Sentencia Civil Nº 141/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 694/2011 de 07 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000141/2013

Ilmo. Sr. Presidente.

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Bruno Arias Berrioategortúa

Doña Milagros Martinez Rionda.

En la Ciudad de Santander, a siete de Marzo de dos mil trece.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 604 de 2010, Rollo de Sala núm. 694 de 2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Santoña, seguidos a instancia de La Comunidad de Propietarios de URBANIZACIÓN000 de Noja contra Promociones Inmobiliarias Barrio Palacio S.A., D. Victorino y D. Juan María .

En esta segunda instancia han sido parte apelante: PROMOCIONES INMOBILIARIAS BARRIO PALACIO, representada por la Procuradora Sra. Mora Gandarillas y defendida por la Letrado Sra. Ara Olavarria, D. Juan María , representado por la Procuradora Sra. Mateo Merino y defendida por la Letrado Sr. Huerta Gandarillas, D. Victorino , representado por la Procuradora Sra. Gamo Macaya y asistido por la Letrado Sra. Laborda Cobo; y apelada LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 de NOJA, representada por la Procuradora Sra. Espiga Perez y defendida por el Letrado Sr. Marcos Angulo.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Santoña, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 4 de mayo de 2011 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Soledad Mazas Reyes, en representación de la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 ', y condeno solidariamente a los demandados 'PROMOCIONES INMOBILIARIAS BARRIO PALACIO, S.A.', D. Victorino y D. Juan María a realizar las obras necesarias para la eliminación y subsanación de los defectos y vicios de construcción existentes en la edificación objeto de este procedimiento conforme a lo dispuesto en el informe del perito judicial, dejando el edificio afectado en el estado de habitabilidad, utilidad, seguridad y solidez que debería haber tenido, de no haberse construido viciosamente, así como al pago de las costas del procedimiento'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: PROMOCIONES INMOBILIARIAS BARRIO PALACIO S.A. ha solicitado en esta segunda instancia que, con revocación parcial de la sentencia recurrida, se le absuelva de las concretas pretensiones de la demanda que detalla y de la condena en costas de la primera instancia; el demandado DON Victorino ha solicitado la revocación de la sentencia en cuanto a él respecta y la desestimación integra de la demanda; y el también demandado don Juan María ha solicitado la revocación parcial de la sentencia en cuanto a algunas de las concretas pretensiones de la demanda que fueron estimadas en ella; la demandante, COMUNIDAD DE PROPEITARIOS DE URBANIZACIÓN000 se opuso a todos los recursos.

RECURSO DE PROMOCIONES INMOBILIARIAS BARRIO PALACIO S.A.

SEGUNDO: 1.- Esta recurrente sostiene en primer lugar que la sentencia del juzgado incurre en incongruencia por exceso - 'utra petita'-, al conceder a la demandante mas de lo pedido en la demanda, en concreto la reparación de los aleros del edificio y de unas humedades en el solado del garaje. Debe recordarse que toda sentencia debe ser congruente con las demandas y demás pretensiones de la partes ( art. 218 LEC ) y que, como recuerda la STS de 18 febrero 2013 , la incongruencia consiste en ' la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), al punto de que suponga una suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'; y si bien el Fallo de la sentencia no tiene que ser reproducción literal del suplico de la demanda, debe respetar en todo caso los límites de lo pedido, definidos por todas las pretensiones, incluso las alternativas.

2.- En el presente caso lo pedido en la demanda fue la condena de los demandados a la realización de las obras necesarias para la eliminación y subsanación de los defectos y vicios constructivos existentes en el edificio que se describían en la demanda e informe pericial adjunto, de manera que ' los vicios existentes y reseñados en el dictamen' queden reparados, bien mediante las obras indicadas en ese informe pericial, bien ' alternativamente' mediante las obras que señale el perito judicial'; en definitiva, lo pedido fue la reparación de los vicios o defectos constructivos descritos en el informe pericial y la demanda, pero no de todos los demás que pudieran aparecer o comprobarse, lo que hubiera sido una pretensión distinta que sin duda hubiera podido ser combatida de contrario como improcedente, máxime si se considera que la demanda fue deducida una vez concluido el plazo de garantía como luego se dirá. Pues bien, respecto del defecto relativo a la falta de revestimiento en el hormigón y los daños derivados de la oxidación de las varillas del encofrado es patente que en el informe pericial, y por ende en la demanda, no se hacía mención expresa de los aleros y si solo de los bajos de balcones y miradores, pero sin embargo es claro que dicho vicio constructivo es idéntico en unos y otros elementos, se produjo por el mismo mecanismo como luego se expondrá y el perito Sr. Julián que elaboró el informe acompañado a la demanda aclaró que en las mediciones si tuvo en cuenta los aleros aunque no emplease esta palabra; si a ello se añade que, de forma evidente, el vicio era tan manifiesto en unas partes como en otras, fue detectado por todos los peritos y fue debatida ampliamente su causa y responsabilidad, ha de comprenderse que no puede afirmarse incongruencia porque la sentencia considere la manifestación del vicio en los aleros como pedida en la demanda y condene a su reparación, lo que debe reputarse correcto de conformidad con la doctrina antes expuesta.

