Sentencia Civil Nº 141/2012, Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 5, Rec 770/2010 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Apelación, Concurso de acreedores

JUZGADO MERCANTIL Nº 5

DE MADRID

Autos: Incidente concursal 770/10

SENTENCIA Nº 141 /12

En Madrid, a 29 de junio de 2012.

Vistos por mí, Javier García Marrero, Magistrado- Juez del Juzgado Mercantil nº 5 de esta localidad, los presentes autos de incidente concursal nº 770/10, seguidos a instancia de la Administración Concursal, asistida por la letrado Dª Mª Luisa Castañeda Pérez, contra la concursada Inlemar Compañía de Granitos SA, representada por el procurador D. Fernando García Sevilla, asistida por letrado y contra Alcantara Construcciones y Contratas SL, representado por el procurador D. Virgilio José Navarro Cerrillo, sobre acción de reintegración, he procedido a dictar la presente resolución, EN NOMBRE DE S.M., EL REY, teniendo en cuenta los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Por la administración concursal se interpuso demanda incidental concursal interesando la rescisión de la dación en pago efectuado por la concursada a favor de la codemandada por tratarse de persona especialmente relacionada y siendo perjudicial para la masa. En apoyo de estos hechos alegó los fundamentos de derecho que consideró oportuno y terminó solicitando que se admitiera la demanda y que tras los trámites oportunos se dictara sentencia por la que se estimaran sus pretensiones

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se emplazó a las demandadas. La concursada y la codemandada se opuso a la demanda señalando que el acto no era perjudicial y que no concurría mala fe

Una vez contestada a la demanda, se celebró la vista, renunciándose por la administración concursal a la pericial. Se concedió plazo a las partes para que hicieran alegaciones sobre la prueba documental que remitió el Banco Popular. Al haberse recurrido una diligencia de ordenación hasta que no se resolvió, no se acordó que quedaran los autos vistos para sentencia

TERCERO: Que en la substanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales, excepto el cumplimiento de los plazos procesales.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna por la administración concursal la dación en pago efectuada por la concursada a favor de la codemandada, realizada el día 18 de diciembre de 2008, por tratarse de persona especialmente relacionada, presumiéndose el perjuicio, señalando, además, la mala fe.

Tanto la concursada como la codemandada se opusieron a la demanda señalando que no se trataba de persona especialmente relacionada porque el 19 de mayo de 2009 había vendido parte de sus participaciones en la concursada; que la dación en pago no era perjudicial ni había existido mala fe

Las acciones de reintegración son instrumentos esenciales para el cumplimiento de la finalidad del concurso(satisfacción de los intereses de los acreedores), y vienen reguladas en los arts 71 y ss de la LC . Su justificación se encuentra en la necesidad de garantizar los derechos de los acreedores afectados por el concurso, preservando la integridad del patrimonio, que debe garantizar la satisfacción de los créditos, así como salvaguardar la par conditio creditorum( SAP de Barcelona, sección 15ª, de 2 de mayo de 2006 ). Ahora bien, dada la gravedad de las consecuencias que conlleva se ha abogado en la doctrina por un uso cauteloso y adecuado de esas acciones, ceñido a los casos en los que realmente concurra el presupuesto objetivo. El art. 71 de la ley establece que declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta. Se trata de un régimen distinto al establecido en la anterior regulación y que exige la concurrencia de dos presupuestos esenciales, además de la lógica declaración concursal. Es necesario que se trate de actos perjudiciales para la masa y por otro lado que ese acto se realice dentro de determinado periodo temporal(2 años). Estamos en presencia de acciones de tutela del crédito, pero no individual, sino del conjunto de acreedores, conforme al principio de igualdad de trato, y que permite impetrar el auxilio judicial para rescindir determinados actos realizados por el deudor antes de la declaración concursal

La actual regulación, a diferencia de la anterior, no exige fraude en la conducta del deudor( STS 28 de marzo de 2012 ), sino que basta el perjuicio, y por ello la voluntad o no del acreedor en la intervención del acto, no es determinante para su rescisión, aunque sí en sus efectos; es decir, la concurrencia o no de la mala fe desplegará distintas consecuencias a la hora de la ineficacia del acto o contrato. Tampoco es necesario que el deudor, aunque sea jurídicamente insolvente en el momento de la declaración de concurso, se halle en estado de insolvencia en el momento de la ejecución del acto perjudicial o que se coloque en tal estado como consecuencia del mismo ( SAP Barcelona, sección 15ª, de 22 de mayo de 2008 ), por lo que no es necesario que exista relación de causalidad entre el acto y la situación de insolvencia, bastando por ello, con que haya disminuido el patrimonio

