Sentencia Civil Nº 141/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 146/2012 de 15 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA141/14

=========================================

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

D. LUIS DURBÁN SICILIA

=========================================

En la Ciudad de Almería, a 15 de septiembre de 2014.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 146/2012, los autos de Juicio Ordinario nº 553/2008 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Vera, entre partes, de una, como actor-apelante, D. Octavio , representado por la Procuradora Dª. María Luisa Alarcón Mena y dirigido por la Letrada Dª. Carmen Martínez Simón; y de otra como demandada-apelante Inversiones García UTE, representada por el Procurador D. Juan Martínez Ruiz y defendida por el Letrado D. José Manuel Urquiza Morales.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- El Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Vera, en los referidos autos, dictó sentencia con fecha de 14 de octubre de 2011 por la que estimó la demanda interpuesta por la parte actora, declarando que la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Vera, sita en el Pago de los Llanos de la localidad de Antas, no está gravada con servidumbre de luces y vistas ni de desagüe a favor de la finca colindante, finca registral nº NUM001 , y condenando a los demandados D. Pedro Antonio y cónyuge, D. Constancio y cónyuge, D. Imanol , D. Rodrigo y cónyuge e Inversiones García UTE como titulares de los apartamentos NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 a que, cada uno en su respectiva propiedad, cierren sus ventanas y cualquier otro hueco existente en la colindancia con la finca del actor que permita obtener luces y vistas sobre dicha propiedad; también condenó a dichos demandados a que instalen los dispositivos adecuados en la fachada del edificio orientada hacia la finca del actor de manera que se recoja el agua de lluvia procedente del mismo para permitir su evacuación a la vía pública, con imposición de las costas. Al mismo tiempo, estimando la falta de legitimación pasiva articulada por los demandados Dª. Angelina y D. Amadeo , les absolvió de las pretensiones ejercitadas en su contra, imponiendo a la parte actora las costas a ellos causadas.

TERCERO.- Tanto la representación de la actora como la de la demandada Inversiones García UTE presentaron escrito interesando se tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia y, una vez emplazadas al efecto, lo interpusieron, interesando la primera la revocación del pronunciamiento por el que se le imponían las costas causadas a los codemandados absueltos y la citada demandada la revocación íntegra de la sentencia con la consiguiente desestimación de la demanda.

CUARTO.-Los recursos deducidos fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado de los mismos a las partes adversas, que se opusieron en tiempo y forma.

QUINTO.-A continuación se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló el día 12 de septiembre de 2014 para deliberación y votación.

SEXTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS DURBÁN SICILIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita el demandante acción negatoria de las servidumbres de luces y vistas y vertiente de los tejados, inicialmente frente a la única que tuvo por propietaria del predio contiguo al de su propiedad y posteriormente, tras el acogimiento por el Juzgado de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, frente a los distintos propietarios de los elementos individuales en que la propiedad de la demandada original fue dividida. Afirma, en esencia, que los propietarios del terreno colindante al suyo han levantado una edificación abriendo huecos para ventanas sin respetar las distancias mínimas exigidas y sin título alguno que les habilite. Igualmente, sostiene que vierten las aguas de pluviales sobre su propiedad sin autorización alguna.

La demandada Inversiones García UTE alega, en síntesis, que ambas fincas colindantes traen causa de la segregación de lo que en su momento fue una sola heredad. Añade que desde tiempo inmemorial existe una zona intermedia entre las mismas destinada a servidumbre de paso de todos los predios colindantes y, en previsión de futuras edificaciones, de luces y vistas. En consecuencia, defiende que existe una servidumbre constituida por signo aparente ( artículo 541 del Código Civil ). Junto a ello alega que en cualquier caso concurre una excepción legal a las limitaciones que para abrir huecos y ventanas establece el artículo 582 CC , dado que el camino que separa las fincas merece la consideración de 'vía pública' a los efectos del artículo 584 CC . Afirma finalmente que el sistema de evacuación de aguas pluviales cumple con lo dispuesto en el artículo 586 CC puesto que las mismas caen sobre el camino en cuestión.

La sentencia dictada en la instancia estima la demanda razonando que el actor ha acreditado ser titular del fundo supuestamente sirviente, así como que el camino que separa los predios no es público sino que le pertenece privativamente, por más que pueda estar afectado a una servidumbre de paso a favor de los predios de ciertos vecinos. En cambio, los demandados no acreditan la existencia de servidumbre alguna, sin que resulte de aplicación el artículo 584 CC al no merecer el camino la consideración de vía pública. No obstante, estima la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por uno de los demandados al apreciar que nunca llegaron a ser titulares de ninguna de las propiedades colindantes a la del actor, imponiendo a éste las costas en este particular.