3.- Sin embargo, si asiste la razón a la parte recurrente en cuanto se refiere a la condena a la reparación de la patología consistente en la penetración de agua, desde abajo, en diferentes zonas de la solera y en lugares puntales de las juntas perimetrales y de las juntas con los pilares; el propio perito judicial afirma en su dictamen - pág. 16 vto., apartado 3-, que la demanda no se refiere a esas humedades, y el examen de la demanda y del informe adjunto Don. Julián acredita que no hay referencia en el mismo a que penetre agua en los garajes por dichas juntas o por las fisuras del solado calificadas como de retracción, pese a su exhaustiva comprobación sobre las humedades en los garajes que consta en dicho informe, aludiendo como humedades en el suelo, a las provocadas por goteras del techo y a las existentes en la plaza NUM000 junto al núcleo de ascensor, sin describir relación alguna con las grietas del solado ni especificar su causa ni prever una concreta labor de reparación; debe por tanto considerarse que la sentencia, al condenar a la reparación de esa patología en tanto se describe en el informe pericial al que genéricamente se remite el fallo de la sentencia, incurrió en exceso sobre lo pedido en la demanda y debe ser revocada en este punto, pronunciamiento que debe aprovechar a los otros demandados que vienen condenados solidariamente.

TERCERO: Sostiene la promotora recurrente que el juzgador incurrió error en la valoración de la prueba al no apreciar que concurra como causa única o concurrente de los vicios y defectos constatados en el edificio su falta de manteamiento, falta imputable a la propiedad y que a su entender debiera conducir a una exoneración de su responsabilidad, así como también por no apreciar una corresponsabilidad de la Comunidad en los demás defectos que, por lo que como razona en su alegación Tercera, debiera minorar su responsabilidad al cincuenta por ciento. Pues bien, el examen de lo actuado no acredita el error que se pretende y si que la parte se apoya en una valoración subjetiva e interesada. Así, por lo que respecta a las telas asfálticas, se soslaya que los defectos de impermeabilización de la cubierta surgieron desde la entrega del edificio, siendo el vicio de tal entidad que hacia exigible, como informó el perito judicial, no meras labores de mantenimiento de las telas asfálticas, sino la reparación del defecto, reparación que obviamente no incumbía a la comunidad de propietarios sino a los responsables; el perito Sr. Ruperto fue claro al afirmar que las labores normales de mantenimiento no habrían bastado para subsanar los vicios y defectos y tampoco las filtraciones a los garajes, siendo precisas obras propiamente de reparación; y, en fin, es claro que en todo caso el edificio se entregó con una garantía de habitabilidad de diez años conforme a la legislación anterior a la LOE, esto es, el art. 1591 CC ., por lo que no puede argumentase sobre la base de que las telas asfálticas tienen un menor plazo de garantía; respecto de las fisuras aparecidas en el solado de los garajes, por mas que debieran haberse realizado labores de mantenimiento de la pintura o acabado, ello no empece a la realidad de que el defecto existe y permanece por la inacción de la promotora, no acreditándose que por la falta de mantenimiento se vea agravado en términos que tales que permita imputar parte del daño a la propiedad y si únicamente que la Comunidad ha soportado el mismo durante todos estos años; en cuanto a las fisuraciones de los alicatados, con ser cierto que el perito aludió como una posible concausa a las dilataciones por cambios de temperatura producidos por la calefacción, no pasa de ser una hipótesis que no puede afirmarse como realmente ocurrida y menos en todos los casos, lo que impide el acogimiento del planteamiento de la recurrente pues respecto de la propiedad no puede partirse de ninguna presunción de culpabilidad.

