Sentencia Civil Nº 141/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 248/2013 de 24 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 248/2013-3ª

Juicio Ordinario núm. 625/2009

Juzgado Mercantil núm. 5 Barcelona

SENTENCIA núm. 141/2014

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN

D. JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

D. JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de abril de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número Cinco de esta ciudad, por virtud de demanda de COMERCIAL GESTORA CORREDURÍA DE SEGUROS SA contra Juan Antonio , pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandada la sentencia que dictó el referido Juzgado el día quince de enero de dos mil trece.

Han comparecido en esta alzada la parte apelante Juan Antonio representada por el procurador de los tribunales Sra. Emma Nel.lo Jover defendida por la letrada Sra. Cristina Esteban Arnau, así como la demandante, en calidad de apelada, representada por la procuradora de los tribunales Sra. Carlota Pascuet Soler y defendida por el letrado Sr. Jordi Calvo Costa.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: FALLO:" Estimo la demanda formulada por COMERCIAL GESTORA CORREDURÍA DE SEGUROS SA contra Juan Antonio y condeno al demandado al abonar a la parte actora 1.726.370,40 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda y los de demora desde la fecha de la sentencia. Todo ello con expresa condena en costas al demandado.

Desestimo íntegramente la demanda reconvencional promovida por Juan Antonio contra COMERCIAL GESTORA CORREDURÍA DE SEGUROS SA. Todo ello con expresa codena en costas al demandado ">.

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la referida parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día veintidós de enero pasado.

Actúa como ponente el magistrado Sr. D. JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH.

Fundamentos

PRIMERO. En el escrito de demanda que COMERCIAL GESTORA CORREDURÍA DE SEGUROS SA formuló contra Juan Antonio , en ejercicio de la acción social de responsabilidad regulada en los arts. 133 y 134 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA ), señaló que el capital social de la parte actora está distribuido del siguiente modo: la titularidad del 80% de capital social la ostentan los hermanos Juan Antonio y Dimas , con un 40% cada uno; la titularidad del otro 20% del capital social la ostentan Laureano , Rafael , María Virtudes y Clemencia , cada uno de ellos con un 5%.

También se indicó en el escrito de demanda que el demandando ostentó, hasta el día 2 de abril de 2009 en que se celebró junta ordinaria y extraordinaria de la demandada en la que se decidió, por la mayoría del capital social, ejercitar la acción social de responsabilidad, el cargo de consejero delegado de COMERCIAL GESTORA CORREDURÍA DE SEGUROS SA, cargo que aquél había ostentado. Según el informe de auditoría realizado por Alejandro , a instancia de la sociedad demandante, se concluye que el demandado percibió, indebidamente, entre los años 2002 y 2009, el importe de 1.411.346,79 euros en concepto de comisiones ilícitamente percibidas y retiró de la caja social, también indebidamente, la cantidad de 315.023,61 euros. La suma finalmente resultante (1.726.370, 40 euros) es la que se reclama, con base en la referida acción de responsabilidad, al administrador demandado.

SEGUNDO. La parte demandada en su escrito de contestación se opuso a esas pretensiones y reconvino interesando el pago de 453.491,80 euros en concepto de indemnización por resolución injustificada y sin preaviso de la relación mercantil mantenida con la sociedad demandante así como la devolución de los importes rescatados del seguro de vida Rentamax plan de jubilación 5, con el numero de póliza NUM000 , del que era beneficiario el actor reconvencional. La suma reclamada en la demanda reconvencional tiene su origen en la cantidad correspondiente a lo que el administrador demandado y actor reconvencional hubiera percibido durante doce mensualidades, teniendo como base lo percibido, en concepto de sueldo e indemnización, en el año 2008.

TERCERO. La sentencia de la primera instancia estimó en su integridad la demanda formulada por COMERCIAL GESTORA CORREDURÍA DE SEGUROS SA contra Juan Antonio y condenó a éste al pago reclamado en aquélla. Diversamente, la referida sentencia desestimó en su integridad la demanda reconvencional que Juan Antonio ejercitó contra COMERCIAL GESTORA CORREDURÍA DE SEGUROS SA. Frente a estos dos pronunciamientos recurre en apelación Juan Antonio y pretende que se revoque íntegramente la sentencia de la primera instancia en el sentido de desestimar la demanda formula por la sociedad accionante y que, por el contrario, se estime la demanda reconvencional ejercitada.

CUARTO. En los primeros motivos del recurso, bajo el titulo de incongruencia omisiva, se alegan por la parte apelante cuestiones procesales tales como la (i) falta de legitimación pasiva del demandado Juan Antonio ; (ii) falta de legitimación activa de COMERCIAL GESTORA CORREDURÍA DE SEGUROS SA; (iii) la aceptación por parte de la sentencia recurrida de una mutatio libellie (iv) infracción de normas procesales.