Es necesario que se trate de un acto del concursado, ya que en caso contrario no cabe la rescisión; es decir, ha de ponerse el acento en el acto del concursado, ya que cuando se trate de un acto de tercero no cabrá acudir a la vía de la reintegración. En este sentido se ha expresado la SAP de Madrid sección 28ª, de 16 de julio de 2010 que señala 'Llamamos la atención, en primer lugar, sobre el reparo relativo a la falta del requisito de que la acción rescisoria concursal debiera tener por objeto actos realizados por el propio deudor, según se desprende delartículo 71.1 de la LC, porque en este caso se estarían tratando de impugnar actuaciones de un tercero, como lo es el citado banco. Reconocemos, sin embargo, que la actuación de éste lo habría sido por cuenta del deudor y que el trasfondo lo constituye el sistema aplicado para la gestión de cobros de FORUM FILATÉLICO SA, lo que podría haber redundado en su situación patrimonial; pero, aun así, supondría forzar en exceso el ámbito específico de la acción rescisoria concursal el reconducir a ella actos que, 'stricto sensu', no provinieran del concursado y que podrían, en su caso, ser objeto de ataque por otras vías legales.'

El problema viene dado por la determinación del perjuicio, es decir, por saber cuándo un determinado acto es perjudicial para la masa.

En este sentido se ha venido manteniendo que el acto será perjudicial cuando se demuestre que si no se hubiere producido la masa activa tendría un mayor valor, no siendo necesario, por otro lado, que exista relación de causalidad entre el acto y la situación de insolvencia, bastando por ello, con que haya disminuido el patrimonio. Para poder precisar el perjuicio se debe acudir a la finalidad de la normativa concursal, normativa que en última instancia responde a la satisfacción de los intereses de los acreedores(párrafo 4º apartado II de la exposición de motivos de la LC). En esta línea podemos decir que se trata de acciones destinadas a proteger a todos los acreedores concursales para la satisfacción de los créditos, por lo que el principio de igualdad de trato o paridad va a inspirar el concepto de perjuicio. Esto supone que mediante el acto concreto el tercero no se haya visto favorecido injustificadamente respecto al resto de acreedores; además el acto no puede impedir, disminuir o dificultar la satisfacción colectiva. Por otro lado, para la determinación del perjuicio se debe acudir también a criterios económicos, lo que conlleva que no se ha de examinar si existe o no un desequilibrio contractual en las prestaciones, sino si objetivamente el acto implica una disminución patrimonial desde el punto de vista económico en el momento en que se realiza la operación. En consecuencia el acto será perjudicial no solo cuando se produzca una disminución patrimonial sino también cuando se afecte a la regla de igualdad de trato de los acreedores.

Podemos traer a colación lo dispuesto por la SAP de Barcelona, sección 15ª, de 11 de junio de 2007 que debe abogarse por unconcepto amplio de perjuicio, sancionado jurisprudencial y doctrinalmente, que escapa a una lectura restrictiva que ciña el concepto a la reducción del patrimonio del concursado, para acoger también aquellos casos en los que el acto impugnado impide, disminuye o dificulta la satisfacción colectiva del resto de los acreedores, alterándose injustificadamente las preferencias de cobro, es decir, un perjuicio a la masa de acreedores , que se podrá apreciar si el acto, contrato o negocio cuestionado, por las circunstancias en que tiene lugar, implica un trato favorecedor o beneficioso injustificado para un acreedor que debía concurrir al procedimiento concursal en igualdad de condiciones que los restantes acreedores, los cuales, de no haber existido ese acto, hallarían una masa activa que les permitiría la percepción, en hipótesis, de una cuota de satisfacción más elevada..' Criterio que ha sido reiterado en la SAP de Barcelona de 8 de enero de 2009 que señala que '...La norma, sin embargo, admite una noción de perjuicio para la masa activa que no se reduce estrictamente a los actos que de modo directo produzcan una disminución del patrimonio del deudor (generalmente por falta de equivalencia de las prestaciones o por tratarse de actos a título gratuito), sino que también alcanza a aquellos que supongan un perjuicio indirecto por quebrar el principio de paridad de trato de los acreedores cuando se provoca una alteración de la preferencia y prelación concursal de cobro..'.

