Sentencia Civil Nº 141/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 332/2011 de 28 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00141/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 332/11

Proc. Origen: Juicio de Divorcio Contencioso núm. 461/09

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 1 de Negreira

Deliberación el día: 24 de enero de 2012

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 141/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA

En A CORUÑA, a veintiocho de marzo de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 332/11, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Negreira, en Juicio de Divorcio Contencioso núm. 461/09, seguido entre partes: Como APELANTES/APELADOS: DOÑA Bárbara , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Villar Pispieiro y DON Isidoro representado por el/la Procurador/a Sr/a. Maneiro Martínez; y MINISTERIO FISCAL .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Negreira, con fecha 8 de noviembre de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por DOÑA Bárbara contra DON Isidoro , y, en consecuencia declaro el divorcio de los cónyuges, con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, y establezco las siguientes medidas:

1.- La titularidad de la patria potestad sobre el hijo del matrimonio, con atribución al padre de su guarda y custodia.

2.- Establecimiento a favor de la madre del siguiente régimen de visitas:

- Fines de semana alternos, desde las 10:00 horas del sábado hasta las 21:00 horas del domingo, con respeto a las actividades escolares o extraescolares que el menor desempeñe habitualmente, con entrega y recogida del menor en el domicilio materno por el padre o persona que éste designe.

- Martes, desde la salida del colegio del menor, hasta las 20:30 horas, correspondiente en este caso a la madre el reintegro al domicilio paterno.

- Mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, según calendario escolar, eligiendo el concreto período, en caso de discrepancia, los años impares el padre, y los pares la madre. Las vacaciones de verano podrán ser de forma quincenal, previa conformidad y acuerdo del menor.

3.- El establecimiento a cargo de la Sra. Bárbara de una pensión alimenticia a favor del hijo menor de 100 euros mensuales, correspondiente al Sr. Isidoro el abono de la totalidad de los gastos extraordinarios.

4.- Esa cantidad deberá ser ingresada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe el demandado, suma que se incrementará anualmente de conformidad con el IPC.

5.- El establecimiento a cargo del Sr. Isidoro , en concepto de pensión compensatoria, de una pensión de 2.500 euros mensuales a favor de la demandante, con carácter indefinido. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma en tiempo y forma, recursos de apelación por la demandante y el demandado que les fueron admitidos en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 24 de enero de 2010, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Negreira, de fecha 8 de noviembre de 2010 , acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda formulada por Doña Bárbara contra Don Isidoro , declarando el divorcio de los cónyuges, con las siguientes medidas:

1.- La titularidad conjunta de la patria potestad sobre el hijo del matrimonio, con atribución al padre de su guarda y custodia.

2.- Establecimiento a favor de la madre del siguiente régimen de visitas:

- Fines de semana alternos, desde las 10:00 horas del sábado hasta las 21:00 horas del domingo, con respeto a las actividades escolares o extraescolares que el menor desempeñe habitualmente, con entrega y recogida del menor en el domicilio materno por el padre o persona que éste designe.

- Martes, desde la salida del colegio del menor, hasta las 20:30 horas, correspondiente en este caso a la madre el reintegro al domicilio paterno.

- Mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, según calendario escolar, eligiendo el concreto período, en caso de discrepancia, los años impares el padre, y los pares la madre. Las vacaciones de verano podrán ser de forma quincenal, previa conformidad y acuerdo del menor.

3.- El establecimiento a cargo de la Sra. Bárbara de una pensión alimenticia a favor del hijo menor de 100 euros mensuales, correspondiente al Sr. Isidoro el abono de la totalidad de los gastos extraordinarios.

4.- Esa cantidad deberá ser ingresada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe el demandado, suma que se incrementará anualmente de conformidad con el IPC.

5.- El establecimiento a cargo del Sr. Isidoro , en concepto de pensión compensatoria, de una pensión de 2.500 euros mensuales a favor de la demandante, con carácter indefinido.

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Bárbara , realizando las siguientes alegaciones:

1º) Se impugna en primer término la contribución establecida a cargo de la madre al mantenimiento del menor, en la cuantía de 100 euros mensuales, por cuanto, tal y como consta en autos, la madre carece de ingresos, el patrimonio del menor es muy superior al de la madre y el padre, quien ostenta la guarda y custodia, tiene un patrimonio que supera los 45 millones de euros.

2º) Consta acreditado en autos el brutal desequilibrio económico entre la apelante y la posición del demandado, y el empeoramiento producido de su situación anterior, y la concurrencia de todos los requisitos exigidos por el art. 97 del Código Civil para que se reconozca el derecho de la actora a pensión compensatoria, tal y como ha acordado la sentencia de instancia, debiendo elevarse la suma concedida por dicho concepto de 2.500 a 3000 euros.

La Sra. Bárbara carece absolutamente de ingresos. No trabaja y las posibilidades de encontrar trabajo a sus casi 50 años, sin formación alguna más que la escolar básica, son prácticamente nulas. Carece de experiencia laboral alguna, habiéndose dedicado únicamente al hogar y a la familia. El único empleo que ha tenido durante su matrimonio, tal y como consta en autos, ha sido totalmente ficticio, se lo ha facilitado el demandado contratándola como gerente en una de sus empresas y por cuyo cargo le pagaba 3.500 euros brutos mensuales. Si el propio demandado la había contratado ficticiamente para darle tales ingresos la cantidad de 3.000 euros mensuales, que se solicita como pensión compensatoria, en modo alguno resulta desorbitada, todo lo contrario, máxime constando en autos el gran nivel económico al que el demandado la había acostumbrado, y ello en consonancia con el patrimonio del esposo, quien había sido agraciado con 45 millones de euros en la lotería. Y dicho puesto de gerente que le había otorgado el demandado era totalmente ficticio por cuanto, tal y como consta en los interrogatorios de las partes, la Sra. Bárbara nunca acudió a dicho puesto de trabajo, ni siquiera conocía donde estaban las oficinas de la empresa en la que la había contratado el demandado, ni siquiera el domicilio social de la empresa estaba en Galicia.

El desequilibrio para la esposa en relación con su situación durante el matrimonio es brutal. El propio esposo reconoció que la esposa gozaba de todos los lujos que pudiera desear, que sacaba importantes sumas de las cuentas bancarias, que compraba todo lo que quería. También la documentación bancaria y los documentos aportados con la demanda relativos a los gastos de la esposa, ponen de manifiesto los grandes desembolsos económicos que realizaba la esposa y el gran nivel económico que tenía. Nivel que pasa de 100 a 0 desde el momento en que el esposo se fue del hogar familiar.

3º) Por otra parte, y contrariamente a la sentencia que se impugna, si se dan en el presente supuesto las condiciones establecidas, legal, jurisprudencial y doctrinalmente para acceder a la petición de la parte de establecer la obligación del ex esposo de abonarle una indemnización de 3 millones de euros por desequilibrio económico.

Tal y como ha venido reconociendo la jurisprudencia, esta indemnización obedece a un intento de mitigar los efectos propios del régimen de separación de bienes, caracterizado por la nula comunicación patrimonial, de los bienes de ambos cónyuges. Los requisitos establecidos en el art. 1438 del CC concurren en el caso de autos. Así, un primer término, el matrimonio se regía por el régimen de separación de bienes, régimen que fue suscrito en capitulaciones con posterioridad a la celebración del matrimonio. En segundo término, la esposa es la que siempre se ha dedicado al cuidado de la familia y del hogar pues el esposo pasaba periodos de tiempo fuere de casa por motivos laborales.

La Sra. Bárbara , desde que se casó con el Sr. Isidoro , se dedicó única y exclusivamente a la familia, y, desde que nació el hijo de ambos fue ella la que se ocupó total y absolutamente de todo lo a él concerniente, desde su nacimiento y hasta el momento en que el menor pasó a vivir con su padre a finales del año 2009, ya adolescente. Es incierto que el Sr. Isidoro se ocupara de su hijo y de labores del hogar, ello por cuanto, tal y como consta en autos y el propio Sr. Isidoro reconoce en su interrogatorio, su trabajo era en el campo de la hostelería, habiendo residido por dicha causa fuera del hogar familiar, en lugares bastante alejados (así Lugo, Padrón, Betanzos, etc...) que le impedían la pernocta en el domicilio familiar y ello impedía, contrariamente a las manifestaciones del Sr. Isidoro , que pudiera atender al menor en asuntos escolares, en asistencias al médico, en actividades lúdicas etc, etc, etc. Reconoció incluso el Sr. Isidoro que apenas veía al menor los fines de semana por cuestiones de trabajo, afirmando que lo veía entre semana. Esto pone de manifiesto que poca comunicación había entre el padre e hijo puesto que si sólo lo veía entre semana y éste es período escolar, obviamente no estaban mucho juntos y mucho menos para ocuparse el padre de atenderlo. Reconoce asimismo el Sr. Isidoro que cuando se enfadaba con la madre veía a su hijo a ratos pero no pernoctaba con él.

En definitiva, era la madre en exclusiva la que se ocupaba de todo lo relacionado con la educación, sanidad, formación etc. del menor; la que durante la duración del matrimonio se ocupó del hogar familiar dedicándose al mismo de forma exclusiva y excluyente.

Se ha producido la extinción del régimen de separación con el divorcio.

