Sentencia Civil Nº 141/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 580/2011 de 28 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID00141/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 0006388 /2011

RECURSO DE APELACION 580 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2328 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 71 de MADRID

De: BRUESA CONSTRUCCIÓN, S.A.

Procurador: MARÍA YOLANDA ORTÍZ ALFONSO

Contra: ESTRUCTURAS Y ENCOFRADOS ILDEMAR, S.L.

Procurador: ANA LÁZARO GORGOZA

Ponente: ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

SENTENCIA Nº 141/13

Magistradas:

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

ILMA. SRA. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil trece. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario, número 2328/10 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 71 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada, la mercantil ESTRUCTURAS Y ENCOFRADOS ILDEMAR, S.L., representada por la Procuradora Dª ANA LÁZARO GOGORZA, y de otra, como demandada-apelante, la mercantil BRUESA CONSTRUCCIÓN, S.A., representada por la Procuradora Dª MARÍA YOLANDA ORTÍZ ALFONSO.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 71 de Madrid, en fecha 21 de marzo de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra Lázaro Gogorza, en nombre y representación de la mercantil Estructuras y Encofrados Ildemar, SL, contra la entidad Bruesa Construcción SA, representada por la Procuradora Sra Ortiz Alfonso, debo condenarla a que abone a la entidad actora la suma de 50.294,33 euros, mas los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda; con expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 14 de febrero de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Sala acepta y da por reproducidos los Hechos y Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia.

PRIMERO.-

1.- El presente recurso de apelación trae causa en el procedimiento ordinario 2328/20109 del Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid, iniciado en virtud de demanda ejerciendo una acción de reclamación de cantidad, presentada por la representación procesal de la sociedad ESTRUCTURAS Y ENCOFRADOS ILDEMAR, S.A., reclamando que se condene a BRUESA CONSTRUCCIÓN, S.A., a abonar la cuantía de 50.294,33 €, más los intereses legales con expresa imposición de costas.

A modo de síntesis, expone que con la empresa demandada suscribió un contrato de subcontratista el 22 de septiembre de 2008, para la ejecución de la estructura de hormigón armado, en la construcción de 20 viviendas Unifamiliares en Cuarte Huerva (Zaragoza), adeudándole la cantidad de 21.187,42 € ; el 29 de abril de 2009 suscribió un nuevo contrato de subcontratista para llevar a cabo parte la ejecución de la estructura de hormigos, de las obras del Centro de Investigación Biomédica de Aragón adeudándole una cantidad de 11.528,04 €; el 1 de mayo de 2009 suscribieron un nuevo Contrato de subcontratista, para la ejecución de la estructura de hormigón en la construcción del Centro Cívico Delicias de Zaragoza, adeudando 17.578,87 €. Toda la cuantía reclamada, se corresponde con el 5% del importe de las facturas emitidas.

2.- A la demanda se opone la demandada, BRUESA CONSTRUCCIÓN, S.A., alega, que las 9.144,64 de la obra del centro Cívico de Zaragoza, no corresponde devolver hasta el mes de julio de 2011, y que las restantes cantidades están retenidas a fin de cubrir las posibles responsabilidades de la Seguridad Social, termina solicitando la desestimación de la demanda

3.- Con fecha de 21 de marzo de 2011, se dicto sentencia por el Juzgado de Primera Instancia n.º 71 de Madrid , estimando la demanda y condena a la demandada a que abone a la actora la suma de 50.294,33 €, más los intereses legales con expresa imposición de las costas causadas, por considerar, a modo de síntesis, que se adeudan las cantidades reclamadas, que deben de ser devueltas conforme al contrato suscrito, sin que se acredite que exista reclamación de la Tesorería de la Seguridad Social a la demandada.