CUARTO: Por último, sostiene la promotora que la propia Comunidad es corresponsable de los defectos por haber sido mera espectadora de cómo se iban desarrollando, permitiendo su agravación, constituyendo un enriquecimiento injusto que ahora se pretenda una reparación integral que ahorrará a la Comunidad los gastos normales de mantenimiento. La argumentación de la parte no se apoya en hechos probados, pues antes la contrario, basta el examen de Libro de Actas de la Comunidad para comprobar las constantes y reiteradas reclamaciones de esta a la promotora prácticamente desde su constitución, al menos por el defectos mas relevante, las filtraciones y humedades en garajes, cuya reparación es claro que no se hubiera obtenido con labores normales de mantenimiento, como reiteró el perito Sr. Julián . Ciertamente, la Comunidad ha tardado en ejercitar la acción en demanda, pero ya en el año 2006 y al filo de cumplirse los diez años desde el fin de obra reclamó mediante conciliación a la promotora, y anteriormente lo había hecho en numerosas ocasiones; aunque, ciertamente, la demanda no se interpuso sino hasta el año 2010, la realidad de este retraso no puede servir para exonerar ni aliviar la responsabilidad de la promotora, conocedora de esas reclamaciones y cuya pasividad no fue menor; como tampoco puede afirmarse que esa demora haya contribuido a un agravamiento de los daños, pues nótese que nos hallamos ante vicios constructivos que por su naturaleza siguen actuando en tanto no se repare el origen o causa, como aclaró la prueba pericial del perito Don. Ruperto , reparación que en todo caso compete al responsable y no a la Comunidad; así, además de lo antes expuesto, nótese que la defectuosa colocación de las varillas del encofrado en los bajo balcones, miradores y aleros provoca u progresiva oxidación, aumento de volumen y daño al hormigón, pero lo decisivo a efectos de la reparación no es tanto este ultimo daño como el hecho de que la varilla esté al exterior o sin suficiente cubrición, que es lo que hace precisa la intervención reparadora a fin de impedir la oxidación, intervención que no se acredita que hubiera sido menor de forma relevante de hacerse esa misma intervención hace años; ni, en fin, cabe considerar que la reparación produzca un enriquecimiento injusto por ahorro de costes de mantenimiento cuando con ello se soslaya que los adquirentes han soportado durante todos estos años los vicios y sus consecuencias y que la reparación no es sino el saneamiento de los defectos con que fue entregado el edificio, de suerte que no va a quedar sino como debió estar desde un principio.

QUINTO: Por ultimo, pretende la promotora recurrente la absolución de la condena al pago de las costas de la instancia, lo que no debe ser acogido pues, aunque, en efecto, hay una desestimación parcial en cuanto se reduce la condena el número de viviendas y de superficie en que debe actuarse para la reparación de las fisuras en los revestimientos interiores, se trata de una diferencia mínima y muy escasa en relación con el total de las pretensiones deducidas y acogidas; y la diferente y menor valoración económica del coste de las obras objeto de condena respecto del presupuesto acompañado con la demanda tampoco resulta relevante puesto que la condena pedida e impuesta es de una obligación de hacer, con independencia del coste económico; en definitiva, nos hallamos ante una estimación sustancial de la demanda que debe equipararse a estos efectos a una estimación plena conforme a una consolidada doctrina legal que impone una interpretación finalista del art. 394 LEC en aras a evitar previamente que su aplicación literal y estricta propicie que no obtenga satisfacción de sus costas quien solo ha visto desestimado pretensiones de poca relevancia en función del caso (SSTTSS 28 Octubre 2011, 25 Marzo 2008).

B) RECURSO DE DON Victorino

SEXTO: Este recurrente ha reproducido en esta alzada la alegación de prescripción que ya hizo en la primera, sobre la base de entender aplicable retroactivamente la ley de Ordenación de la Edificación y el plazo de prescripción de dos años que en ella se establece para las acciones dimanantes de la misma. Pues bien, sobre tal cuestión el Tribunal Supremo ha sentado ya doctrina afirmando con claridad en sus sentencias de 22 Marzo 2010 y 19 abril 2012 que el régimen transitorio de la LOE (Disposición Transitoria Primera ) hace que en la actualidad subsistan dos regímenes diferenciados de responsabilidad: el del art. 1591 CC para las obras para las que la licencia había sido solicitada antes de la entrada en vigor de aquella LOE, el 5 de Mayo de 2000, y el de la LOE para las posteriores; no cabiendo en modo alguno entender aplicables las normas de la LOE relativas a la prescripción a las acciones nacidas del primer régimen expuesto, el del art. 1591 C ; y en definitiva, que se trata de dos regímenes jurídicos distintos de responsabilidad que deben ser aplicados en bloque, sin fraccionamiento y sin confusión entre ellos, pues lo contario, además de improcedente por haber en la propia LOE una norma de derecho transitorio especifica que desplaza cualquier otra general de pretendida aplicación, no haría sino crear inseguridad jurídica donde no la hay.