Frente a dicha resolución se alza la demandada Inversiones García UTE denunciando, en síntesis, que incurre en error en la apreciación de la prueba y que la apertura de ventanas y el desagüe son conformes a las exigencias del Código Civil, bien porque existe una servidumbre o bien porque la existencia del camino determina la aplicación del artículo 584 .

La parte actora recurre el pronunciamiento por el que se le imponen las costas causadas a los codemandados absueltos, alegando que se vio forzada a dirigir la acción frente a ellos como consecuencia de la aceptación por el Juzgado de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario planteada por Inversiones García UTE.

SEGUNDO.-La valoración de la prueba es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes, que pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza conforme a los principios dispositivos y de rogación pero en modo alguno tratar de imponerla a los Juzgados. Cabe añadir que el Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, que no arbitraria, de manera que, si bien la apelación transfiere al Tribunal 'ad quem' el conocimiento pleno de la cuestión, queda reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta realizada por el mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Aclarado lo anterior y revisadas las actuaciones, entendemos que la valoración de la prueba efectuada en la instancia es perfectamente conforme a Derecho, sin que exista razón alguna para corregirla.

Pese a la extensión y estructura del recurso, en el que se reiteran los motivos concernientes a la valoración de la prueba, la única discrepancia del demandado en este aspecto viene referida, en realidad, a la acreditación del carácter privado del camino que discurre junto a la edificación levantada, hecho que decididamente niega. Sostiene que las manifestaciones de los cinco testigos que depusieron a tal fin son inconcluyentes o bien no pueden ser tomadas en consideración porque dos de ellos declararon por exhorto, sin la oportuna inmediación. Añade que no hay prueba documental que evidencia tal hecho y, en definitiva, que la mera colocación de una cancela por parte del actor cerrando el camino, tolerada por los demás, es insuficiente para concluir que es el propietario exclusivo del mismo.

Examinados tales argumentos a la luz de la prueba practicada, hemos de concluir que no pueden ser acogidos. Contrariamente a lo que se afirma, la afirmación sobre el carácter privado del camino en cuestión descansa sobre prueba suficiente en cantidad y entidad. La revisión de la prueba permite confirmar que, como se razona en la sentencia apelada, el sentir general de los testigos es que el camino se encuentra en la finca del actor. Así lo indica claramente D. Herminio (45' 20''), familiar del actor y de la anterior titular del predio colindante, a la vez que titular de una finca a la que accede a través del citado camino, enclavada tras el cortijo del actor. Por su parte, la testigo Dª. Sandra , hermana del actor, que declara por exhorto, deja claro su interés en el pleito -fue la que vendió la finca a la UTE demandada- al evitar una respuesta concluyente a las preguntas relacionadas con la titularidad del camino (f. 634 y 635). Sin embargo, D. Severino , titular de una finca en la misma situación que D. Herminio , declara en el mismo sentido que éste, manifestando que el camino está en la finca del actor (f. 612, repregunta 2ª, a). En cuanto al arquitecto redactor del proyecto de edificación, D. Basilio (51' 30''), probablemente de forma inconsciente reconoció también el carácter privado del camino al manifestar que está en suelo no urbanizable porque es el límite de una propiedad, que no puede ser otra que la del demandante, única que responde a esa naturaleza, como ambas partes admiten y se desprende de la documentación remitida por el Ayuntamiento de Antas (f. 550).

Junto a las testificales, el Juez a quo valora acertadamente ciertos indicios que corroboran el carácter privado del camino. Primero, que el mismo lleva al cortijo ubicado en la finca del actor, así como a otras propiedades que se sitúan detrás, a cuyos titulares permite el acceso por ese camino. Segundo, la colocación por el actor de una cancela cerrando el camino, de la que sólo dio llave a los que tienen derecho de paso por ser titulares de fincas al final del mismo, tras el cortijo del actor, siendo este hecho tolerado por todos. Y tercero, que la demandada construyó hasta el límite de ese camino, sin arrogarse su titularidad. Se trata de indicios basados en la finalidad del camino, la realización de actos inherentes a la condición de dueño y a la tácita aceptación por los demandados que vienen a reforzar la apreciación apuntada. Y aún cabe añadir que, a la vista de la certificación y el recibo aportados como documentos 4 y 5 de la demanda, así como de lo declarado por su autor, resulta acreditado que el actor realizó actos de conservación del camino al menos en 2002 y en 2007, siendo éste otro hecho indiciario de su condición de dueño.