Con el derecho a la compensación económica del art. 1438 del C.c .; se dice en la doctrina que la reforma de 1981 quiso suavizar la desconsideración que el régimen de separación supone para el cónyuge que se dedica a la casa y no participa de las ganancias que el otro tiene fuera de ella con su actividad. Es una prestación económica que tiene su fundamento en una previa contribución en especie al levantamiento de las cargas familiares. El Art. 1438 del C.C . trata de compensar el trabajo desinteresado del cónyuge que opta por dedicarse al cuidado del hogar y de los hijos, porque esta opción es precisamente la que permite al otro cónyuge mantener, y en su caso aumentar, el patrimonio conyugal y sería de todo punto injusto que esta opción derivara en enriquecimiento de uno y empobrecimiento del otro.

El Sr. Isidoro ha incrementado de forma obvia su patrimonio, siendo que, de no haberse suscrito con posterioridad a la celebración del matrimonio capitulaciones para regir el régimen de separación, dicho patrimonio sería por mitad de ambos cónyuges y no únicamente del Sr. Isidoro .

III.- La Sentencia de instancia también fue recurrida en apelación por Don Isidoro , realizando las siguientes alegaciones:

1º) En el caso que se examina es claro que Mavilio tiene lazos de afecto con su madre, pero un rechazo claro a la figura de la abuela materna, con problemas durante su convivencia que la propia Sra. Bárbara no ha sabido solventar y que ahora Mavilio identifica con su propia madre. De hecho, en las ocasiones que ha surgido esta conflictividad, la Sra. Bárbara ha antepuesto los intereses de su propia madre a los de su hijo, renunciando incluso a la guarda y custodia y un domicilio para ambos, para estar con su madre.

En la actualidad, la relación entre madre e hijo podía igualmente desarrollarse sin la pernocta, habida cuenta de que podía ver a Mavilio días entre semana y/o fines de semana fuera del domicilio de aquélla, ejerciendo así su derecho de visitas sin la presencia de su abuela, que tampoco se ha llevado a término, ya que los encuentros habidos en los últimos meses entre madre e hijo se reducen a breves momentos.

2º) El mantener un régimen de convivencia como hace la sentencia de divorcio con pernoctas, que positivamente sabemos que no va a ser cumplido, es dejar en manos de la Sra. Bárbara ejecuciones de sentencia contra el Sr. Isidoro sin posibilidad de solución, ya que estos complejos problemas no pueden resolverse en vía judicial. Por otra parte, la protección del interés del menor exige preservar su estabilidad emocional, y, en definitiva, su salud psíquica, que podría resultar gravemente afectada y originar secuelas de carácter psicológico en el menor si se le imponen contactos no deseados por él con una persona que detesta, en esta caso su abuela materna, con quien no tendría más remedio que ver y estar puesto que reside en el mismo domicilio de la madre.

Llegados a este punto esta parte solo puede solicitar dos alternativas:

a) Mantener el mismo régimen que fijaba el Auto de Medidas Provisionales de visitas, de sábados y domingos sin pernocta y periodos vacacionales también sin pernocta a convenir entre la madre y el hijo, respetando la voluntad de Mavilio.

b) El sometimiento del propio menor y el progenitor no custodio (o, según las circunstancias, de ambos progenitores), a programas de terapia o apoyo impartido por un equipo multidisciplinar de los recursos sociales existentes (psicólogo, trabajador social, educadores) removiendo los obstáculos que impidan una relación normalizada entre el progenitor no custodio y el menor y adiestrando a aquél, en su caso, en el aprendizaje y utilización de habilidades para interrelacionarse adecuadamente con el menor. En este caso, el reinicio de los contactos entre el menor y el progenitor rechazado se supeditan y condicionan a la buena evolución del programa o terapia aplicados.

Esta parte interesa la primera, habida cuenta de que la madre se niega a colaborar con la segunda opción, que no obstante volvemos a plantear en esta alzada.

3º) En cuanto a la pensión compensatoria, la sentencia de instancia incurre en diversos errores, tanto en lo que se refiere al examen y existencia de los requisitos que deben concurrir para el reconocimiento a favor de la Sra. Bárbara , su cuantía y limitación temporal, así como errores de la valoración de la prueba obrantes en autos.

a) Inexistencia de desequilibrio económico producido por la ruptura.

No cabe duda que el desequilibrio que la ruptura produce en uno de los cónyuges es el punto fundamental y requisito "sine qua non" del reconocimiento del derecho a la pensión compensatoria. No obstante dicho desequilibrio debe producirse en el momento de la ruptura de la relación, de la convivencia, que es el momento en que debe valorarse su existencia. En el caso que nos ocupa la sentencia que se recurre traslada dicha ruptura a una fecha indeterminada anterior al año 2005, omitiendo que la ruptura efectiva del matrimonio se produjo en el año 1998, tal como ha quedado acreditado, en que el Sr. Isidoro abandonó el domicilio familiar debido a los problemas graves de convivencia con su cónyuge. Posteriormente se produce un intento fallido de reconciliación por interés del menor, entre los años 2001 y 2002, regresando el Sr. Isidoro , durante este periodo, al domicilio familiar alarmado por los problemas que su hijo estaba teniendo con la abuela materna, que también residía con ellos.

Esta situación de cese de convivencia en común, interrumpida por un intento de reconciliación, se hubiera mantenido si el Sr. Isidoro no hubiese sido agraciado con el premio del Euromilllon en noviembre de 2005, hecho imprevisto, externo y ajeno al matrimonio o a la convivencia matrimonial que generó una fortuna a mi mandante en cuya obtención no ha tenido participación o colaboración alguna la Sra. Bárbara , tal como reconoce la propia Sentencia.

Este premio generó un segundo intento de reconciliación sobre abril de 2006, tal y como reconoce expresamente la sentencia, que nuevamente fue fallido, abandonando una vez más el Sr. Isidoro la vivienda de la esposa en noviembre de 2007. A pesar de ello, este periodo de 18 meses de reconciliación y por tanto de convivencia bajo el mismo techo, nuevamente en interés del hijo menor, que no de instauración de una verdadera relación matrimonial ha sido determinante para el Juzgado para fijar una pensión compensatoria que conlleva un claro enriquecimiento injusto.

b) En el presente procedimiento ha quedado acreditado de la prueba documental y testifical practicada, así como del interrogatorio de las partes, que la ruptura de la convivencia matrimonial tuvo lugar en Junio de 1998, sin que puedan considerarse, en ningún caso, los intentos de reconciliación en interés del hijo común como una continuación de la vida conyugal.

Por tanto, si la ruptura de la relación y de la convivencia se produjo en el año 1998, a pesar de los dos intentos de reconciliación, habrá que remitirse a dicho momento y a las circunstancias que han concurrido en este matrimonio para la valoración de la existencia de desequilibrio económico por la Sra. Bárbara , independientemente de que acaeciera para el demandado un premio de Euromillón.

Como ya se dijo en el escrito de contestación a la demanda y en el escrito de conclusiones, el periodo de convivencia abarcó desde que los esposos contrajeron matrimonio en fecha 23-4-1º994 hasta junio de 1998 en que el Sr. Isidoro abandonó el domicilio familiar e instaló el suyo propio primero en una vivienda de alquiler en Bertamirans y después el 1-12-1998 en la otra vivienda de alquiler en Padrón, como ha quedado probado.

c) Durante la convivencia matrimonial hasta el mes de junio de 1998, e incluso después del primer intento de reconciliación, no existía un desequilibrio económico entre la partes, ya que ambos tenían una situación económica de clase trabajadora, incluso mayor la del Sr. Isidoro que se encontraba en el paro. Por otra parte, la Sra. Bárbara tenía entonces bienes, renta y patrimonio obtenido por herencia, tal y como la misma reconoció en su declaración en el acto de la vista de divorcio y en el de Medidas Provisionales, habiendo obligado al Sr. Isidoro a otorgar Capitulaciones Matrimoniales, ocho meses después de la celebración del matrimonio, a fin de evitar que éste pudiera acceder a parte de su patrimonio, dado que en aquel momento carecía de bienes y los escasos ingresos que percibía por su trabajo revertían íntegramente en el matrimonio y contribución a los gastos de la vivienda de su suegra y esposa.

Que el patrimonio del Sr. Isidoro se incrementara en noviembre de 2005, de forma fortuita, por un juego de azar, cuando las partes llevaban separados de hecho casi 3 años, tras el intento de reconciliación comprendido entre el 2001 y 2002, no altera el momento de valoración de la existencia de desequilibrio, que se produjo en junio de 1998, por mucha diferencia que en la economía de ambas partes produjera este hecho.

A mayor abundamiento la Sra. Bárbara jamás solicitó al Sr. Isidoro pensión compensatoria alguna o contribución similar, ni en junio de 1998, ni en el años 2003 tras el primer intento de reconciliación, ni en noviembre de 2007 tras el segundo intento de reconciliación, aportando éste únicamente la cuantía que en cada momento ha podido para sufragar los gastos del hijo común.

d) El cese efectivo de la convivencia conyugal es compatible con el mantenimiento o reanudación temporal de la vida en el mismo domicilio cuando ello obedezca en uno o, en ambos cónyuges, a la necesidad, al intento de reconciliación, o al interés de los hijos, contemplándose la posibilidad de que ambos cónyuges permanezcan en el mismo domicilio, no respondiendo al mantenimiento de la vida en común a un verdadero deseo de convivencia guiado por la affectio maritalis, sino a una mera coexistencia formal o aparente, dándose una situación real de quiebra o ruptura de la convivencia conyugal. No obstante ello, y aunque la sentencia entiende que 18 meses de convivencia, tras el premio del Euromillón, ha supuesto una continuación de la convivencia matrimonial, ésta finalizó en fecha 10-11-2007 , sin que en dicho momento la Sra. Bárbara solicitase pensión compensatoria alguna al Sr. Isidoro o contribución similar, fijándose en los acuerdos que adoptaron las partes en enero de 2008 que el Sr. Isidoro aportaría única y exclusivamente la cantidad de 1.500 euros al mes, en concepto de pensión alimenticia y de contribución a los gastos del hijo menor que entonces permanecía bajo la custodia de la madre; lo que confirmó la Sra. Bárbara en su declaración en el acto de la vista de medidas provisionales, con las siguientes manifestaciones:

A PREGUNTAS DE LA LETRADA DE ESTA PARTE:

¿En periodos de no convivencia (1998-2001 y enero 2003- mediados de 2006), de qué ha estado viviendo cuando Don Isidoro no estaba en casa?