La primera de ellas se basa en la alegación de que el demandado carece de legitimación pasiva al no haberse cumplido la situación de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado a los dos integrantes del consejo de administración de la demandada: Dimas y Fermín . Esta alegación no puede prosperar pues la acción se dirige contra el consejero delegado de la actora en su condición de miembro del consejo de administración, imputándole actos concretos cometidos por él mismo, por lo que tratándose de una responsabilidad solidaria ( art. 133.3 LSA ) no se hace preciso y necesario demandar a todos los integrantes del órgano de administración colegiado.

Tampoco puede prosperar la segunda de las alegaciones vertidas sobre la base de que no se acredita que el daño causado fuera a la parte demandante habida cuenta que la sentencia estimó la demanda y, consecuentemente, los pronunciamientos residenciaron la producción del daño inferido por los actos del demandado en el patrimonio social de la actora, de ahí que deba rechazarse tal alegación.

No se advierte en las actuaciones ninguna mutatio libellicomo denuncia el apelante ya que no se ha producido ningún cambio de pretensiones ni de los hechos que fundamentaron en la demanda aquéllas. Se alude en el recurso a que en el escrito de demanda (diversamente a lo señalado -según la parte apelante-en la sentencia de primera instancia) no se aludió a un supuesto daño del demandado causado por la captación de clientes con posterioridad a su cese como miembro del consejo de administración pues no fundamentaba la pretensión de la actora. Sin embargo, ello no es así. En el fundamento jurídico tercero in finede la sentencia recurrida solo se observa una alusión, efectuada a fortiori,en el sentido de que, además de residenciarse el daño inferido en el patrimonio social por el carácter indebido de las percepciones del apelante, la actora se vio obligada a una reestructuración laboral por la salida del demandado de la actora y la aportación de la cartera de clientes de ésta a otra sociedad. Esas alegaciones realizadas a mayor abundamiento no inciden en la prohibición de la mutatio libelliya que la sentencia no se aportó de la causa de pedir.

Por otro lado tampoco se advierte la infracción de las normas procesales por no haberse admitido la prueba de testigos propuesta en el acto de la audiencia previa por la parte recurrente, inadmisión que, por otro lado, no fue impugnada. No hay infracción porque, como señala en su propio recurso la parte apelante, en el acto del juicio, esos testigos prestaron declaración por lo que la parte recurrente pudo hacerles las preguntas que considerase oportunas. De ahí que no se advierta la indefensión material alguna.

Por último, sólo se ha de dejar constancia que la incongruencia por omisión requiere que la sentencia impugnada no se pronuncie sobre todas las pretensiones ejercitadas o bien que no decida sobre todos los puntos objeto de litigio. La STS de 4 de diciembre de 2012 indica que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como estimación o desestimación implícita y así lo ha venido señalando aquél Alto Tribunal en sentencias como las de 18 de marzo de 2010 , 20 de mayo de 2009 ó de 7 de febrero de 2006 . En este sentido de la lectura de la sentencia y de lo dicho anteriormente no se observa esa disfunción, invocada por otro lado, de manera genérica.

QUINTO. 1. En cuanto al fondo se impugna por la parte apelante la estimación de la acción social de responsabilidad ejercitada en su contra. Esa acción, regulada en los arts. 133 y 134 de la LSA , preceptos de aplicación al caso por razones de índole temporal, requiere para su éxito la realización por parte del administrador de actos u omisiones imputables a título de dolo o culpa que hayan originado, en una relación causal directa, un daño en el patrimonio social.

La parte demandante argumentó que, como resultaba de la documental así como por la prueba de interrogatorio en juicio y testifical practicada, la sociedad accionante descubrió los hechos imputados al demandado en marzo de 2009 a raíz de la petición de una auditoría realizada por los socios minoritarios al no haberse procedido a ningún reparto de dividendos en los últimos años y también por la intención de ampliar el capital social.

La auditoria, según indicó la sociedad actora, fue encargada por el asesor fiscal de la sociedad al auditor Sr. Alejandro . Y, continuó alegando la demandante, el resultado de lo anterior fue comunicado a Dimas , presidente de la sociedad demandante y hermano del demandando, por parte del Sr. Romeo , asesor externo en materia fiscal de la actora. Asimismo, añade la demandante, que el presidente preguntó al responsable del área financiera de la sociedad, Don. Fermín , del porqué de las retribuciones y del préstamo que se detectaron en la auditoría como no justificados y éste le contestó que se lo pidiera por escrito, según la declaración del referido Dimas . Por último, la parte demandante alegó que ello obedeció a la orden recibida en su día por el demandado al Sr. Fermín y que significaba la existencia de una clara diferenciación en el régimen retributivo de los Sres. Dimas y Juan Antonio durante el periodo que hemos referido.

2. Antes de entrar en los motivos del recurso debemos hacer referencia al hecho que los estatutos de la demandante (art. 20) permiten que existan retribuciones o abonos a los miembros del consejo de administración por razón de las delegaciones o funciones que le fueran delegadassiempre que así se haya acordado, haciéndose así referencia a la posibilidad de percibir emolumentos, no como consejeros, sino como directivos.