A mayor abundamiento, en ninguna de las descripciones que constan de las fincas de los litigantes (documento 1 de la demanda, consistente en escritura de donación de 24 de agosto de 1990, y documento 15 de la contestación, consistente en certificación sobre la historia registral de las mismas) se menciona como linde el repetido camino. Es más, lo que indican es que una linda directamente con la otra. Así, hasta la inscripción 4ª (donación) relativa a la finca de la demandada (registral NUM001 , f. 272) se define como linde de la misma por el viento Sur ' Octavio -el actor- y la carretera'. Sin embargo, curiosamente en la inscripción 5ª, motivada por la permuta que la hermana del actor llevó a cabo con la demandada, se hace constar que linda por el Sur con ' Octavio mediante caminoy la carretera', sin que se haya justificado semejante alteración, a la que se aferra la demandada.

En suma, resulta suficientemente acreditado que el camino se encuentra dentro de la propiedad del actor y que no es el mismo en sí considerado sino su límite externo el que sirve de linde con la propiedad contigua, perteneciente a los demandados.

En cuanto a la afirmación que se hace en el recurso de que en todo caso el camino pertenecería en común a ambas fincas, se trata de una alegación ex novo de todo punto extemporánea, contraria al artículo 412.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a la jurisprudencia que lo inspira (entre otras, SSTS de 14-4-1987 , 20-1-1988 , 25-11-1991 , 3-3-1992 , 10-3-2003 , 1-10-2004 , 4-4-2005 , 27-4-2005 , 10-5-2005 y 21-6-2005 ), resumida en el aforismo lite pendente nihil innovetur. En consecuencia, debe ser rechazada de plano. Por lo demás, la alegación contradice el sentido de la prueba más arriba valorada.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.-Establecido como premisa que el camino es propiedad privada del actor, las ventanas abiertas y los desagües instalados por la demandada sólo pueden quedar justificados por la existencia de las oportunas servidumbres, extremo que corresponde acreditar a ésta, o bien por la concurrencia del supuesto de hecho previsto en el artículo 584 CC .

Sostiene la demandada que desde tiempo inmemorial el camino más arriba analizado viene siendo destinado a servidumbre de paso de todos los predios colindantes y, en previsión de futuras edificaciones, de luces y vistas. Es decir, defiende que existe una servidumbre constituida por signo aparente o destino del padre de familia ( artículo 541 del Código Civil ).

Según la STS de 31-12-1999 'resulta incuestionable que la hipótesis del art. 541 exige el establecimiento de un signo -que es el acto de destinación (de ahí su nombre)-, el cual habrá de ser constitutivo de una relación de servicio, -beneficio o utilidad (típica o atípica)-, que reúna las notas características de lo que puede ser una servidumbre (...), igualmente es preciso que se dé la especificación o concreción (determinación), en unión de la parcialidad de la utilidad del fundo 'sirviente' (especialidad); y no concurre la primera si el signo -estado de hecho- no está perfectamente configurado (...)'.

En términos similares, el TS tiene afirmado que 'el signo material a que se refiere la norma contenida en el art. 541 no puede acoger a cualquier indicio existente sobre el terreno del que luego, por una libre especulación, quepa entender cumplía el servicio o destino que en la hora presente pretende la parte que quiere beneficiarse de la existencia de dicha servidumbre, porque, como se ha afirmado por la S. 3-7-82, es preciso dentro de ese segundo requisito que se compruebe o se constate un estado o situación de hecho en el predio único o en ambos de que resulte visible y fácilmente comprobable la existencia del servicio prestado...'( SSTS de 7-3-1991 y 18-3-1999 ). Es decir, resulta necesario que al tiempo de la división de la finca originaria 'exista ya el signo de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra'( STS de 16-4-1991 ).