SEPTIMO: Además de Lo anterior, el recurrente niega su responsabilidad en los defectos a cuya reparación ha sido condenado, lo que debe resolverse partiendo de la base de que la construcción finalizó antes incluso de la aprobación de la LOE en el año 1999, siendo indiscutido por tanto que se rige por el art. 1591 CC ; y por mas que el concepto de ruina empleado en ese precepto haya sufrido en el tiempo un progresivo ensanchamiento hasta incluir en él tanto la ruina física efectiva como la funcional, la ya producida y la inminente o a un meramente previsible, llegando a incluir los defectos que afectan en un sentido amplio a la habitabilidad y seguridad del edificio siempre que tengan cierta entidad y gravedad, es claro que no caben dentro de tal concepto las imperfecciones corrientes o los defectos meramente estéticos ( SSTS. 19 de Julio de 2010 , 5 de Junio de 2008 o la de 10 septiembre 2007 ). Además, debe recordarse también que la responsabilidad nacida 'ex art. 1591 CC ' es solidaria entre el promotor y los demás intervinientes en el proceso constructivo e incluso entre estos entre sí cuando no sea posible deslindar las responsabilidades individuales; que el régimen de responsabilidad consagrado en el art. 1591 CC es de naturaleza legal, aunque anudado a la perfección de un arrendamiento de obra, y constituye una excepción a las normas generales de responsabilidad contractual contenidas en los arts. 1.100 y ss. Cc . que se justifica por la especial trascendencia social e importancia económica del contrato, y si en su virtud los agentes que intervienen en la construcción tienen una responsabilidad agravada en el tiempo - diez años de plazo de garantía, más quince años de plazo de prescripción-, incluso los técnicos frente a quienes no contrataron con ellos, lo es solo por la ruina del edificio -entendida en el sentido amplio antes expuesto-, pero no por cualesquiera defectos de este; que tanto en el régimen anterior a la vigencia de la LOE como en el de esta, conviven la acción de responsabilidad decenal 'ex art. 1591 CC ' que el dueño o sucesivos adquirentes ostentan contra el promotor, constructor y técnicos que intervinieron en la ejecución, con las acciones derivadas del contrato de compraventa celebrado con el vendedor ( arts. 1.100 y ss. CC ); que en cuanto se trate de meros incumplimientos del contrato de compraventa o de imperfecciones corrientes o defectos de acabado de lo adquirido, las acciones que protegen al adquirente son las puramente contractuales derivadas del contrato celebrado con su transmitente, que no alcanzan a los técnicos que intervinieron en el proceso constructivo que no fueron parte en el mismo, pues como dijo esta misma Audiencia en sentencia de 5 de Marzo de 2001 , cuando se trata de defectos que no son ruinógenos, aun en ese sentido amplio, ' la cuestión debe ventilarse en el ámbito que le es propio, esto es, el de las acciones contractuales existente entre el promotor-vendedor y los compradores, quedando al margen de ella los técnicos que solo responden ante el promotor y frente a quienes este, en su caso podrá repetir', ya que entenderlo de otro modo sería tanto como quebrar el principio de relatividad de los contratos consagrado en el art. 1.257 CC como uno de los pilares del sistema jurídico ( SS: de esta Audiencia de 29 Marzo y 20 Junio 2000 ); y, por ultimo, debe también recordarse que, tal como puede verse en la STS de 28 abril 2008 que recoge y reitera doctrina consolidada, ' acreditada que una construcción es defectuosa, se presume que existe una acción u omisión negligente del sujeto agente, que siempre responderá del daño salvo que concurran causas enervantes de la acción, de tal forma que la falta de prueba sobre el origen del daño no recae sobre los demandantes, a los que les basta con acreditar que la ruina existe, que se produjo y que se manifestó en el plazo decenal, sino sobre los demandados', produciéndose así una inversión de la carga de la prueba.