En la SAP de Barcelona, sección 15ª, de 27 de enero de 2011 se viene a concretar el concepto de perjuicio indirecto señalando que en los'...supuestos, de pago de deudas preexistentes, vencidas a la fecha de declaración de concurso (ya sea mediante dación de bienes), no puede aceptarse en puridad un perjuicio patrimonial directo o en sentido estricto, ya que la disminución del activo que supone el pago total o parcial de la deuda va acompañada, correlativamente, de la disminución del pasivo en la misma proporción, por lo que el patrimonio neto no se resiente. El perjuicio se derivaría propiamente, ya lo hemos dicho, de un trato de favor injustificado , teniendo en cuenta las concretas circunstancias concurrentes, que en definitiva han de determinar el favorecimiento injustificado a un acreedor que hubiera debido someterse, en cuanto titular de un crédito concursal sin privilegio, a la regla de par condicio creditorum y a la consiguiente comunidad de pérdidas, y al que, por razón de ese pago, se evita concurrir, aunque sea en cierta medida, al procedimiento concursal, con el consiguiente perjuicio de los demás acreedores, que hallarán una masa improcedentemente disminuida.

En este sentido hemos apreciado en ciertos casos el perjuicio patrimonial a la masa activa que produce el pago de deudas vencidas y exigibles al tiempo de ser declarado el concurso cuando en la época en que se realiza el pago el deudor estaba ya en situación de insolvencia y, por tanto, obligado a presentar la solicitud de concurso, siempre que ese pago no encuentre una justificación razonable que permita excluir el perjuicio a la masa o a los demás acreedores.

Este mismo concepto amplio ha sido asumido por la AP de Madrid, sección 28ª, en su sentencia de 19 de diciembre de 2008 al señalar que...El perjuicio para la masa activa también puede devenir de una reducción del activo, aunque le acompañe una minoración de pasivo, si de resultas de la misma se produce una disminución de la posibilidad de dar satisfacción a los acreedores, según la regla de paridad de trato, como consecuencia de la reducción del soporte patrimonial del deudor que habría de responder ante ellos. Si el acto objeto de la acción de reintegración por vía de la rescisoria concursal ha incidido, de modo desfavorable, en la posibilidad de dar una mejor satisfacción al colectivo de los acreedores concursales, lo que ocurre cuando se reduce la masa activa con la que atender el pago de las obligaciones contraídas, debe considerarse que existe el perjuicio patrimonial a que se refiere elnúm. 4 del artículo 71de la LC en relación con el núm.1 del mismo precepto legal.

Que la regla de la 'par conditio creditorum' subyace en la redacción delartículo 71 de la LC, y debe orientar su interpretación, lo demuestra el tenor de varias de las presunciones que se contienen en los números 2 y 3 del dicho precepto legal, en los que se contemplan algunas operaciones que no solo entrañan disminución del activo patrimonial, sino también del pasivo, pero que no se consideran de carácter neutro, sino perjudiciales, porque entrañan infracción del principio de paridad de trato a los acreedores.

Este criterio resulta de aplicación, a los efectos de rescindir negocios jurídicos, en principio eficaces y aunque se hubiesen realizado sin intención fraudulenta, con cierta proximidad a la manifestación externa de la insolvencia (dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso), cuando como consecuencia de aquéllos se satisfizo tan solo el derecho de un acreedor singular en perjuicio del interés del conjunto de los acreedores, que comprueban como se disminuyó el activo que a todos interesaba a costa de atender el interés particular de uno de ellos.

Se trata de una interferencia que el derecho concursal introduce en el principio de seguridad del tráfico, de mucho menos entidad, desde luego, que el antiguo principio de retroacción absoluta de la quiebra, en aras a garantizar la recuperación de aquellos bienes que hubiesen salido del patrimonio del deudor en un tiempo inmediatamente anterior a su declaración en concurso con la finalidad de posibilitar un trato más justo e igualitario al colectivo de afectados por la situación concursal mediante la reintegración de todo aquello que debiera formar parte del patrimonio a liquidar en el procedimiento universal.'(en igual sentido, SAP de Madrid, sección 28ª, de 28 de septiembre de 2010 ).