- "De la pensión de viudedad de mamá"

¿En ninguno de estos periodos de no convivencia le ha pedido Ud. a D. Isidoro que le pasara pensión?

- "Si, al hijo"

A PREGUNTAS DE S.Sª

¿Pero Uds. Estaban casados en separación de bienes?

- "Sí"

¿De qué vivían mientras tanto?

- "Pues de lo que me daba mi marido"

¿Pero lo que le daba su marido era para el hijo, no era para Ud., o era para Ud. Y para el hijo?

- "Era para el hijo y yo vivía de lo que me daba mi madre".

¿Era para el hijo y Ud. Vivía de lo que le daba su madre?

- "Si"

Esta inactividad procesal, libremente decidida por ella, no puede transformarse ahora en un derecho a la pensión por desequilibrio económico, que realmente responde a otros fines.

e) Está probado que el último intento de reconciliación de las partes se produjo en el segundo trimestre de 2006 y duró hasta noviembre de 2007, extremo reconocido expresamente por la demandada. Igualmente, consta acreditado que a partir de enero de 2008 existieron acuerdos entre las partes, en base a los cuales el Sr. Isidoro comenzó a ingresar la suma de 1500 euros mes a la Sra. Bárbara en concepto de pensión alimenticia y gastos del hijo menor, cuantía que fue aceptada por la Sra. Bárbara durante casi dos años hasta que el menor pasó a residir en compañía de su padre. Y por último está acreditado que la Bárbara había contratado los servicios profesionales del despacho de Doña Cristina Almeida en enero de 2008, sin que llegara presentar demanda de divorcio alguna o petición contraria a los acuerdos que se alcanzaron durante el mismo mes de enero en que intervino dicha dirección letrada.

f) Con respecto al periodo de convivencia, la parte actora ha pretendido que se reconociera una convivencia continuada del matrimonio durante 14 años llamando altibajos y breves periodos de falta de convivencia a la que fue una auténtica separación de hecho en 1998. La sentencia reconoce expresamente que no había convivencia cuando el Sr. Isidoro recibe el premio del Euromillón, aunque no hace mención alguna al periodo de convivencia matrimonial que ha tenido en cuenta, y también resalta que el último periodo a tener en cuenta ha sido el que se inicia en marzo de 2006, aunque tampoco dice que termina en noviembre de 2007, hecho reconocido por la Sra. Bárbara .

La parte apelante ha practicado una extensa y abundante prueba testifical, con el fin de acreditar, sin resquicio de duda, lo que ha sido la relación de los litigantes desde el año 1998, coincidiendo sustancialmente todas las declaraciones de los testigos en este sentido. Por lo expuesto, el periodo de convivencia continuado, tal y como lo entiende la jurisprudencia, ha sido de 4 años aproximadamente, más dos periodos de convivencia bajo el mismo techo, el primero poco más de 2 años y el segundo de 18 meses aproximadamente. Si se hace una interpretación más amplia, la suma de estos dos periodos, a efectos de una convivencia no resultarían más de 7 años y 6 meses, careciendo de relevancia para el reconocimiento del derecho a la pensión compensatoria y menos aún de carácter indefinido.

g) En cuanto a la capacidad de trabajo de la actora, la sentencia de instancia reconoce que la Sra. Bárbara ha trabajado en los últimos años en labores de limpieza, aunque pone en tela de juicio que ha podido realizar actividades como administrativa por su falta de estudios. Consta también acreditado, mediante la contestación de la situación laboral de la actora y su propia declaración en el acto de la vista, que Doña Bárbara tiene 44 años, un magnífico estado de salud, experiencia laboral en actividades relacionadas con la hostelería y agricultura, y le quedan más de 20 años de actividad laboral para cotiza, a la seguridad social.

Consta por otra parte acreditado que la Sra. Bárbara desde noviembre de 2007, al finalizar el segundo periodo de reconciliación, no se inscribió en el INEM, ni ha buscado trabajo, habiéndose apuntado a fin de preconstituir prueba para el presente procedimiento, en una Empresa de Trabajo Temporal, lo que pone de manifiesto que la actora dispone de recursos económicos suficientes. Asimismo, tampoco se entiende la precariedad económica que alega la Sra. Bárbara y su reclamación de pensión compensatoria, a la vista del rechazo de los puestos de trabajo remunerados ofrecidos por el propio Sr. Isidoro , tanto en hostelería, como de gerente, alegando ésta en sus declaraciones que no tiene formación para el desempeño de los mismos, cuanto lo cierto es que el Sr. Isidoro dirige sus empresas con la misma formación que la apelada.

Hay que destacar que el Sr. Isidoro no sólo ha ofrecido varios trabajos a la Sra. Bárbara , para que se desarrolle profesionalmente, sino que además le ha animado siempre para que trabajase fuera de casa, se formase y estudiase como manifiesta el propio Sr. Isidoro en su declaración en la vista de divorcio a preguntas de su letrada y la Sra. Bárbara en su declaración en dicha vista, también a preguntas de la letrada de esta parte.

Dado que la propia Sra. Bárbara manifestó en el acto de la vista que estaba en disposición de trabajar de acuerdo a su formación académica a lo que se suma su total disposición de tiempo al no tener la custodia de su hijo Mavilio, lleva a la conclusión de que la misma tiene, no sólo capacidad para realizar un trabajo remunerado, sino también expectativas de trabajo, por lo que la carencia de ingresos que se manifiesta de contrario, en este momento, lo es por voluntad personal de la Sra. Bárbara , de forma intencionada y clara para intentar justificar la petición de pensión compensatoria.

Asimismo, obvia la sentencia que la Sra. Bárbara continua trabajando en la economía sumergida como asistenta en domicilios, como ha venido haciendo hasta la fecha.

h) La dedicación de la Sra. Bárbara al hijo menor desde su nacimiento en el año 1997, ha sido compartida con el Sr. Isidoro y compaginada con otras actividades fuera del hogar y los cuidados a su madre. En el año 2007 quedó reducida a una hora por las noches en el domicilio materno de lunes a jueves, ya que el menor pasaba todo el día en el colegio y la Academia, hasta las 8 o 9 de la noche, y los fines de semana en compañía de su padre, y desde el 14 de noviembre de 2009, la dedicación desapareció, ya que Mavilio vive con su padre.

i) Ha quedado acreditado y reconoce la sentencia que no ha existido colaboración alguna de la actora al trabajo del demandado, ya que incluso la oportunidad que se le proporcionó en una de las sociedades mercantiles constituidas por el Sr. Isidoro se rechazó por la Sra. Bárbara al no querer acudir al puesto de trabajo, que, a pesar de de lo que dice la sentencia, no era ficticio.

Por otra parte, la situación económica que actualmente tiene el Sr. Isidoro se ha generado por un hecho externo al matrimonio y por azar, en la que en modo alguno ha contribuido la Sra. Bárbara , como la misma declaró expresamente a su interrogatorio en el acto de la vista.

j) La sentencia reitera sistemáticamente la diferencia económica de los litigantes y el hecho de que la Sra. Bárbara disfrutó de un alto nivel de vida durante 18 meses, como base del derecho a percibir una pensión compensatoria de por vida, por importe de 2.500 euros mensuales, y ello a pesar de que el Sr. Isidoro obtuvo su patrimonio de forma fortuita en noviembre de 2005, cuanto las partes llevaban separados de hecho hacía 3 años y medio.

Si el motivo de la reconciliación por parte del Sr. Isidoro fue la preocupación por su hijo, es claro que el motivo premeditado de la reconciliación por parte de la Sra. Bárbara fue obtener un beneficio económico que la sentencia que se recurre está reconociendo, y que es injusto, injustificado y desproporcionado, pues, de no concurrir unas circunstancias económicas tan inusuales jamás se hubiese reconocido por el juez en otro supuesto análogo.

De lo expuesto se concluye que durante la convivencia matrimonial anterior a esta reconciliación no existía un desequilibrio económico entre los cónyuges, como consta en autos, ya que ambas partes tenía una situación económica muy parecida e incluso peor el Sr. Isidoro . Con la ruptura y separación de hecho, aunque no habían presentado demanda de divorcio, a efectos legales la situación era equiparable, ya que se regían por el régimen de separación de bienes. Lo que no puede pretenderse es que una diferencia económica que se produce cuando los cónyuges están ya separados, aunque sea de hecho, produce los mismos efectos que la cesación de vida que ampara el art. 97 del CC , regulado para las situaciones en que existe convivencia matrimonial, lo que conllevaría un inequívoco enriquecimiento injusto para la actora.

Por otra parte la actora tiene bienes, rentas y patrimonio por herencia, tal como ella misma reconoce en su declaración ante el Juzgado en el acto de la vista del divorcio y de medidas provisionales. En el año 2005 cobró además una indemnización con los correspondientes intereses por un expropiación de unos terrenos de su propiedad, tal y como consta acreditado documentalmente.

k) La Sra. Bárbara ya habría percibido la posible indemnización a que se refiere la sentencia, puesto que, según consta acreditado, retiró injustificadamente de las cuentas del Sr. Isidoro en el Banco Pastor en los años 2006 y 2007 cantidades por importe de 102.189 euros, y de las cuentas en la que la Sra. Bárbara era cotitular con Mavilio, desde el año 2006 a 2010, cantidades por importe de 68.395,29 euros, cuyo destino no ha acreditado para necesidades de la familia.