OCTAVO: 1.- Desde esas bases puede ya abordarse la resolución de las cuestiones planteadas por el recurrente, cuyas pretensión revocatoria debe ser estimada en parte. Así, por lo que respecta a los asentamientos del terreno, la prueba pericial permite afirmar sin lugar a dudas que su origen se encuentra en una defectuosa ejecución de la compactación del terreno y, probablemente, en el empleo de materiales inadecuados, lo que aun no acreditado no puede descartarse según todos los peritos informantes y no se ha probado que el material utilizado fuera el adecuado; el hundimiento es progresivo y ha llegado a producir serias oquedades en el terreno, grietas de mas de dos metros de profundidad y ha dejado a la vista el canto del forjado, además de un descenso del pavimento de la parcela del Bajo, daños en los muretes de separación y en zona ajardinada, desplome en el muro de cerramiento Oeste de la vivienda Bajo A y en una farola, todo lo cual configura una situación que debe ser calificada propiamente de ruina, con grave afectación de la seguridad y de las posibilidades de uso de ese terreno. Cuestión distinta es si en la ruina del muro de cerramiento Oeste de la parcela Bajo A, en que se ha desplomado la parte superior debido al empuje que las tierras realizan han influido además otras causas, pero es claro que la ruina del muro es consecuencia, al menos en parte, del asentamiento el terreno, y no al revés. Además, debe destacarse que no se trata del terreno original, sino de un relleno realizado tras la excavación realizada para le ejecución del edificio, lo que hace obviamente inexigible ningún estudio geotécnico sobre esas tierras compactadas.

2.- Lo anterior conduce a considerar que el arquitecto superior recurrente no debe responder del vicio de que se trata, salvo en lo que se refiere a la ruina del muro antes mencionado. En efecto, la compactación del terreno es una labor de mera ejecución que no aparece precisada de especiales indicaciones técnicas por parte del arquitecto superior y si solo de un adecuada ejecución material y el debido control de su ejecución en la obra, como se desprende de la prueba pericial, labor esta ultima que no compete al arquitecto superior director de obra sino al arquitecto técnico, tanto como responsable de la adecuación de los materiales como de la correcta ejecución de la obra en su labor de dirección técnica de la construcción, criterio este que ha sido el seguido con carácter general por esta Audiencia (SS. 27 Mayo 2009 , 11 febrero 2009 , 12 septiembre 2006 , 9 Septiembre 2002 , 24 y 21 Junio 2001 ); por más que en esta materia deba atenderse siempre a las concretas circunstancias del caso, en este no permiten separarse de ese criterio general, pues la gravedad del hundimiento y su extensión hablan no solo de una mala ejecución aislada, sino generalizada y falta del debido control técnico, como luego se expondrá. Por ello debe estimarse en este punto el recurso absolviendo a este recurrente de la condena impuesta, si bien debe mantenerse en lo que se refiere a la reparación del muro referido, pues pese al criterio del Sr. Camilo sobre que el desplome se hubiera producido en todo caso visto el fallo del terreno, resulta mas atendible el criterio del perito de designación judicial al afirmar que junto al fallo del terreno concurre como concausa de su ruina el defectuoso diseño y ejecución del mismo al carecer, pese a que se trataba de un muro que en una parte cumplía función de contención de tierras, de cualquier sistema de atado tanto vertical como entre los dos muretes que lo forman, el superior y el inferior, como horizontal, en perpendicular al resto del cerramiento, en la esquina que linda con la entrada del edificio, lo que no se acredita que obedezca solo como a un problema de defectuosa ejecución conforme al proyecto pues en este no había destalle constructivo al respecto, pudiendo concurrir también una defectuosa concreción y detalle durante la ejecución por parte del arquitecto superior, de suerte que no cabe considerar acreditada que la causa sea única ni ajena al recurrente, lo que a este correspondía probar según se expuso anteriormente.