A la luz de esta jurisprudencia, no cabe sino confirmar el certero análisis del Juez a quo cuando razona que 'difícilmente puede existir tal signo cuando al separarse la propiedad de las registrales nº NUM000 y la nº NUM001 ni siquiera existía edificación que tomara vistas o luces sobre el camino de entrada al cortijo del actor, y sin que la mera existencia del camino, que lo más que objetiva es la presencia de un paso, pueda llevar a tal conclusión' . La apelante pretende extrapolar las consecuencias de un aparente signo de servidumbre de paso -que, por ser real, no se discute- a las que serían propias de otra de luces y vistas, de imposible apreciación habida cuenta de que cuando al tiempo de la separación las fincas eran meros terrenos sin edificar. Sin embargo, semejante pretensión contradice la jurisprudencia invocada, que exige la existencia real (no hipotética), actual (no futura) y concreta (no genérica) de una utilidad, servicio o beneficio entre los fundos dominante y sirviente, presupuesto que no se da en el caso enjuiciado. En consecuencia, el motivo debe ser rechazado.

CUARTO.-De forma subsidiaria aduce la demandada apelante que no cabe hablar de infracción de las normas sobre distancias mínimas del artículo 582 CC dado que el camino que separa las fincas de los litigantes merece la consideración de 'vía pública', concurriendo en consecuencia la excepción prevista en el artículo 584 del mismo cuerpo legal , alegación ésta que tampoco puede prosperar porque se aparta de la interpretación que de dicho concepto hace la jurisprudencia.

En un supuesto de gran parecido al que nos ocupa, la STS de 22-11-1989 razona 'que el camino existente al oeste de la casa de los demandados (...) no es camino público, sino privado y formando parte integrante de la finca del demandante (...) de tal manera que la indicada finca de éste se extiende por su lindero este hasta la referida casa de los mencionados demandados, determinando que las ventanas de la casa de éstos se han abierto a menos distancia de la establecida en el art. 582 del Código Civil , no dándose los supuestos del art. 584 del mismo Cuerpo legal sustantivo'.

En otro caso similar, la STS de 25-9-2009 , trascribiendo la sentencia recurrida, indica que 'ese camino o pasillo que se abre entre las propiedades de los litigantes tiene precisamente el carácter de camino privado y no abierto al paso de cualquier persona (sino de sólo quienes acceden a la casa de la actora y a los vecinos de la colindante, ajenos a este pleito)', por lo que rechaza que se trate de una vía pública a los efectos del artículo 584 CC .

Y es que según la STS de 22-12-2000 , que resume la doctrina jurisprudencial en la materia, 'el concepto de vía pública del artículo 584 hace referencia a terreno que permita el tránsito y comunicación a su través, y no debe coincidir con el concepto administrativo (...) y debe entenderse con carácter general que se estimará a estos efectos vía pública como el terreno de comunicación para transitar cualquier persona con independencia de anchura y ubicación, según determina la sentencia de esta Sala de 22 de noviembre de 1.989 .

Pero, es más, la sentencia de 2 de febrero de 1.962 , excluye la condición de dominio público al terreno dedicado a un paso limitado y condicionado a las necesidades del servicio de un acueducto y acequia, e incluso la sentencia de 22 de noviembre de 1.989 , llega a más, al afirmar que no considera aplicable el artículo 584 del Código Civil cuando se trata de un camino privado'.

En el caso enjuiciado consta acreditado que el camino es propiedad del actor y que sólo tienen acceso al mismo éste y algunos vecinos que lo necesitan para acceder a sus fincas, ubicadas tras el cortijo de aquél. De hecho, no se discute que desde 1997 está cerrado con una cancela (documentos 2 y 3 de la demanda y testificales correspondientes) de la que sólo tienen llave el actor y aquellos vecinos a los que se reconoce el derecho de paso. Es decir, el camino no está destinado al uso de una generalidad indeterminada de personas sino al exclusivo de unas cuantas perfectamente identificadas, por lo que no responde al concepto de vía pública contemplado en el artículo 584 CC , según la jurisprudencia invocada. Lo cual es tanto como afirmar que el demandado venía obligado a respetar las distancias establecidas en el artículo 582 del mismo cuerpo legal (véase la citada STS 22-11-1989 ), cosa que no hizo.

QUINTO.-Los restantes motivos relativos a la licitud de las ventanas abiertas, en los que se alude a los requisitos de salubridad y habitabilidad de la edificación y a la adecuación de ésta a la legalidad urbanística carecen de base y deben ser rechazados, pues tales argumentos son ajenos a la única cuestión que ha de regir la decisión de la controversia, que es la que venimos tratando.