Además de estas cifras, esta parte ha reconocido y consta acreditado en la documentación remitida que durante el periodo de reconciliación 2006/2007 el Sr. Isidoro hizo a la actora las siguientes aportaciones:

- 10.800 € de las aportaciones realizadas por el Sr. Isidoro al Plan de Pensiones de la Sra. Bárbara (Doc. nº 10 de la contestación al oficio del Banco Pastor), de la cuenta nº NUM000 (Doc. nº 11 de la contestación al oficio del Banco Pastor).

- 30.000 € del vehículo que el Sr. Isidoro regaló a la Sra. Bárbara y que posteriormente le compró en pleno procedimiento de Divorcio, lo que fue reconocido por la propia actora en el minuto 00:09:30 del segundo CD de grabación de la Vista de Divorcio.

- 410 € + 20.088 € + 4.843 € + 18.018,2 € + 1.700 € de los arreglos de la vivienda de la que son copropietarias al 50% la Sra. Bárbara y su madre, tal como reconoce la primera en el minuto 00:06:28 del segundo CD de grabación de la Vista de Divorcio y se acredita mediante el DOC nº 10 aportado junto al escrito de Contestación a la Demanda.

- 66.000 € de préstamos a familiares cuyo destino real era la Sra. Bárbara , como consta en el Doc. nº 11 aportado junto al escrito de Contestación a la Demanda.

- 8.000 € y 5.355 € de gastos de joyería realizados por la Sra. Bárbara con la tarjeta nº NUM001 (Doc. nº 8 de la contestación al oficio del Banco Pastor).

Todo ello hace un total aproximado de 165.214,12 euros que, sumados a las anteriores cantidades de 102.189,08 euros y 68.395,29 euros suman la nada despreciable suma de 335.798,49 euros.

De entender que existía el supuesto desequilibrio alegado por la Sra. Bárbara , ésta ha quedado suficientemente compensada e indemnizada en el año y medio de la reconciliación que se produjo entre 2006 y 2007, así como por las cantidades percibidas en los años posteriores, cuyos totales no han sido destinados a las necesidades del hijo. A ello hay que añadir que la ruptura matrimonial se produjo más de diez años antes de la presentación de la demanda de divorcio, sin que la demandante haya solicitado al Sr. Isidoro nunca una pensión compensatoria aduciendo un desequilibrio económico, ni antes del premio de la lotería ni después.

l) Sorprende sobremanera que la Sentencia que se recurre fije una cantidad de 2.500 euros en concepto de pensión compensatoria sin fundamentación o justificación alguna, cuando en el Auto de Medidas Provisionales se estableció una contribución a las cargas por importe de 1.100 euros y sorprende porque no se dan ninguno de los requisitos del segundo párrafo del artículo 97 del C.c . tal y como hemos manifestado, a lo que hay que añadir que la Sra. Bárbara no ha acreditado en todo el procedimiento una mayor dedicación que el padre al hijo común y a la casa y que tampoco tiene atribuida la guarda y custodia de Mavilio. ¿Entonces, en qué se basa la cuantía de dicha indemnización o compensación?.

m) La Sra. Bárbara tiene 44 años de edad y todavía 20 años para cotizar a la seguridad social a fin de tener una pensión de jubilación. El Sr. Isidoro le ha ofrecido trabajo con incorporación inmediata, sin que la Sra. Bárbara haya tenido a bien aceptarlo, a pesar de su precaria situación económica.

La unánime jurisprudencia dispone que "la legítima finalidad de la norma legal no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial" , y la posibilidad de que pueda desenvolverse autónomamente hallando una colocación laboral o profesional, con el fin de evitar situaciones abusivas. Por tanto, si la Sra. Bárbara rechaza voluntariamente las oportunidades que le han sido brindadas y que supondrían no sólo la recuperación de su supuesto desequilibrio económico, sino la mejora notable de su calidad de vida y su situación económica, no tiene por qué penalizarse al Sr. Isidoro por ello, debiendo fijarse, en caso de que se fije la pensión compensatoria, una limitación temporal a la misma. Lo contrario significaría una situación de enriquecimiento injusto a favor de la Sra. Bárbara .

IV.- En escrito de oposición al recurso de apelación, la representación procesal de Doña Bárbara realizó las siguientes alegaciones:

1º) a.- En primer término, y por lo que al régimen de visitas y comunicaciones entre la madre y el menor se refiere, resulta improcedente y contrario a las más elementales normas de derecho, la solicitud que, en apelación, interesa la adversa, por cuanto, tal y como consta en su escrito inicial de contestación a la demanda, la solicitud efectuada en la misma recogía incluso un régimen más amplio del otorgado en la sentencia, no pudiendo ahora pretender una reducción de dicho régimen por puro capricho.

En materia de visitas no cabe duda alguna que, por encima de los intereses de los padres, cualesquiera que sean, deben prevalecer siempre los del menor. Pero tampoco debe olvidarse la importancia que tienen las relaciones materno filiales, máxime cuando nos encontramos ante un menor en plena adolescencia, y la necesidad de satisfacer las necesidades afectivas y de formación de los hijos. Es el régimen de visitas un derecho del progenitor no custodio pero también, y por encima de todo un derecho del hijo y debiera atenderse siempre al interés superior de dicho hijo.

Pese a la gran elocuencia de la adversa en reconocer lo anterior en su escrito, mostrándonos gran número de normas, resoluciones, directivas, etc. es lo cierto de que, en todo momento y desde que el menor se ha ido a vivir con su padre, ha obviado dicho interés superior del menor incumpliendo no sólo el régimen de visitas señalado en el Auto de Medidas primero y en la Sentencia después, -puesto que la comunicación entre madre e hijo es prácticamente inexistente sin que ni un solo día haya pernoctado en el domicilio de aquella, ni hayan estado juntos en momento alguno en los períodos vacaciones que desde entonces han transcurrido, ni en Semana Santa, ni en verano, ni siquiera en las Navidades-, si no que el padre ha ejercido tal influencia negativa en el menor que éste ya ha empezado a considerar normal la falta de comunicación con la madre, lo que sin duda está causando y causará graves perjuicios al mismo. El padre tenía no sólo la obligación (establecida en las resoluciones judiciales mencionadas) si no también la responsabilidad de permitir la comunicación entre madre e hijo; el que debía llevar al menor al domicilio materno y después recogerlo; el que debería procurar una relación fluida entre ambos. Pero no, muy al contrario. Ha interrumpido la comunicación entre ambos. Ha anulado su relación, una relación entre madre e hijo que era muy estrecha, y ello debido principalmente a la situación laboral del padre, quien, tal y como consta en autos, trabajaba en el ramo de la hostelería y, debido a que en ocasiones trabajaba en localidades alejadas del domicilio familiar y que, por razones de su horario laboral (trabajando principalmente los fines de semana) le impedían la pernocta en dicho domicilio, apenas veía al menor. Desde el nacimiento del menor y hasta hace poco más de un año, la relación entre ambos era muy estrecha. Tras la petición de divorcio por parte de la madre y habiéndose ido el menor a vivir con el padre, éste únicamente se preocupó de alejar al hijo de la madre, cumpliéndole todos y cada uno de los caprichos que el dinero puede satisfacer, llevándolo de viaje a todos aquellos lugares y competiciones, nacionales o internacionales, que ilusionaban al menor, comprándole todo cuanto quería. Caprichos todos que podría y puede satisfacer debido a la constatada fortuna del padre y que la madre jamás podría cumplir por la total ausencia de medios económicos.

b.- Ha aportado la adversa un informe pericial, cuya unión a los autos se opone, al resultar absolutamente contraria a derecho se incorporación, que carece de toda objetividad. Y ello, en primer término, porque en ningún momento se ha escuchado a la madre, únicamente al padre y al menor. En segundo término, las afirmaciones que se hacen constar en los antecedentes carecen de veracidad, tanto en lo que se refiere a las ausencias del que fuera hogar familiar por parte del padre como a las manifestaciones de ser el único preocupado del seguimiento escolar del menor. Siempre ha sido la madre quien se ocupaba de dicha labor y de todas las concernientes al menor. Es falso que la madre no quisiera la custodia del menor, de hecho en el escrito de demanda se insta dicha custodia, habiendo variado posteriormente única y exclusivamente por ser deseo del menor vivir con su padre, por cuanto de esta manera su modus vivendi mejoraba de forma sobresaliente, al pasar a vivir en una casa estupenda, disfrutar de pista de tenis y piscina privada, viajar cuanto deseara, etc. Bienes materiales que únicamente le podía proporcionar su padre gracias a la gran fortuna que posee, mientras que la madre tiene una posición totalmente humilde al carecer de ingreso alguno.

c.- También es incierto que se haya llevado a cumplimiento un fin de semana el régimen de visitas establecido en la sentencia. El padre ha incumplido total y absolutamente el régimen de visitas, tanto el establecido en sentencia, como en el Auto de Medidas. Y contrariamente a lo señalado, si ha sido provocada por la influencia paterna la falta de relación entre madre e hijo. Es asimismo incierto que fuera la madre la que renunciase a ver al menor los martes como se señala en el informe.