NOVENO: Por lo que respecta a las filtraciones y humedades en los garajes, las pruebas acreditan sin lugar a dudas la realidad de graves defectos que afectan de manera evidente a la habitabilidad de esa parte del edificio, que no por destinada a garajes consiente la existencia de esas filtraciones y humedades, siendo por tanto un vicio ruinógeno en el sentido legal del termino que además se constata que comenzó a producirse desde momento inmediato a la finalización de la obra, lo que habla claramente de una defectuosa ejecución de la impermeabilización -tanto de las terrazas que conforman su techo, como de los muros perimetrales-, y drenaje que debía asegurar la estanqueidad de esos garajes. Se sostiene por el recurrente como base de su pretensión revocatoria que no le compete al arquitecto superior controlar la ejecución de esa impermeabilización, citando en apoyo diversas sentencias e este tribunal, pero soslaya que en otros casos si se ha afirmado la responsabilidad del arquitecto superior por defecto similar ( SS. 17 Octubre 2012 , 17 Febrero 2009 ), pues la materia es inevitablemente casuística y debe atenderse a las concretas circunstancias del caso. En este, el proyecto técnico no previó impermeabilización alguna, ni drenaje, ni la forma de ejecución de esas partidas; y aunque la impermeabilización fue realizada - los peritos son concluyentes, pues de otro modo las filtraciones serian mucho mayores-, lo cierto es que no se sabe como se ordenó concretamente su ejecución y si esas instrucciones fueron correctas, ni siquiera consta acreditado que exista el debido drenaje que resultaba exigible conforme a la buena praxis ya cuando se ejecutó el edificio, pues ni el propio arquitecto superior demandado pudo afirmar en juicio si se instaló o no un sistema de drenaje - aunque el S. Juan María afirmo que sí se instaló-, ni se ha acreditado que exista ni sus características, siendo sin embargo evidente a tenor de las prueba periciales - y en esto coinciden todos los peritos-, que o no lo hay o no funciona correctamente. Por ello, no nos hallamos simplemente ante el caso en que se acredite que el constructor ha ejecutado mal la impermeabilización dispuesta, diseñada y ordenada por el arquitecto, o que el arquitecto técnico haya controlado defectuosamente su ejecución, sino que además no se ha acreditado por el arquitecto superior, a quien incumbía según se ha expuesto, que sus ordenes complementarias del proyecto impartidas durante la ejecución de la obra fueran correctas y adecuadas para evitar tan grave y generalizado defecto en el edificio. Por ello, resulta ajustada derecho la condena solidaria también del arquitecto superior.

DECIMO: Por lo que respecta al defecto relativo al hormigón visto existente en los bajo balcones, miradores y aleros, asiste la razón al recurrente cuando sostiene que el hecho de que el hormigón esté visto no constituye defecto alguno; aun cuando en el proyecto existe una contradicción entre dos planos distintos, lo cierto es que la solución técnica definitivamente adoptada por el arquitecto durante el proceso de ejecución de dejar el hormigón visto es técnicamente correcta y no supone defecto alguno en sí misma, tal como se desprende de las pruebas periciales y es de experiencia común; lo que ocurre es que está mal ejecutada, al haberse hormigonado vertiendo el hormigón sin que las varillas inferiores estuvieran apoyadas en unos separadores que impiden que el peso mismo del hormigón haga descansar las varillas sobre el encofrado; al haberse omitido esos separadores las varillas han quedado al exterior, y con el tiempo se produce un proceso de oxidación que hace que estas aumenten de volumen y disgreguen y rompan el hormigón, pudiendo producir desprendimientos de este. Es claro a tenor de los informes periciales que el vicio es consecuencia de una mala ejecución por la omisión de aquellos separadores, labor que competía al constructor y su control al arquitecto técnico, pero no al arquitecto superior, no cabiendo considerar que su función de dirección del proceso constructivo alcance a tan concreto aspecto del proceso de ejecución. El recurso, por tanto, debe ser estimado en este punto.