Ahora bien, para paliar un poco las consecuencias del ejercicio de la acción de reintegración y evitar que cualquier acto sea susceptible de rescisión, se ha elaborado el concepto del sacrificio patrimonial injustificado; es decir, no basta con el perjuicio directo, sino que es necesario además que no haya sacrificio patrimonial injustificado( SAP de Barcelona, sección 15ª, de 6 de febrero de 2009 ). Este criterio, recogido por la STS de 27 de octubre de 2010 , ha sido reiterado por la SAP Barcelona de 15 de junio de 2011 que viene a decir que'...ennuestra sentencia de 6 de febrero de 2009partíamos de la consideración de que existe perjuicio para la masa activa cuando el acto de disposición conlleva un 'sacrificio patrimonial injustificado', que exige un doble requisito: una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa (art. 76 LC); y que ello no se encuentre justificado. Criterio recogido recientemente por laSTS (1ª) de 27 de octubre de 2010(Roj: STS 5329/2010), cuando invoca este concepto de sacrifico patrimonial injustificado en un caso en que el acto de disposición objeto de rescisión era un negocio con reciprocidad de prestaciones, en que no existió una equivalencia de prestaciones (una venta de dos inmuebles por un precio muy inferior al de mercado), y este desequilibrio no se justificaba por las circunstancias concurrentes.'

Sin embargo no debemos obviar la previsión legal contenida en el artículo 71.5 que alude a los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales y a los comprendidos en el ámbito de las leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados. En estos supuestos los actos realizados por el deudor, aunque sean perjudiciales para la masa no resultaran afectados por la acción de reintegración por haberlo recogido así expresamente el legislador; pero para ello es necesario que concurran todos los presupuestos exigidos por el precepto, y así en el primer supuesto(que es el más usual) sería necesario que se tratara de un acto de tráfico ordinario del deudor y que se hiciera a precio de mercado, debiendo resaltarse que en la medida que se trata de una excepción al régimen general y como la medida se aparta de la finalidad esencial del concurso a la que nos hemos referido ya, ha de ser objeto de interpretación restrictiva.

Para facilitar la labor respecto a la apreciación del perjuicio, el legislador ha establecido una serie de presunciones, algunas iuris et de iure y otras iuris tantum que aparecen previstas en el artículo 71.2 y 3 de la ley, pero para los demás supuestos es necesario que el actor acredite la concurrencia del perjuicio.

Precisadas las anteriores consideraciones debemos analizar si procede o no la acción de reintegración.

SEGUNDO: La Administración Concursal ha invocado que concurre la causa prevista en el artículo 71.3.1º, es decir, disposiciones a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.

El artículo 71 de la ley no nos da un concepto de personas especialmente relacionadas con el concursado, pero sí se recoge en el artículo 93.2 LC . Se señalaba en este precepto(en su anterior redacción aplicable al caso por razones temporales) que son especialmente relacionadas los socios que en el momento del nacimiento del derecho del crédito ostenten un 5% o 10% del capital social(según tenga o no valores admitidos a negociación); los administradores de hecho o derecho, o liquidadores del concursado persona jurídica, los apoderados con poderes generales y los que lo hubieran sido en los 2 años anteriores a la declaración del concurso y por último las sociedades que formen parte del mismo grupo que la concursada y sus socios.