Totalmente incierto que fuera la presión del Ministerio Fiscal la que cambiase la actitud de Mavilio para pernoctar en el domicilio materno. Tal vez la relación entre Mavilio y la abuela materna no sea lo cordial que todos desearíamos pero sin duda está muy lejos de ser lo perjudicial que se pretende de adverso. Tal vez la abuela no sea tan cariñosa con Mavilio como a éste le gustaría, pero jamás tuvo frente a él una actitud violenta. Mavilio convivió con su abuela durante sus primeros trece años, y no consta en autos ni se manifestó por ninguna de las partes en ningún momento que la abuela maltratara al menor, que le pegara, que fuera una alcohólica, una drogadicta, que estuviera enajenada mentalmente o cualquier otra circunstancia negativa. Lo único cierto es que la mala relación existente lo era entre la abuela y el padre, pero no con el menor. Mala relación que el padre transmitió posteriormente al hijo.

No dudamos de la buena relación entre padre e hijo, pero sin duda la inexistente relación entre la madre y el hijo es causada por el padre quien contrariamente a lo señalado en el informe no intenta fomentar la relación materno filial si no todo lo contrario. Las manifestaciones sobre el menor relativas a que su madre pasa de ella y solo quiere el dinero de su padre son sin duda palabras puestas en su boca por el padre quien nunca ha dado cumplimiento al régimen de visitas establecido; quien ha dificultado la comunicación madre e hijo, quien nunca perdonará a la madre que haya instado el divorcio.

Las dificultades de convivencia entre Mavilio y su abuela son parecidas a las en su día padecidas por su padre con ésta, obviamente debido a la influencia del padre.

2º) a.- Por lo que a la pensión compensatoria se refiere, y contrariamente a las pretensiones de la adversa, si concurren en el caso de autos las circunstancias y presupuestos para otorgar la misma, al menos, en la medida otorgada en la sentencia que se impugna.

En primer término es indudable la existencia de desequilibrio económico en el momento de la ruptura matrimonial. Pretende la adversa señalar dicho momento en el año 1998, lo que resulta absurdo. Es un hecho cierto y acreditado que la ruptura matrimonial tuvo lugar justo antes de instarse por la Sra. Bárbara el divorcio. La manifestación totalmente interesada de la parte de que tuvo lugar la ruptura en el año 98 con dos breves periodos de reconciliación, la pretensión de tergiversar la realidad de los hechos en modo alguno puede acreditarse. Tal como consta en autos, las ausencias del Sr. Isidoro del domicilio familiar lo fueron por cuestiones laborales. Su trabajo en el ramo de la hostelería prestando servicios en las localidades distintas del domicilio familiar le obligaba a pernoctar fuera de éste, sin que ello pueda servir de base para afirmar una ruptura matrimonial anterior en diez años a la real. Efectivamente los esposos tuvieron momentos conflictivos en su matrimonio e incluso en dos ocasiones el entonces esposo se fue de casa, lo que no puede en modo alguno concluir que el matrimonio se había roto en el año 1998. Es más, tras haber sido agraciado con el premio de la lotería, regresó al que entonces era el hogar familiar, la casa de su suegra, a pesar de la gran fortuna con la que había sido agraciado. No ha habido durante el matrimonio separación de hecho consentido como pretende el apelante si no discusiones durante el mismo.

b.- El Sr. Isidoro efectivamente estuvo en Bertamiráns y en Padrón, también en la provincia de Lugo y otras localidades, trabajando en el ramo de la hostelería, trabajando incluso durante fines de semana, como él mismo reconoce en su interrogatorio. Sus jornadas y horarios le impedían pernoctar en el domicilio familiar, pero ello en modo alguno significa que el matrimonio no existiese, que hubiese ruptura del mismo. El propio Sr. Isidoro reconoce que la esposa lo visitaba con el menor para poder estar juntos cuanto él trabajaba fuera. Es más, tal y como consta en autos, durante el matrimonio el Sr. Isidoro tuvo períodos en los que se encontraba en el paro y durante dichos períodos sí residía en el que fuera domicilio familiar.

En el momento de la ruptura familiar, de la ruptura del matrimonio, el Sr. Isidoro tenía un gran patrimonio, más de cuarenta y siete millones de euros y la Sra. Bárbara carecía totalmente de ingresos, no trabajaba y carecía de rentas, siendo sus únicos bienes el usufructo de la mitad de la vivienda donde reside y de unas pequeñas fincas rústicas de escaso valor.

Es totalmente incierto asimismo que los entonces esposos adoptaran en el 2008 unos acuerdos consistentes en la aportación del Sr. Isidoro de la suma de 1.500 euros para el mantenimiento del menor, quien entonces vivía con la madre. La Sra. Bárbara jamás renunció, como se pretende de adverso, a una pensión compensatoria, de hecho así lo solicita en el escrito de la demanda rectora del presente procedimiento y que fue iniciado tras la ruptura matrimonial.

La circunstancia de que con anterioridad a la presentación de la demanda de divorcio, la dirección letrada de la Sra. Bárbara intentara llegar a una solución amistosa con la parte contraria, el hecho de que el Sr. Isidoro ingresara 1.500 euros mensuales, en modo alguno pone de manifiesto que se hubiera llegado a los acuerdos que pretende la adversa. Todo lo contrario. A la vista de que no se había alcanzado consenso sobre las condiciones que regirían tras la ruptura matrimonial, se interpuso la demanda rectora del presente procede de divorcio. De haberse alcanzado acuerdo alguno los trámites del divorcio hubieran sido otros y no el que nos ocupa.

c.- Por lo que respecta al periodo de convivencia, el matrimonio ha durando 14 años, mucho que le pese actualmente a la adversa y durante la casi totalidad del mismo la Sra. Bárbara se ha dedicado al cuidado del hogar, de la familia y del hijo del matrimonio. Consta asimismo en autos y el propio Sr. Isidoro lo reconoce, que la misma carece de estudios y de cualificación; siendo que actualmente, con dicha falta de preparación, con una edad próxima a los cincuenta años y máxime en un período de crisis económica como el actual y con una tasa de paro elevadísima, sus posibilidades de acceso al mercado de trabajo son prácticamente nulas.

La pensión compensatoria otorgada, y la solicitada, en modo alguno pretende una equiparación de los patrimonios de las partes como señala la adversa por cuanto, de serlo así, la cantidad interesada debiera multiplicarse al menos por 30. Comparar el patrimonio del Sr. Isidoro , más de cuarenta y cinco millones de euros, con una pensión de 2.500 euros mensuales resulta realmente ridículo. No se pretende paridad entre las partes si no evitar, al menos en parte, el enorme desequilibrio económico con respecto a la situación anterior al matrimonio y, tal y como se señala en las sentencias a que alude la adversa, no hay que probar la existencia de una necesidad de esa aportación económica (aunque en el presente supuesto sí existe necesidad por carecer totalmente de medios y recursos la Sra. Bárbara ) pues la pensión compensatoria está alejada de la prestación alimenticia.

La dedicación a la familia por parte de la Sra. Bárbara es evidente. Durante el matrimonio se ha dedicado al cuidado del hogar y de la familia, sobre todo del menor. Pese a las afirmaciones de la contraria de que el padre se ocupaba del menor, ello resulta totalmente incierto, su actividad laboral en el ramo de la hostelería al que se dedicó casi siempre se lo impedían materialmente; trabajaba fuera, en horarios incompatibles con asumir tareas para con el menor, incluso los fines de semana; era totalmente imposible que le dedicara tiempo.

d.- Debe asimismo recordarse que, con anterioridad a la ruptura matrimonial, la Sra. Bárbara disfrutó de un alto nivel de vida, el Sr. Isidoro le ofreció una vida de auténtico lujo y los documentos (sobre todos los bancarios) aportados de adverso para acreditar las grandes cantidades de dinero de que dispuso la Sra. Bárbara , así lo ponen de manifiesto. Pretende la adversa en su escrito tergiversar los hechos manifestando que retiró injustificadamente de la cuenta del Sr. Isidoro grandes sumas de dinero y que con ello ya está bien pagada; cuando en realidad lo que pone de manifiesto es el elevadísimo nivel de vida que tenía durante el matrimonio antes de producirse su ruptura. El Sr. Isidoro reconoció en su interrogatorio que la trataba como una reina, que le había dado tarjetas de crédito para que dispusiese del dinero, que le había comprado joyas y ropa de gran valor. ¿Pretende ahora afirmar que está pagada y liquidada?. Tal vez sea así también como intenta convencer al menor de que lo único que quiere su madre es su dinero. ¿Acaso una pensión compensatoria solicitada de 3.000 euros mensuales frente a una fortuna millonaria en euros como pocas existen en este país es tan abusiva como pretende la adversa?.

e.- Pensión compensatoria que en modo alguno puede concederse temporalmente como pretende la adversa.

V.- En escrito de oposición al recurso de apelación, la representación procesal de Don Isidoro realizó las siguientes alegaciones:

1º) La Sra. Bárbara contraviene en la primera de sus alegaciones, al solicitar que no se fije cuantía alguna en concepto de pensión alimenticia a abonar por ella a favor del menor, el contenido de los artículos 143 , 145 y 151 del CC , y olvida que como madre y progenitor no custodio está obligada a dar alimentos al hijo menor en proporción a sus posibilidades económicas, contribución que se ampara en un derecho constitucional del que es titular su hijo Mavilio, además de un derecho irrenunciable e intransmisible.

Falta a la verdad la Sra. Bárbara cuando manifiesta que carece de ingresos, pues lo único que se acreditó en este procedimiento es su absoluta pasividad en la búsqueda de trabajo, llegando a rechazar los que le ofreció el Sr. Isidoro . Además, según reconoció, tiene 44 años, un magnífico estado de salud y experiencia laboral en actividades relacionadas con la hostelería y agricultura, y le quedan más de 20 años de actividad laboral para poder cotizar a la seguridad social. También ha acreditado que trabajaba y trabajó en la economía sumergida en el sector de la limpieza.