En cuanto a la invocada mala fe del demandado, se trata nuevamente de una alegación infundada. Según las SSTS de 3-12-2010 y 26-9-2013 , cabe apreciar retraso desleal en el ejercicio del derecho cuando concurren los siguientes requisitos: a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; y c) la creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará (...). La doctrina del retraso desleal considera contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo ( SSTS de 21-5-1982 , 21-9-1987 , 13-7-1995 y 4-7-1997 ). Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( STS de 22-10-2002 ).

El actor interpuso la demanda el 13 de junio de 2008 (f. 2). Y consta por las fechas de los contratos de compraventa presentados por la demandada (documentos 1 a 13) que la edificación se construyó en los meses anteriores, datando la declaración de obra nueva de 21 de diciembre de 2007 (f. 171 vuelto).P Por ello, no cabe hablar de retraso alguno. Además, no hay evidencia de que permitiera temporalmente al demandado abrir esas ventas. En consecuencia, la pretensión es infundada.

SEXTO.-Los razonamientos por los que se descarta la existencia de servidumbre de luces y vistas conducen a la desestimación del motivo relativo a la instalación de los desagües, ya que tampoco se acredita servidumbre alguna de esta naturaleza. Quiere ello decir que, en contra de lo exigido en el artículo 586 CC , la construcción edificada por el demandado vierte sus aguas pluviales sobre el repetido camino, que es propiedad del actor, por lo que procede la confirmación de la sentencia también en este punto.

Por todo lo expuesto, el recurso de la demandada ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.-El actor recurre el pronunciamiento por el que se le imponen las costas causadas al codemandado absuelto, alegando que se vio forzado a dirigir la acción frente a él como consecuencia de la aceptación por el Juzgado de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario planteada por Inversiones García UTE.

El recurso no puede prosperar. Como regla general, la jurisprudencia viene entendiendo que las costas causadas por la intervención de un codemandado absuelto que hubiera sido llamado al proceso a instancia del actor para evitar una excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario deben ser impuestas al demandante ( SSTS de 18-3-1997 , 22-4-1997 , 26-2-1998 , 17-4-1998 , 23-3- 1999 y 11-7-2000 ). En el caso que nos ocupa no concurre motivo alguno para apartarse del indicado criterio.

Ciertamente, los demandados absueltos, Dª. Angelina y D. Amadeo , fueron llamados por decisión del Juzgado previa petición de la demandada Inversiones García UTE sin razón para ello a juicio de esta Sala. No ya porque durante la tramitación del procedimiento se resolviese el contrato de compraventa del dúplex sino porque dicho contrato era de naturaleza privada (documento 6 de la contestación) y en ningún momento justificó la codemandada que planteó la falta de litisconsorcio pasivo necesario que se hubiera otorgado escritura pública o se hubiera transmitido la posesión de otro modo. En consecuencia, la propiedad nunca llegó a transmitirse a los demandados absueltos (doctrina del título y el modo, plasmada en los arts. 609, 1.445 y 1.462 CC ).

Ahora bien, el actor consintió esa decisión del Juzgado, frente a la que no interpuso recurso, por lo que no puede ahora pretender que se le releve del pago de las costas que la decisión final comporta, como razona la SAP de Sevilla, Sección 5ª, de 22 de noviembre de 2013 en un supuesto similar. Además, pese a que los codemandados absueltos expusieron en su escrito de contestación las razones por las que carecían de legitimación, el actor no desistió de la demanda en lo que a ellos se refería -actuación que habría evitado o, cuando menos, minorado las costas a pagar- sino que la ratificó en la audiencia previa, por lo que se hizo partícipe del apuntado error de partida, obligándoles a defenderse en las restantes fases de la primera instancia. En consecuencia, no hay razón para eximirle del pago de las costas, decisión que desde la perspectiva de los codemandados absueltos sería, por lo demás, injusta, pues se les obligaría a asumir sus propias costas en un reclamación para la que desde el primer momento han acreditado que carecían de legitimación pasiva.

OCTAVO.-Dada la desestimación de los recursos, procede imponer las costas de esta alzada derivadas de los mismos a los apelantes, de conformidad con el artículo 398.1 de la LEC .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, con DESESTIMACIÓNde los recursos de apelación deducidos por Inversiones García UTE y D. Octavio contra la Sentencia dictada en fecha de 14 de octubre de 2011 por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Vera en los autos de Juicio Ordinario de los que deriva la presente, venimos a confirmar dicha resolución, imponiendo a los apelantes las costas derivadas de sus correspondientes recursos.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.