La fundamentación de esta presunción se encuentra en que el perjuicio se produce por el trato de favor injustificado que experimenta el acreedor, al producirse una alteración de las preferencias del cobro, porque en el concurso hubiera visto postergado su crédito( SAP de Barcelona, sección 15ª, de 22 de septiembre de 2010 ). En este sentido, dice la SAP de Barcelona, sección 15ª, de 20 de abril de 2011 que'...la presunción delartículo 71.3.1º LCse explica en este caso, porque, en principio, al efectuarse el pago 'a una persona especialmente relacionada con el deudor en época anterior, más o menos próxima al concurso, se le favorece injustificadamente al permitirle eludir el tratamiento subordinado de su crédito en la situación concursal, lo que origina un perjuicio a la masa activa en la medida en que los demás acreedores con preferencia de cobro en el seno del concurso ven disminuida la garantía patrimonial para la satisfacción de la cuota que les pudiera corresponder, y en la misma medida queda mermada la masa activa destinada a tal fin'. Correspondía a la parte demandada demostrar la inexistencia del perjuicio, que puede resultar en atención a la concreta operación o acto dispositivo en relación con sus 'circunstancias, en particular, en este caso, si se hubiera acreditado que al tiempo de hacerse las devoluciones al socio, la sociedad no se hallaba en situación de insolvencia o no había sobreseído en el pago de sus obligaciones exigibles'. Pero esto no ha sido acreditado 'y la inexistencia de perjuicio no cabe derivarla de la correlativa disminución del pasivo al efectuar los pagos, porque en todo caso lo que se produce es una alteración de las preferencias de cobro, al favorecer al acreedor que en el concurso vería postergado su crédito hasta que cobraran los demás acreedores no subordinados, con lo que ha eludido, en perjuicio de éstos, el trato que le correspondería en el contexto concursal'.

Ya hemos visto que la Administración Concursal considera que la especial vinculación viene determinada por la condición de socio de la concursada que ostentaba más del 10% del capital social. Y esa condición queda justificada por la documentación existente, ya que consta que efectivamente el codemandado era titular del 15Ž93 % del capital social de la concursada(documento nº 2 de la demanda), Es más tanto ni la concursada ni la codemandada niegan este hecho, manifestando que Žtenía menos del 10% del capital social desde hacía más de 1 año(cuando contestan a la demanda), señalando que el 19 de mayo de 2009 vendía una participación que hacía que pasara a tener menos del 10%. Ahora bien, lo relevante no es la composición del capital social en un momento posteriori, sino lo que tiene que examinarse es la condición que tuviere el acreedor en el momento de la dación en pago, que es el momento que se considera perjudicial, sin que pueda analizarse una modificación producida cuando ya se ha declarado el concurso(no debemos olvidar que la acción de reintegración se interpone frente a actos realizados con anterioridad a la declaración del concurso). Y precisamente en el momento en que se produce la dación en pago la codemandada Alcántara ostentaba una participación superior al 10% del capital social de la concursada.

Justificada la especial vinculación, no es necesario analizar si forma o no parte de un grupo de sociedad, porque el supuesto invocado por la administración concursal es el relativo a la participación superior al 10% del capital social y no la existencia de grupo de sociedad.

En consecuencia está justificada la existencia de la presunción del art 71.3.1º LC .

Ahora bien, como ya hemos dicho no estamos ante una presunción iuris et de iure cuya apreciación conllevaría necesariamente la rescisión del acto, sino que se trata de una presunción iuris tantum del carácter perjudicial del acto, por lo que los codemandados podrían justificar que el pago concreto que hizo la concursada no era perjudicial para la masa. En este sentido se ha señalado que se desvirtuará la presunción si se justifica que el deudor no se encontraba en situación de insolvencia o que no había sobreseído en el pago de sus obligaciones exigibles( SAP de Barcelona, sección 15ª, de 22 de septiembre de 2010 ). Es necesario destacar que el carácter perjudicial se atribuye a los pagos efectuados por la concursada; es decir, lo relevante es acreditar por parte de los demandados que los pagos concretos impugnados(en realidad la dación en pago), no son perjudiciales para la masa activa. Y sobre este extremo los codemandados señalan que la cantera tenía un valor inferior al de la deuda. Ahora bien, aunque la cantera entregada a la codemandada en pago de la deuda tuviera un valor inferior a la deuda, la dación sería siendo perjudicial para los demás acreedores, ya que no se justifica en qué medida esa dación en pago les ha beneficiado.