Consta por otra parte acreditado que la Sra. Bárbara , desde noviembre de 2007, al finalizar el segundo periodo de reconciliación, no se inscribió en el INEM, ni ha buscado empleo, habiendo aportado única y exclusivamente, a fin de preconstituir prueba para el procedimiento de divorcio, en una Empresa de Trabajo Temporal, lo que pone de manifiesto que tiene recursos económicos que oculta, puesto que de lo contrario no se entiende la precariedad económica que alega, a la vista de los rechazos de los puestos de trabajo ofrecidos por el propio Sr. Isidoro tanto en hostelería, como de gerente, tal y como se acredita con el documento nº 31 del escrito de contestación a la demanda, y mediante la declaración de Sra. Bárbara en el acto de las medidas provisionales.

A PREGUNTAS DE LA LETRADA DEL SR. Isidoro :

¿Es verdad que Ud. Estuvo trabajando en una Sociedad en la que participaba Don Isidoro , le ofrecieron trabajo?

-"Si"

¿Por qué Ud. no quería ir a trabajar?

-"Yo no sabía, yo tenía estudios primarios, no sabía ni dónde está la empresa"

A PREGUNTAS DE LA LETRADA DE LA SRA. Bárbara :

¿Es cierto que su marido le ofreció trabajo en el sector de la hostelería?

-"Sí, es cierto que me lo ofreció, no lo acepté porque me quería humillar, porque me estuvo dando todo, no me privó de nada, compré joyas,... me regaló un coche y ahora me ofrece un trabajo en hostelería, como que no, no lo acepté y por eso no tengo".

2º) La Sra. Bárbara solicita un incremento de la pensión alimenticia de 2.500 a 3.000 euros.

a) Aunque esta parte ha solicitado en el escrito de recurso de apelación que no se fije pensión compensatoria a favor de la Sra. Bárbara , por no ser acreedora de tal derecho, dadas la circunstancias concurrentes, para el caso de reconocerse tal derecho, la cuantía debe obedecer al principio de proporcionalidad, que no se basa en la capacidad económica del obligado al pago, sino en la colocación de la Sra. Bárbara en situación de superación del desequilibrio supuestamente provocado por la ruptura.

La Sra. Bárbara , caso de estimar que existe el mencionado desequilibrio, no tienen voluntad de superarlo al negarse a aceptar, entre otros, los trabajos ofrecidos por el Isidoro , o ponerse en situación de demandante de empleo. En esta tesitura sería más que suficientes, y acorde con el principio de proporcionalidad, el establecimiento de una pensión compensatoria por importe de 500 euros, limitada a un periodo máximo de 15 meses.

b) Carece de todo rigor jurídico la alegación del brutal desequilibrio económico entre la Sra. Bárbara y la posición del Sr. Isidoro y el empeoramiento producido de su situación anterior, sin hacer mención alguna a la fecha de la ruptura matrimonial, momento en el que debe valorarse la existencia o no de dicho desequilibrio. Quizás se haya querido omitir en esta alzada a la vista de la prueba que obra en autos que acredita sin género de dudas que la ruptura de la convivencia matrimonial tiene lugar en junio de 1998, sin que pueda considerarse en ningún caso, según pacífica doctrina jurisprudencial, los intentos de reconciliación de las partes en interés del hijo común como una continuación de la vida conyugal, a lo que se añade el hecho irrefutable de la inexistencia de convivencia en el momento en que se produce la mejora económica del Sr. Isidoro .

Por tanto, no habiéndose acreditado por la Sra. Bárbara , -que es quien tiene la carga de la prueba-, que en el momento de la ruptura se diese situación de desequilibrio entre las partes, que entonces tenían una situación económica de la clase trabajadora, incluso inferior a la de la Sra. Bárbara , no procede el reconocimiento del derecho a la pensión compensatoria a favor de ésta, lo que también se demuestra con la ausencia de reclamación por parte de la apelante de cuantía alguna en concepto de pensión compensatoria ni en junio de 1998 fecha de la ruptura matrimonial, ni tras los dos intentos de reconciliación, en el año 2003 ni en el mes de noviembre de 2007.

Llama poderosamente la atención que la Sra. Bárbara , a pesar de estar debidamente asesorada por su letrada desde enero de 2008, no solicitase el divorcio y la pensión compensatoria hasta el 31/7/2009, después de un año y ocho meses en que, como confirma la propia Sra. Bárbara en su declaración en el acto de la vista y esta parte manifiesta en el escrito de conclusiones, y en el de interposición del recurso de apelación, percibía la cantidad de 1.500 euros que de común acuerdo establecieron las partes en concepto de pensión alimenticia destinada exclusivamente al menor Mavilio, que convivió con la madre hasta el mes de noviembre de 2009.

Transcribimos las contestaciones del interrogatorio de la Sra. Bárbara en la vista de Medidas Provisionales acreditativas de lo anterior:

A PREGUNTAS DE LA LETRADA DEL SR. Isidoro :

¿En periodos de no convivencia (1998-2001 y enero 2003 -mediados de 2008), de qué ha estado viviendo cuando Don Isidoro no estaba en casa?

-"De la pensión de viudedad de mamá".

¿En ninguno de estos periodos de convivencia le ha pedido Ud. a Don Isidoro que le pasara pensión?

-"Si, al hijo".

A PREGUNTAS DE S.Sª

¿Pero Uds. Estaban casados en separación de bienes?

-"Si".

¿De qué vivían mientas tanto?

-"Pues de lo que me daba mi marido"

¿Pero lo que le daba su marido era para el hijo, no era para Ud., o era para UD y para el hijo?

-"Era para el hijo y yo vivía de lo que me daba mi madre".

¿Era para el hijo y Ud. vivía de lo que le daba su madre?

-"Si".

A lo largo del procedimiento ha quedado acreditado que la Sra. Bárbara también ha percibido y percibe rentas de sus propiedades, además de haber tenido ingresos por trabajo anteriormente al procedimiento de Divorcio, que si no percibe en la actualidad es por voluntad propia, habiendo quedado totalmente acreditado que no ha existido nunca desequilibrio económico con motivo de la ruptura matrimonial y que la reclamación de pensión compensatoria años después de dicha ruptura implica una vulneración de la doctrina de los actos propios según la jurisprudencia del T.S.

3º) En cuanto a la indemnización solicitada como compensación propia del régimen de separación de bienes, no solamente hay que tener en cuenta que el cónyuge que pide la indemnización haya efectivamente aportado un trabajo al hogar significativamente más relevante que el aportado por el otro cónyuge que de esta forma haya dispuesto de todo su tiempo para dedicarse a sus actividades profesionales o negociales de las que debe provenir la bonanza económica del matrimonio, sino que además debe acreditarse que este trabajo de la interesada ha quebrado sus expectativas profesionales, laborales y económicas. Si a ello añadimos que el boleto premiado que dio lugar la fortuna del esposo se adquirió, además de en régimen de separación de bienes, durante un periodo acreditado de separación de hecho, resulta evidente que tan siquiera la Sra. Bárbara pudo contribuir económicamente a lo que fue el objeto de tal mejora.

Partiendo de este criterio unánime en jurisprudencia, reiteramos que es la recurrente quien, de ser cierto, debía haber probado los requisitos para su petición indemnizatoria, a saber: una dedicación exclusiva y excluyente al trabajo en el hogar familiar que además hubiera redundado en la dedicación del Sr. Isidoro a su actividad profesional con los consiguientes beneficios que dicha dedicación le ha reportado. La Sra. Bárbara no sólo no ha podido acreditar dichos extremos, pilar fundamental de la institución que contemple el artículo 1.438 del C.C ., insistimos por no ser ciertos, sino que por el contrario el Sr. Isidoro ha demostrado su importante participación tanto en el cuidado y atención de la familia como en el trabajo para la casa.

SEGUNDO.- Según tenemos establecido en nuestras sentencias de 1 de junio de 2006 , 31 de mayo 2007 , 20 noviembre 2008 , 12 de febrero y 22 de octubre de 2009 , entre otras, el derecho a relacionarse y comunicarse los hijos con los padres u otros parientes, también llamado derecho de visita, regulado en los artículos 94 , 160 y 161 del CC debe ser concebido, más que como una facultad en beneficio exclusivo de éstos, como una función o derecho-deber que ha de ser ejercitada atendiendo a ese interés superior de los menores, siendo su finalidad primordial proteger y fomentar la relación humana y afectiva de estos con los padres, aunque no ejerzan la patria potestad, y con sus más cercanos parientes o allegados, procurándoles la formación y el desarrollo integral que su personalidad necesita. Esta función tuitiva del derecho de visita, en beneficio de la formación e integración familiar y social de menor, también ha sido señalada por la jurisprudencia, que, además de proclamar que no debe ser objeto de interpretación restrictiva y que sólo debe ceder en caso de darse un peligro constante y real para la salud física, psíquica o mental del menor ( SSTS 30 abril 1991 , 19 octubre 1992 , 21 julio 1993 y 9 julio 2002 ) reconoce al juez amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación más conveniente al menor en cada caso y momento concreto, sin carácter definitivo ( SSTS 22 mayo 1993 y 17 septiembre 1996 ), y sin someterse a los principios dispositivo y de rogación característicos del proceso civil ( art. 91 CC y 216 , 751 y 752 LEC ).