4.-Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada BRUESA CONSTRUCCION, S.A. alegando como primer motivo que la actora no ostenta ningún crédito líquido, vencible y exigible, así no corresponde la devolución de las retenciones porque estas cantidades están destinadas, entre otras, a cubrir las obligaciones sociales asumidas por la actora y cuya responsabilidad solidaria alcanza a la recurrente, y no se ha demostrado por la actora estar al corriente en el cumplimiento de la obligaciones de la Seguridad Social, sin perjuicio de haber llegado a un acuerdo de aplazamiento; en segundo lugar alega que la devolución no corresponde hacerse hasta el 25 de octubre de 2011. Termina con la suplica se dicte sentencia desestimando la demanda, con la condena en costas de la parte actora.

Por la contraparte se formula oposición y se solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada, imponiendo las costas de la segunda instancia al recurrente.

SEGUNDO.-

No se discute por las partes la relación comercial mantenida por ambas, ni la validez de los respectivos Contratos de Subrogación, ni las cuantías que se reclaman por cada una de las obras, correspondientes al 5% del importe de las facturas emitidas por la ejecución de las estructuras de hormigón armado, limitándose la controversia al derecho o no de mantener en su poder BRUESA CONSTRUCCIÓN, S.A. la citada cantidad.

El recurrente invoca que no corresponde la devolución de las retenciones porque están destinadas a cubrir las obligaciones con la Seguridad Social que de incumplirlas, le afectaría por la responsabilidad solidaría y subsidiaría que tiene, sin que haya demostrado la actora estar al corriente en su cumplimiento; y que la devolución correspondería el 25 de octubre de 2011.

Para resolver la controversia hay que tener en cuenta lo acordado entre las partes, en los contratos suscritos, cuya clausula 4º establece: 'del importe de cada factura se retendrá un 5% en concepto de garantía, que responderá de la calidad de los trabajos realizados, de los materiales empleados y de cuantas obligaciones de toda índole se deriven del presente contrato para la subcontratista. Caso de que los trabajos fueran conformes, Bruesa Construcción, S.A. devolverá al subcontratista la retención, una vez recibidos definitivamente los trabajos por parte de la propiedad, o si esta recepción se demorase por causas ajenas al subcontratista se devolverá a los catorce meses de la recepción provisional, las devoluciones se efectuarán previa petición por escrito del subcontratista'; y lo dispuesto en el Reglamento General de Recaudación del Sistema Seguridad Social, arts. 12 y 42 , por lo que es cierta la responsabilidad solidaría y subsidiaria, la obligación de pago de las cuotas, y de los conceptos de recaudación conjunta, así como que la obligación prescribe a los cuatro años, a contar desde la fecha en que finalice el plazo reglamentario de ingreso de aquellas, lo que ha de tenerse en cuenta para resolver la controversia.

Teniendo en cuenta lo expuesto el motivo debe de ser desestimado ante las siguientes circunstancias acreditadas que concurren: la fecha de los contratos de subcontratista de la empresa demandante con la demandada-recurrente, de 22 de septiembre de 2008, en relación con la construcción de 20 viviendas Unifamiliares en Cuarte Huerva (Zaragoza), de 29 de abril de 2009 para las obras del Centro de Investigación Biomédica de Aragón, y de 1 de mayo de 2009, para la ejecución de la estructura de hormigón en la construcción del Centro Cívico Delicias; el tiempo transcurrido desde la entrega de las obras, con las respectivas Actas de Recepción, sin que el demandado haya hecho otras objeciones, excepto que tenía que esperar al 25 de octubre de 2011, para la entrega de la cantidad en relación con la cantidad retenida del Centro Cívico Delicias, de Zaragoza; que no consta que a la actora se le haya dirigido ninguna reclamación por impagos, habiendo alcanzado un acuerdo de aplazamiento de deudas, en cuotas de 24 meses, con la Tesorería de la Seguridad Social y abonado las sumas inaplazables, para el periodo de noviembre de 2008 a junio de 2009 (doc. 48 de la demanda), y consecuentemente procede confirmar la sentencia de instancia.

TERCERO.- Costas de esta alzada.-

Se imponen a la parte apelante por la desestimación de su recurso, al amparo del artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por BRUESA CONSTRUCCIÓN, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 71, Madrid, de fecha 21 de marzo de 2011 , que íntegramente se mantiene, condenando en costas al recurrente.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a