Como se ha indicado antes el perjuicio también puede ser indirecto, por alteración de la regla de la par conditio creditorum, lo que ocurre cuando se pagan algunos créditos concursales existiendo otros también vencidos, líquidos y exigibles. En estos casos se produce la satisfacción íntegra de unos créditos, existiendo otros que resultan perjudicados, ya que si se hubieren sometido a la regla de igualdad de trato todos hubieran sido satisfechos parcialmente, en la misma proporción no resultando ninguno perjudicado. Ahora bien, la apreciación en estos casos del carácter perjudicial requiere que la concursada se encuentre en una delicada situación económica en el momento de la realización del acto, y así lo ha sostenido la SAP de Madrid, sección 28ª, de 28 de septiembre de 2010 . Y ello concurre en el presente caso porque la dación en pago se produjo el 18 de diciembre y la solicitud de declaración de concurso voluntario se presentó el 30 de diciembre de ese mismo año, es decir, solo 12 días después, lo que evidencia que la concursada se encontraba en una delicada situación económica. Pero es que en todo caso, el pago de créditos subordinados(no debemos olvidar que el de alcántara ha sido reconocido como subordinado) conlleva una alteración de la igualdad de trato, porque se está beneficiando a un acreedor en perjuicio de los ordinarios.

Por lo tanto, debemos rescindir la dación en pago

TERCERO: Efectos de la rescisión

Solicita la administración concursal que la codemandada devuelva todos los bienes y derechos recibidos en la dación en pago, cancelando las cargas hipotecarias o de otra naturaleza que se hubieran constituido con posterioridad con abono de los frutos y rentas que hubiere obtenido. Que se aprecie la mala fe y en consecuencia subordinar el crédito que resultare a favor de Alcántara y si no se aprecia mala fe se le incluya un crédito subordinado del art 92.5 de la LC por importe de 1.098.595Ž26 €

Las codemandadas señalaron que no concurría mala fe y que en todo caso el derecho de la prestación que resulte a favor de Alcantara tendrá la consideración de crédito contra la masa.

En primer lugar analizaremos si concurre o no la mala fe. Con carácter general se ha venido entendiendo(con relación al fraude), por la jurisprudencia( STS de 23 de marzo de 2011 ) dice que'... lasentencia de esta Sala de 25 junio 2010afirma que el propósito de defraudar ('consilium fraudis') ha de concurrir tanto en el que enajena como en quien adquiere la cosa objeto de la enajenación ( sentencia de 20 octubre 2005), pero tal exigencia ha sido flexibilizada por la doctrina jurisprudencial en el sentido de que no se requiere malicia en el vendedor, ni intención de causar perjuicio en el adquirente, bastando la conciencia de que se puede ocasionar dicho perjuicio a los intereses económicos de la parte acreedora ( sentencias de 12 de marzo, 21 de abril y 13 de mayo de 2004; 19 de julio y 25 de noviembre de 2005; y 25 de marzo de 2009, entre las más recientes). El'consilium fraudis' -continúa dicha sentencia- se entiende de manera amplia como 'conciencia en el deudor del empobrecimiento real o fingido que causa al acreedor' ( sentencias de 31 de diciembre de 2002; 12 de marzo y 21 de junio de 2004; 25 de noviembre de 2005; 19 de noviembre 2007). Basta que el deudor - enajenante- haya conocido o debido conocer la eventualidad del perjuicio (sentencias de 31 de diciembre de 2002, 30 de octubre de 2006, 19 de noviembre de 2007, entre otras), pero se requiere también la complicidad o el conocimiento de la persona con quien se contrata ( sentencia de 20 de octubre de 2005), resultando suficiente para este conocimiento la conciencia de causar daño o perjuicio -'scientia fraudis'- ( sentencias de 15 de marzo de 2002; 17 de julio de 2006; 30 de abril y 19 de noviembre de 2007; 19 de mayo y 20 de junio de 2008; y 28 de mayo de 2009) ...'

Se requiere, por tanto, el conocimiento de la situación económica del deudor en conexión con la proximidad de declaración del prestatario en concurso de acreedores; es decir, para que entre en juego se tiene que acreditar por el impugnante del acto que la contraparte conocía la situación económica de la deudora, que el acto se realiza en perjuicio de los acreedores(sustrayendo bienes de la masa activa o alterando la regla de la igualdad de trato) y además que exista una proximidad temporal con la declaración de concurso. Se entiende que el tercero conoce la situación económica difícil por la que atraviesa la actora, que probablemente desembocará en insolvencia y para garantizarse un privilegio en el futurible concurso exige el establecimiento de una garantía o realiza un acto que de ordinario y en condiciones normales a lo mejor no hubiera exigido o realizado; de esta forma la proximidad a la declaración del concurso agrava esa posible presencia de mala fe, mientras que si ha transcurrido mucho tiempo (dentro claro de los 2 años anteriores) esa conducta reprochable se difumina, ya que en esos casos es más difícil presuponer que la deudora va a acabar en concurso. Pero en todo caso para apreciar la mala fe es necesario acudir al caso concreto y examinar las particularidades de la operación.