De acuerdo con la doctrina expuesta, la pretensión deducida por el padre apelante respecto a la restricción del derecho de visita reconocido entre el hijo y la madre, no paree en absoluto justificada, pues, además de ser contraria a la que postulaba en el escrito de contestación a la demanda -muy similar al fijado por la sentencia de instancia-, con el que ahora no está de acuerdo sin ofrecer una explicación razonable, en todo caso no concurre ninguna circunstancia que ponga en peligro la persona o el desarrollo integral del hijo y haga conveniente un régimen tan limitado como el interesado en el recurso de apelación, que impide al menor pernoctar con su madre y convivir con ella durante los fines de semana y los periodos vacacionales que ha de estar en su compañía; no siendo perjudicial para el desarrollo afectivo del menor, sino todo lo contrario, la fijación de un régimen ordinario de visitas como el acordado en primera instancia.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto en relación con el régimen de visitas por la representación procesal del Sr. Isidoro .

TERCERO.- I.- Según tenemos declarado con reiteración (así nuestras sentencias de 27 de octubre de 2005 , 11 octubre de 2006 , 26 de abril de 2007 , 20 de noviembre 2008 , 11 junio 2009 y 4 de febrero de 2010 ), la obligación de prestar alimentos a los hijos encuentra su fundamento legal en los artículos 39.3 de la Constitución Española y 143.2º del CC , como deber emanado ya no de la patria potestad ( art. 154, párrafo segundo, 1º;CC ) sino de la filiación misma, aunque el alimentante no ostenta la patria potestad ( art. 110 CC ). Esta obligación que corresponde a cada progenitor, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de los artículos 93 y 142 del CC . De acuerdo con este precepto, el derecho de alimentos durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable ( SSTS 24 de abril de 2000 y 28 noviembre de 2003 ).

Respecto a la cuantía de la prestación alimenticia, ésta ha de venir determinada esencialmente por el caudal o medios económicos del deudor y por las necesidades del alimentista ( art. 146 CC ). No podemos olvidar que esta obligación incumbe a ambos progenitores, de forma no solidaria sino mancomunada, y en proporción a su caudal respectivo, ( art. 145, párrafo primero CC ) y no sólo al que vive separado de sus hijos, pero, en los casos de crisis matrimonial, habrá que valorar también la dedicación personal a los mismos de aquel con el cual conviven ( art. 103.3º, párrafo segundo, en relación con el 149 CC ).

II.- La sentencia de instancia estableció a cargo de la Sra. Bárbara y a favor del hijo menor una pensión alimenticia de 100 euros mensuales, correspondiendo al Sr. Isidoro , con quien convive el menor, el abono de la totalidad de los gastos extraordinarios.

Aún cuando es cierto que el Sr. Isidoro ha obtenido un premio multimillonario en la lotería, la obligación de abonar alimentos por parte de la madre a su hijo menor de edad, sigue subsistiendo por imperativo legal, por lo que resulta incomprensible que se apele una resolución que ha establecido como pensión de alimentos, prácticamente, lo mínimo que puede acordarse, 100 euros mensuales.

Ello conlleva la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Bárbara en este extremo.

CUARTO.- I.- Constituye doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, plasmada entre otras en sentencias de 18 a 10 de febrero de 2005 , 28 abril 2005 , y 10 de marzo de 2009 , la siguientes:

A.- Que del tenor del art. 97 del CC (el cónyuge al que la separación o divorcio produzcan desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento a su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:...) se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios.

B.- Que la regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula la pensión compensatoria con características propias - "sui generis"- . Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101, ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la "perpetuatio" de un "modus vivendi" , o a un derecho de nivelación de patrimonios.

C.- Y finalmente, en cuanto a los factores a tener en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria, que tales factores son numerosos, y de imposible enumeración, destacándose en el propio precepto y sin ánimo de ser exhaustivo, los siguientes: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc.

En el mismo sentido, la STS de 17 de julio de 2009 , señala que: "el Art. 97 CC concibe legalmente este derecho como reequilibrador para aquel cónyuge a quien la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio en relación a las circunstancias económicas de que gozaba constante matrimonio y sólo se acreditará cuando se pruebe la existencia de dicho desequilibrio patrimonial. No supone un mecanismo igualatorio de las economías conyugales, porque su presupuesto esencial es la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que un cónyuge gozaba durante el matrimonio y las de después de la ruptura. De ello se deduce que no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio. Solo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares."

Y la STS de 19-1-2010 dice que "la redacción del art. 97 CC ha dado lugar a diferentes interpretaciones en la doctrina de las Audiencias Provinciales... .Sin embargo esta Sala ha venido manteniendo una postura uniforme en la interpretación del art. 97 CC . Los criterios que esta Sala ha consolidado en la interpretación del art. 97 CC son las siguientes: a) la pensión compensatoria no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09) y b) la pensión compensatoria constituye un mecanismo equilibrador de patrimonio de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo de 2009 )- Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la Sentencia de 10 de febrero de 2005 "la pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro, tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o excónyuges - que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe tener causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aporta de la finalidad puramente indemnizatoria... y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge preceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria...". Es cierto, sin embargo, que el art. 97 CC ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación. La que se denomina tesis objetivista, en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción del art. 97 CC , las circunstancias mantenidas en el párrafo segundo de dicho artículo, serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del art. 97 CC determina si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión del art. 97 CC . El recurso de casación formulado por interés casacional obliga a esta Sala a pronunciarse sobre la cuestión. La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genera posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el art. 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido un desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada sus existencia, y, c) si la pensión debe ser definitiva o temporal y ese sentencia concluye como unificación de criterio Jurisprudencial: "Declarar como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio"".

II.- Por otra parte, y conforme también tenemos declarado en reiteradas resoluciones (así nuestras Sentencias de 10 de febrero de 2005 , 21 de febrero de 2006 , 13 de julio de 2007 , 14 de abril de 2009 , 19 de octubre de 2010 y 6 de octubre de 2011 , entre otras), puesto que ha de ser la ruptura de la convivencia conyugal, y no la declaración de separación o de divorcio como tal, la causa que, de conformidad con el art. 97, párrafo primero, del CC , debe producir el desequilibrio económico entre los esposos que da derecho a la compensación, aquél es el momento que habrá de tenerse en cuenta para valorar dicha situación y fijar la cuantía y duración de la pensión, con arreglo a las circunstancias previstas en el art. 97, párrafo segundo, del CC , sin perjuicio de considerar otras circunstancias posteriores, siempre que tengan su origen o causa directa en la crisis matrimonial, de manera que lo decisivo es que se produzca una clara relación de causalidad, entre el desequilibrio alegado y el cese de la convivencia, haciendo un examen comparativo con la posición económica disfrutada por los cónyuges antes y durante el período de normalidad matrimonial, debiendo, en cualquier caso, manifestarse o mantenerse dicho estado de desigualdad patrimonial al tiempo de plantearse la demanda. En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina jurisprudencial al señalar que el desequilibrio económico que da lugar a la pensión compensatoria debe existir y ser apreciado en el momento de la crisis matrimonial y traer causa de la misma, siendo al tiempo de producirse la ruptura de la convivencia conyugal cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía ( SS TS 10 febrero 2005 , 3 octubre 2008 y 9 febrero 2010 ).

III.- En el caso que se examina, son circunstancias a tener en cuenta para determinar la procedencia o improcedencia de la pensión compensatoria, y, en su caso, la cuantía y duración de la misma, las siguientes:

1º) Doña Bárbara nació el 4 de marzo de 1964, por lo que contaba en la fecha de la presentación de la demanda 45 años, y en la actualidad con 48.

2º) Doña Bárbara y Don Isidoro se casaron el 23 de abril de 1994 con el régimen de gananciales, y con fecha 25 de enero de 1995 procedieron a otorgar escritura de separación absoluta de bienes.

3º) De dicho matrimonio nació Mavilio el 19 de febrero de 1997 quien convivió siempre con su madre hasta el mes de noviembre de 2009 en que se fue a vivir con su padre, con quien sigue conviviendo en la actualidad.

4º) No existen datos en autos del tiempo que haya trabajado fuera del hogar familiar Doña Bárbara . Si bien podemos tener en cuenta sobre este particular los siguientes hechos: a) doña Bárbara reconoció únicamente que en algún momento puntual de su vida, y por breves periodos de tiempo, desempeño labores de limpieza percibiendo una cantidad de unos 300 euros b) en el año 2007 Doña Bárbara estuvo percibiendo un salario como administrativa y gerente de una empresa de su marido, si bien, según reconocen ambas partes, nunca fue a la empresa c) Doña Bárbara , al ser preguntada en el acto del juicio por su letrado de si era cierto que su marido le ofreció trabajo en el sector de la hostelería, contesto: "si, es cierto que me lo ofreció, no lo aceptó porque me quería humillar, porque me estuvo dando todo, no me privó de nada, compre joyas... me regaló un coche y ahora me ofrece un trabajo en hostelería, como que no, no lo acepté y por eso no tengo".

5º) Por las pruebas testificales practicadas en el acto del juicio aparece acreditado que mientras Doña Bárbara vivió siempre en el domicilio familiar en una casa sita en el lugar de DIRECCION000 nº NUM002 de Santa Comba -propiedad de la demandante y de su madre- junto con su madre y su hijo, Don Isidoro tuvo un piso alquilado en la localidad de Padrón desde diciembre de 1998 hasta febrero de 2001, y en Santa Comba desde marzo de 2003 hasta marzo de 2006.

6º) D. Isidoro estuvo trabajando en diferentes empresas, en su mayoría en el ramo de hostelería, durante más de 30 años, hasta que en el año 2005 le tocó un premio de 45 millones de euros en el sorteo del Euromillón.

