración de ésta, que ha tenido hasta ahora la custodia y administrado la pensión. Ha de haber rendimiento de cuentas cada trimestre, salvo pacto. Tales cuantías deben incrementarse según el IPC cada 1 de enero, o en la mayor medida proporcional que los progenitores convengan. Esas cuantías responden, a criterio de la sala, a la proporcionalidad prevista en el artículo 267 CF para cubrir las necesidades descritas en el artículo 259 CF .

La sala debe integrar de oficio, al estar en juego los intereses de las menores, los distintos conceptos de gastos, pues la sentencia de primera instancia no los define plenamente conforme con la doctrina fijada reiteradamente. Efectivamente, los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Ello no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori , para evitar que en el incidente del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial. Dado que los costes de las actividades extraescolares hasta ahora practicadas de común acuerdo no han sido tenidos en cuenta en el cálculo de las aportaciones en la cuenta, deben continuar salvo acuerdo distinto o decisión judicial sustitutoria ( artículos 139.2 y 138.1 CF ). Finalmente, los gastos escolares son ordinarios y están incluidos en las aportaciones.

Sexto.- Compensación económica.- La compensación prevista en el artículo 41 CF y concedida por la sentencia apelada en la cuantía de 30.000 euros debe ser revocada. La base fáctica alegada por la demandada/reconviniente no se corresponde con la necesaria para su otorgamiento y debe estarse al principio de " da mihi factum, dabo tibi ius" . La reconvención pedía el 50 por ciento del valor del domicilio familiar o la inscripción a favor de la demandada de la mitad de su propiedad, porque el bien fue adquirido durante la convivencia, a cuya economía ambos contribuyeron. Sobre esos hechos se asienta la previsión del artículo 39 CF , para presumir que en la medida en que se invirtieron dineros de la reconviniente, debe presumirse la donación, que debe ser desvirtuada, sin haberlo sido.

A mayor abundamiento, si hiciéramos una interpretación flexible de los hechos alegados, añadiendo también los que han quedado probados en autos, tampoco procedería la compensación. Tanto el demandante como la reconviniente han trabajado fuera del hogar durante la convivencia y han colaborado en el hogar. No consta en qué medida. La esposa ha trabajado remuneradamente para una comunidad de bienes ( DIRECCION000 CB) participada por el esposo, además de trabajar en Hacienda y en otras ocupaciones. La vivienda familiar fue adquirida por el esposo, pero tiene una hipoteca con cuota mensual de unos 1.000 euros (que la sentencia apelada no contempla). Por su parte, la reconviniente adquirió, también constante matrimonio, el 35 % de la propiedad de un apartamento en Vielha (hipotecada en garantía de un crédito de 59.000 euros), cuyo valor no consta. Tampoco consta el valor del apartamento y aparcamiento de Vinarós adquirido por el esposo con sus dos hermanos. El esposo también tiene otros bienes inmuebles cuyos títulos adquisitivos no constan. Ninguna de esas adquisiciones es alegada como fundamento de la compensación y no ha sido valorado el incremento patrimonial de ambos. No constan, por tanto, los datos fácticos necesarios para la compensación del artículo 41 CF , muy destacadamente el valor del incremento diferencial del patrimonio. Nada de eso ha aportado la reconviniente a los autos, correspondiéndole la carga de la prueba, además de la carga de la alegación de los hechos adecuados. No ha satisfecho ni una ni otra.

Séptimo.- Pensión compensatoria.- La sentencia apelada, cuya aclaración no ha sido pedida por la beneficiaria de la pensión compensatoria que fija a su favor, omite la mención de ser esa pensión de periodicidad mensual. Esa omisión, evidentemente error material, debe ser suplida por el contexto.

Examinados los datos económicos y patrimoniales, aparece un desequilibrio en la situación económica de ambos litigantes en perjuicio de la reconviniente, que ve cómo a corto plazo su nivel de vida está por debajo del mantenido durante la convivencia. Tiene por ello derecho a la pensión compensatoria prevista en el artículo 84 CF y fijada en la sentencia apelada, atendido el tiempo que debe pasar para afianzarse en su nueva actividad profesional.

Octavo.- Costas.- La estimación parcial de ambas apelaciones exonera a ambas partes del pago de las costas contrarias, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte las apelaciones interpuestas por Don Florentino -parte actora- y por Doña Clemencia , y también en parte la impugnación del MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº OCHO de SABADELL , sobre divorcio, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma y

1) Atribuimos la custodia de las hijas comunes de forma compartida a ambos progenitores, de manera que las niñas estarán con cada uno de ellos semanalmente, desde la salida de la escuela los viernes. Cada progenitor podrá tener a las niñas una tarde, desde la salida de la escuela hasta las 20:00, en la semana que esté con el otro, que a falta de pacto será el miércoles.

2) Los períodos de vacaciones se distribuirán según la sentencia apelada.

3) La madre deberá aportar trescientos (300) euros y el padre quinientos (500) euros a una cuenta conjunta para gastos de las niñas. Salvo pacto en contrario, será la madre la que administre la cuenta conjunta, con rendimiento de cuentas cada trimestre y aportación mensual de fondos. Tales cuantías deben incrementarse según el IPC cada 1 de enero, o en la mayor medida proporcional que los progenitores convengan.

4) Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo (tanto para el cese de los actuales como para los de nuevas actividades), puede ser suplido por decisión judicial; y los gastos escolares están incluidos en las aportaciones a la cuenta conjunta.

5) Atribuimos el uso del domicilio familiar, sito en Sentmenat, CALLE000 , nº NUM000 y su ajuar, a la madre, mientras dure su custodia de las niñas.

6) Revocamos la compensación económica de 30.000 euros a favor de la reconviniente.

7) Confirmamos la pensión compensatoria fijada a su favor en la sentencia apelada, con la precisión de ser 500 euros al mes durante dos años desde la sentencia de primera instancia.

Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.