En materia concursal, dice la STS de 27 de octubre de 2010 que '...la apreciación de mala fe a los efectos del art. 73.3, 'in fine', no requiere intención fraudulenta, pues basta el conocimiento de la insolvencia del deudor y la conciencia de dañar o perjudicar a los demás acreedores. Pero tales presupuestos concurren en el caso. Así lo declara el Juzgador de 1ª Instancia -'hay dos datos (dice) que ponen de manifiesto la mala fe de los compradores, es decir, que los mismos eran conscientes de la grave crisis económica de la empresa y del perjuicio que podían sufrir el resto de los acreedores'-; así lo admite la de apelación; y, en cualquier caso, claramente se deducen ambos presupuestos de los hechos.'

En el presente caso consta la existencia de la mala fe, porque tanto la concursada como la codemandada, Alcántara, conocían la situación económica de la concursada, ya que el administrador societario de ambas era el mismo( Adrian (según consta en el informe provisional de la administración concursal, documento nº 3 de la demanda), y además la situación era delicada como lo constata que en el plazo de 12 días se presentó la solicitud de concurso. De ello se desprende, por un lado el conocimiento de la insolvencia y por otro la conciencia de perjudicar a los acreedores.

Ahora bien, la mala fe no puede ser aplicable al supuesto que comentamos, ya que se trata de un acto unilateral del concursado, como es la dación en pago, no entrando en juego, en estos supuestos, el art 73.3 de la ley( SAP de Barcelona, sección 15º, de 15 de junio de 2011 ). Ello es debido a que este precepto está concebido para regular las consecuencias de la rescisión de obligaciones que tengan carácter recíproco( SAP de Madrid, sección 28ª, de 20 de abril de 2012 ), y la dación en pago no lo es, por lo que no surge prestación a favor de la codemandada.

En consecuencia, los efectos de la rescisión se concretaran en la devolución de todos los bienes y derechos recibidos en la dación en pago, cancelando las cargas hipotecarias o de otra naturaleza que se hubieran constituido con posterioridad con abono de los frutos y rentas que hubiere obtenido. Y en la medida que se rescinde la dación en pago resurge el derecho de crédito que ostentaba la codemandada, que se deberá reconocer como crédito subordinado del art 92.5 de la LC por importe de 1.098.595Ž26 €

CUARTO: De conformidad con lo establecido en el art. 394 LEC en relación con el artículo 196 de la LC , al estimarse parcialmente la demanda no procede la imposición de costas

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la administración concursal contra la concursada Inlemar Compañía de Granitos SA, representada por el procurador D. Fernando García Sevilla y contra Alcántara Construcciones y Contratas SL, representado por el procurador D. Virgilio José Navarro Cerrillo,

DECLARANDO la rescisión de la dación en pago realizada el 18 de diciembre de 2008

CONDENANDO a Alcántara Construcciones y Contratas SL a devolver todos los bienes y derechos recibidos en la dación en pago, cancelando las cargas hipotecarias o de otra naturaleza que se hubieran constituido con posterioridad con abono de los frutos y rentas que hubiere obtenido, y a abonar todos los gastos e impuestos que se pudieran devengar para ejecutar la reintegración,

RECONOCIENDO a la codemandada, en el concurso de Inlemar Compañía de Granitos SA, un crédito subordinado del art 92.5 de la LC por importe de 1.098.595Ž26 €.

Todo ello sin expresa condena en costas

Llévese testimonio de esta resolución a los autos y el original al libro de sentencias de este juzgado.

Notifíquese esta sentencia a los interesados haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que deberá interponerse en el plazo de 20 días

Así por esta mi sentencia que decide definitivamente en la instancia, la pronuncio, mando y firmo, Javier García Marrero, Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil nº 5 de Madrid y su partido.

PUBLICACION.- Leída y hallada conforme fue la anterior sentencia por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez que la ha suscrito, estando celebrando audiencia pública y en el día de su fecha. Doy fe.