7º) En marzo de 2006 Don Isidoro regresó al domicilio conyugal, en donde permaneció hasta noviembre de 2007 en que se marchó definitivamente de dicho domicilio. Durante dicho periodo de tiempo, según reconocen ambos cónyuges, la familia disfrutó de un alto nivel de vida.

Desde el 24 de enero de 2008 el Sr. Isidoro pasó a abonar únicamente a la Sra. Bárbara la cantidad 1.500 euros mensuales como pensión alimenticia del hijo menor.

8º) La demanda que dió origen al presente procedimiento fue presentada el 29 de julio de 2009.

IV.- Teniendo en cuenta las circunstancias expuestas, y la doctrina jurisprudencial referida con anterioridad, procede realizar las siguientes consideraciones:

a) Aún cuando pudiera afirmarse que durante el periodo de tiempo en que Don Isidoro vivió en Padrón estuvo en un piso alquilado, no está acreditado que los ahora litigantes estuvieran separados de hecho, puesto que cabe la posibilidad de que dicha decisión fuese adoptada teniendo en cuenta que trabajaba en dicha localidad y así se evitaba el tener que viajar diariamente al domicilio conyugal, con los gastos y peligros en carretera, que ello conlleva -lo que en todo caso sería dudoso, teniendo en cuenta que los testigos manifiestan que durante ese periodo de tiempo, diciembre de 1998 a febrero 2001, nunca vieron a la esposa del Sr. Isidoro y sí únicamente a un hijo muy pequeño-, sin embargo, no existe duda de que, durante el periodo de tiempo en que estuvo alquilado en un piso en la localidad de Santa Comba, a partir de marzo del 2003 hasta marzo del 2006, el matrimonio estaba separado de hecho, pues ninguna explicación tiene el arrendamiento de una vivienda por uno de los cónyuges en una localidad cercana al domicilio conyugal.

Por ello, cuando le tocó el premio de 45 millones de euros del sorteo del euromillón, no existía convivencia conyugal. Ello conlleva que, en todo caso, en ningún caso, podría tenerse en cuenta a los efectos de fundamentar la procedencia de la pensión compensatoria el importe de dicho premio, puesto que el desequilibrio entre los cónyuges, que exige los preceptos legales, ha de referirse a la situación anterior de convivencia conyugal, en la que se había producido la separación de hecho, y sin que la misma proceda por los ulteriores avatares económicos de la fortuna de los litigantes, nacida con posterioridad al momento final de la convivencia conyugal. Y si únicamente podían tenerse en cuenta los ingresos que venían percibiendo los cónyuges, antes de la efectiva separación de hecho.

b) Al haber convenido los cónyuges un régimen de separación de bienes, ambos han optado voluntariamente por un sistema de independencia económica mutua, puesto que dicho régimen está caracterizado por la pertenencia privativa a cada uno de los esposos no sólo de los bienes, que tuviese antes de contraer matrimonio, sino también de los que después adquiere por cualquier título, bienes todos respecto de los cuales corresponde al cónyuge titular la alimentación, goce y libre disposición; y si bien es cierto que del simple hecho de pactar un régimen de separación de bienes, no cabe extraer la conclusión de una independencia económica que alcanza hasta el punto de renunciar a la pensión que por desequilibrio pudiera corresponder a cualquier de ellos ante una eventual ruptura conyugal, máxime teniendo en cuenta además que en el momento de pactarse el nuevo régimen económico la pareja siguió conviviendo, no es menos cierto que dicho hecho puede valorarse, si concurre con otros, como un indicio de que ambos cónyuges disponen de total autonomía e independencia económica.

Y, en el presente caso, estimamos que concurre otro hecho significativo del que se deduce -además de la separación de bienes- la independencia económica de doña Bárbara y la inexistencia de desequilibrio, teniendo en cuenta la situación económica de ambos cónyuges con anterioridad al premio del euromillón -que como ya dijimos es la que hay que tener en cuenta-, como lo es que, en ningún momento, ni en la fecha de la separación de hecho de 2003 a 2006, ni tampoco desde que se produjo la ruptura definitiva en noviembre de 2007, hasta la presentación de la demanda, en julio de 2009, Doña Isidoro reclamó una pensión compensatoria, y los únicos ingresos que recibió del Sr. Isidoro fue la cantidad de 1.500 euros que según ella misma reconoció eran para alimentos del hijo.

c) Aún cuando se entendiera que se ha producido un desequilibrio económico entre los cónyuges en el momento de la separación de hecho en marzo de 2006, en perjuicio de Doña Bárbara , en relación con la situación que disfrutaba antes de dicha separación -lo que, en todo caso, sería difícil de determinar, pues no existen datos en autos de los ingresos que obtenían en aquella época los cónyuges-, lo cierto es que, teniendo en cuenta el sueldo medio que se puede percibir en un trabajo de hostelería que era al que se dedicaba el esposo, aún cuando Doña Bárbara no percibiera ingresos, dicha pensión compensatoria tendría que ser no superior a 800 euros, y por un tiempo no superior a tres años, teniendo en cuenta la edad de la demandante y que no consta ninguna imposibilidad de acceder al mercado laboral -ni siquiera se menciona-, por lo que con el tiempo transcurrido desde la sentencia de instancia, y la cantidad fijada por dicha resolución de 2.500 euros mensuales, como pensión compensatoria, la demandante ya habría visto satisfecho sus deseos.

Por los motivos expuestos procede la estimación del recurso es apelación interpuesto Don Isidoro y la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Bárbara , dejando sin efecto la pensión compensatoria fijada por la sentencia de instancia.

QUINTO.- I.- La sentencia de instancia establece en el fundamento de derecho séptimo: "la última de las cuestiones planteadas, es la relativa a la indemnización contemplada por el art. 1438 del Código Civil . Este, ubicado en el seno de la regulación del régimen económico de la separación de bieses, establece que "los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el juez señalará a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación".

En cuanto a la finalidad perseguida por este precepto debe indicarse, en primer lugar, que el mismo supone una regla anómala en el régimen matrimonial de separación, pues, como ha dicho la doctrina, representa una corrección comunitaria impropia del mismo. También se ha dicho que trata de suavizar la desconsideración que el régimen de separación supone para el cónyuge que se dedica a la casa, puesto que no participa en las ganancias que el otro tiene con su actividad fuera de casa. En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 7 de julio de 2001 señala que en esta situación la asunción de tales obligaciones familiares por uno de los progenitores, el otro consorte, se ve liberado en gran medida de ellas, lo que le permite dedicar un mayor tiempo y esfuerzo a su formación, proyección y desarrollo profesional, que a su vez va a redundar en una mejor situación profesional y mayores ingresos que, en gran proporción va a hacer suyos de forma exclusiva. En definitiva, podría decirse que requisito para tener derecho a tal compensación propia del régimen de separación de bienes es que el cónyuge que la pide haya efectivamente aportado su trabajo en el hogar familiar, que de esta forma ha dispuesto de todo su tiempo para dedicarse a su actividad profesional o negocial al tener cubiertas todas sus necesidades en el hogar por el trabajo exclusivo de su consorte.

Ha de entenderse que esta indemnización es compatible con la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil (así, sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 18 de abril de 2008 ).

Por otro lado, el derecho que confiere este precepto, es simplemente posibilitar una compensación económica a causa del trabajo desarrollado en el hogar familiar pero no atribuye participación alguna del cónyuge que aportó su trabajo en los bienes que formen el patrimonio privativo del otro. Esta aportación es susceptible de cuantificación económica que habrá de hacerse en función del sueldo que cobraría por realizar el trabajo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar servicio doméstico ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar familiar. Pero no en función del incremento patrimonial que haya tenido el otro cónyuge durante el tiempo que duró la vida en común, pues el artículo 1438 es claro y solo contempla una compensación por el trabajo prestado en la casa. En este sentido, la petición de la demandante semeja absolutamente desproporcionada.

Y, en todo caso, no se estima que concurran en el caso enjuiciado los presupuestos necesarios para su concesión. Los ingresos más importantes del señor Isidoro no se ha producido debido a una actividad profesional potenciada por el trabajo de su esposa en el hogar, sino por un premio de lotería. Y no puede obviarse que han existido importantes ceses en la convivencia conyugal, y que, en diversos periodos, como el más reciente, es el esposo el que se ha hecho cargo del cuidado del menor "

II.- Ninguna de las razones expuestas en el escrito de recurso de apelación es válida para estimar la petición de la indemnización que señala el art. 1438 del C.C ., por cuanto, aún admitiendo que fue la esposa la que se dedicó siempre al cuidado del hogar, también habría que admitir que fue el esposo quien con su trabajo contribuyó al sostenimiento económico de la familia, sin que conste que - prescindiendo del premio del euromillón, que, insistimos, no puede tenerse en cuenta- en el momento de la separación de hecho los recursos económicos de uno y otro cónyuge fueron diferentes.

Por lo tanto si uno y otro cónyuge trabajaban, uno dentro del hogar y otro fuera, ambos contribuían a las cargas del matrimonio, lo que no puede traducirse en el establecimiento de una indemnización a favor de uno y en contra de otro. Ello conlleva la desestimación del recurso de apelación en este extremo.

SEXTO.- Procede imponer las costas del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Bárbara a la parte apelante, sin que proceda hacer especial imposición de las costas del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don. Isidoro ( Art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Isidoro y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Bárbara contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Negreira en los autos núm., 461/09 debemos revocar y revocamos la referida resolución en el sentido de dejar sin efecto la pensión compensatoria, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia apelada.

Se imponen las costas del recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Bárbara a dicha apelante, sin que procede hacer especial imposición de las costas del recurso del Sr. Isidoro .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.