DECIMO PRIMERO: 1.- Combate también don Victorino su condena a reparar las fisuras en la solera de hormigón de la planta de garaje, aspecto en el que el recurso debe prosperar. En efecto, se trata de unas fisuras de retracción, según informaron todos los peritos, producidas en el momento mismo de ejecución de la solera por retracción debidas al fenómeno de 'exudación'; esa fue la opinión conteste de los tres peritos, siquiera el Sr. Julián que emitió el informe aportado con la demanda aludiera en juicio como otras posibles causas a la falta de juntas de dilatación por movimientos estructurales del edificio, causas descartadas por los demás peritos, que ni el mismo mencionó en su primer informe y que aparecen desconectadas con el mecanismo de producción indicado, que los tres peritos consideraron como seguro. Tal defecto es además puramente estético, no afecta a la funcionalidad ni habitabilidad del garaje, como dijeron expresamente en sus informes escritos expresamente en su informe escritos el Sr. Camilo y el perito de designación judicial Don. Ruperto , por lo que no merece el calificativo de ruinógeno ni los técnicos deben responder del mismo frente a la actora. Debe hacerse constar que en ninguno de los informes periciales aportados por escrito al proceso se describe que dichas fisuras sean causa de la entrada de agua, ni siquiera que por ellas penetre agua al garaje; solo en el informe Don. Camilo se alude a la entrada de agua por las juntas del solado y los tabiques y pilares - a lo que ya se ha aludido al resolver la primera pretensión del recurso de la promotora-, pero no por las grietas y fisuras del solado; y aun cuando de las manifestaciones en juicio de los peritos Sres. Julián y Ruperto , parece desprenderse que observaron sin embargo que por alguna de ellas manaba agua, las propias consideraciones de los peritos sobre estas grietas y fisuras del solado conducen a concluir que la entrada de agua no es causada por la existencia de esas grietas o fisuras sino por la falta de drenaje o mal funcionamiento del mismo, no afectando ello a su consideración como un defecto puramente estético y no afectante a la habitabilidad.

2.- Similar consideración debe hacerse respeto de otros defectos constructivos, que aun habiéndose comprobado su existencia no son en modo alguno ruinógenos por no comprometer la seguridad del edifico ni su habitabilidad, debiendo reiterarse que no cabe en esta materia aplicar indiscriminadamente categorías generales, sino que ha de estarse al caso concreto. Así, la grieta en la fachada, una sola, que se ha constatado que no constituye peligro ni riesgo estructural alguno, y ni siquiera ha producido ni hay visos de que vaya a producir problemas de humedades o filtraciones al interior; se trata de un defecto puramente estético, producido por el movimiento estructural derivado del asentamiento del edificio que ha hecho que el revestimiento falle en un punto débil, aquel en que por recubrir la estructura no esta formado por una pieza completa de ladrillo sino por una plaqueta, lo que en sí mismo no es un defecto, sino una forma constructiva. La grieta, por tanto, no tiene mas consecuencia que afear la fachada y no es un vicio ruinógeno del que deban responder los técnicos frente a los adquirentes. Y lo propio ocurre respecto de las fisuras y grietas interiores que aparecen en paramentos verticales y horizontales, pues no afectan a la seguridad y habitabilidad, por más que sean defectos de los que el promotor debe responder frente a los adquirentes.

C) RECURSO DE DON Juan María .

DECIMO SEGUNDO: Combate este recurrente, en primer lugar, la condena impuesta a reparar las grietas y fisuras en el interior y en el exterior del edificio, lo que debe ser estimado por lo que acaba de exponerse acerca de que no se trata de vicios ruinógenos de los que deban responder los técnicos que intervinieron en la construcción en aplicación del art. 1591 CC .; como también debe prosperar el recurso en cuanto combate la condena a reparar las fisuras del solado del garaje, conforme a los razonamientos antes expuestos.

DECIMO TERCERO: Distinta suerte debe correr el recurso en lo que respecta a la condena a reparar los bajos de balcones, miradores y aleros que viene impuesta en la sentencia. Como ya se ha explicado, no es un defecto que el hormigón quede visto, pero si que las varillas no queden dentro el hormigón y protegidas por él sino al exterior sufriendo oxidación. Aunque el perito Sr. Ruperto lo califica como de daño estético, lo cierto es que admitió también que ese proceso de oxidación daña el hormigón, como afirmaron los demás peritos; y aunque es claro a tenor de sus respuestas que ese daño no es estructural, no afecta por supuesto a la solidez de la edificación, si supone que el hormigón se disgrega y rompe y pueden caer trozos, lo que es sin duda algo mas que un daño estético y debe considerarse que afecta a la seguridad en términos bastantes como para merecer el calificativo de vicio ruinógeno en al interpretación extensa del concepto que ya se ha expuesto. Siendo la causa de tal defecto una mala ejecución debe reputarse responsable también al arquitecto técnico, quien por su función es el encargado precisamente de cuidar que la ejecución se lleve a cabo conforme las buena practicadas constructivas mediante el control mas directo y mediato de las labores de ejecución, tal como dispone el Art., 1, A) 1 del Decreto 265/1971 de 19 de febrero como competencias de los arquitectos técnicos: '1 . Ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que las define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del Arquitecto superior, director de las obras.'.

DECIMO CUARTO: Tampoco puede prosperar el recurso en cuanto combate la condena impuesta a reparar los defectos de humedades en los garajes del edificio; ya se expuso anteriormente que las deficiencias del mismo afectan la habitabilidad, y por ello deben calificarse los vicios que las originan como ruinógenos. Además de cuanto ya se ha dejado dicho al tratar de este defecto en el recurso de arquitecto superior, debe dejarse nuevamente constancia de que pese a existir la impermeabilización la realidad acredita su mal funcionamiento, lo que desplaza a los demandados la carga de acreditar la corrección de su intervención profesional en el proceso constructivo, lo que es claro que el ahora recurrente no ha logrado; con resultar acreditado que la impermeabilización se dispuso durante la ejecución, no puede afirmase que se ejecutas correctamente conforme a concretas instrucciones del arquitecto en términos bastantes a constituir a este en único responsable, siendo altamente probable a la vista de lo informado por los técnicos que intervenga como concausa una defectuosa ejecución de la impermeabilización tanto de las terrazas sobre los garajes como de los muros perimetrales, además de la inexistencia o defectuosa ejecución del drenaje, duda que no puede resolverse sin mas como se pretende a favor del recurrente sino de los actores perjudicados.

DECIMO QUINTO: Por ultimo, don Juan María se alza contra la condena impuesta en relación con el hundimiento del terreno, sosteniendo que las labores de compactación son de responsabilidad exclusiva del constructor, tal como consideró el TS en sentencia de 17 Junio 1987 ; al margen de que una sola sentencia del alto tribunal no constituye jurisprudencia y puede citarse en sentido contrario la de 3 Abril 1995 , son muchos los supuestos en que esta Audiencia ha considerado responsable al arquitecto técnico por una defectuosa compactación del terreno ( SS. 27 Mayo 2009 , 11 febrero 2009 , 12 Septiembre 2006 , 21 Junio 2001 ), pues por mas que, como se alega la compactación sea una tarea a ejecutar por el constructor conforme a la 'lex artis' que debe conocer, ello no obsta a la obligación del arquitecto técnico de controlar su debida ejecución en correcto y debido ejercicio de sus competencias antes descritas, controlando además que los materiales empleados en el relleno y compactación del terreno sean los adecuados, control que por mas que pueda resultar gravoso para el profesional, como se expuso en juicio por Don. Camilo , no puede ser eximido y que debe reputarse defectuosamente cumplido en este caso habida cuenta de la extensión del terreno en que se producen los hundimientos y su entidad, que publican de por si los graves defectos constructivos de ese relleno.

DECIMO SEXTO: De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LEC ; estimándose en parte la demanda contra los técnicos mencionados, no procede hacer especial imposición de las costas causadas por la demanda en cuanto dirigida contra ellos. Y en aplicación de lo dispuesto en dicho precepto y en el art. 398 LEC , estimándose en parte todos los recursos no procede hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte los recursos de apelación interpuestos por PROMOCIONES INMOBILIARIAS BARRIO PALACIO S.A., don Victorino y don Juan María contra la ya citada sentencia del juzgado, que revocamos en cuanto es contradictoria con lo siguiente.

2º.- Absolvemos a todos los demandados de la condena que les viene impuesta a reparar la patología consistente en penetración de agua, desde abajo, en diferentes zonas de la solera y en lugares puntuales de las juntas perimetrales y de las juntas con los pilares.

3º.- Desestimamos en parte la demanda dirigida contra don Victorino y le absolvemos de la condena que le viene impuesta a reparar los defectos que en el informe del perito don Ruperto se describen como asentamiento del terreno - excepto la reparación del muro de cerramiento Oeste de la parcela Bajo A, punto en que se mantiene la condena-,grietas en solera del garaje, ausencias de revestimientos bajo balcones, miradores y aleros, grieta en fachada, grietas interiores y fisuras en los revestimientos interiores.

4º.- Desestimamos en parte la demanda dirigida contra don Juan María y le absolvemos de la condena que le viene impuesta a reparar los defectos que en el mismo informe pericial se describen como grietas en solera de hormigón de garajes, grieta en fachada, grietas interiores y fisuras en los revestimientos interiores.

5º.- No se hace especial imposición de las costas causadas en la instancia por la demanda en cuanto dirigida contra don Victorino y don Juan María .

6º.- No se hace especial imposición de las costas causadas en esta segunda instancia

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, ante este mismo tribunal y en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.