3. Sobre el fondo debemos recordar que la parte apelante señala que no ha llevado a cabo ningún acto de contrario a la Ley o los estatutos sociales. Para ello indica que percibió de forma pertinentemente sus retribuciones ya que existía un pacto verbal que lo justificaba y prueba de ello, añade, son los docs. 6 a 10 del escrito de contestación a la demanda.

Ante ello debemos señalar que no resulta ilógico el que existiera un pacto verbal que retribuyese las actividades del demandado en sus funciones ejecutivas y que esa retribución fuera de importe diferente a la de su hermano Dimas pues diferente era su cometido y prestaciones llevadas a cabo por cada uno. Frente a las alegaciones de la parte demandante, dado el carácter de pacto verbal sobre el que se asentaban esas retribuciones, podemos decir que tampoco resulta justificación documental de los pagos efectuados al hermano del demandado, Dimas , y no por ello se aduce que son improcedentes. Lo que realmente interesa es si la mayor retribución percibida por el demandado se halla justificada con la prueba oportuna.

Dicho lo anterior y partiendo de la prueba documental, se advierte que aquellas retribuciones se fueron pagando durante un largo periodo y con consentimiento de la sociedad pues fueron abonadas con consentimiento Don. Fermín , miembro del consejo de administración y responsable del área financiera de la demandante. Todas las cantidades percibidas fueron objeto de retención fiscal y se incluyeron en las certificaciones de renta y figuraban en las cuentas anuales de los correspondientes ejercicios, cuentas que formularon por los integrantes del consejo de administración.

Diversamente a lo que sostuvo la parte actora, los docs. 6 a 10 de la demanda no permiten sustentar sus imputaciones. El doc. 6 de la demanda es una carta escrita y firmada por el hermano del actor y dirigida al referido Sr. Fermín , miembro del consejo de administración, a quien veía todos los días, cuando menos tres veces al día, según declaró en la querella criminal interpuesta en su día por la sociedad contra el demandado. El doc. 7 es otra misiva en la que, después de muchos años, Dimas pide explicaciones al Sr. Fermín del porqué su hermano percibía una retribución superior a la suya. El doc. 8 es la contestación remitida por el Sr. Fermín a la dirección de la sociedad. Ésta aparece remitida un domingo mientras que su inmediata predecesora lo aparece el día antes, es decir, un sábado. De ahí que, con relación a esos documentos aportados por la parte actora, debamos colegir (y no solo por los limitados efectos que despliegan los documentos privados unilateralmente emitidos) en lo extraño de las fechas en las que se remiten así como por la forma que se efectúan (por carta cuando se trata de personas que se reúnen todos los días unas tres veces) y por el hecho de que el Sr. Fermín acudiera a un notario (doc.9) tres días antes de interponer la demanda, que son documentos creados ad hoc, con muy escaso valor probatorio. Lo mismo puede decirse de la doc. 10 consistente en acta de manifestaciones del Sr. Romeo ante notario realizada también pocos días antes de la demanda.

Contrariamente, el doc. 9 de la contestación es el informe relativo a las incidencias detectadas por los trabajos de la referida auditoría efectuados con relación a las cuentas anuales de la actora, en fecha 19 de abril de 2009, por el auditor Sr. Alejandro y en él aparecen contabilizados todos y cada uno de los pagos efectuados al demandado. Los docs. 6, 8 y 11 de la contestación son las cuentas anuales de los ejercicios en los que el percibió sus retribuciones en las que constan contabilizados todos los pagos efectuados al demandado. Las cuentas anuales fueron, en cumplimiento de la Ley, formuladas por los integrantes del consejo de administración y aprobadas en la junta general. Por otro lado, el doc. 7 de la contestación en el que constan todos los certificados COGESA por las retenciones del IRPF del demandando correspondientes a la totalidad de retribuciones pagadas a éste por aquélla. El doc. 10 de la contestación acredita que COGESA ha deducido como gasto de personal todos y cada uno de los importes percibidos por el actor en concepto de retribuciones. Se trata éste de un certificado emitido por el propio director financiero de la actora de fecha de 5 de marzo de 2009.

En definitiva, de todo ello se constata que la parte demandante autorizó, durante todo el periodo que denuncia, las referidas percepciones percibidas por el demandado y revela la existencia de un acuerdo para su percibo lo que se cohonesta, además, con el hecho de la realización, por parte del demandado, de tareas ejecutivas propias de alta dirección para la sociedad accionante. Añadir que no resulta creíble que una hipotética orden unilateral del demandado al referido Sr. Fermín se mantuviera oculta durante cinco años para que éste autorizara pagos indebidos, siendo como es aquél miembro del consejo de administración de la demandante, órgano social que, por otro lado, es el que tiene encomendado, por Ley, la formulación de las cuentas anuales de la sociedad y en las aparecen contabilizadas las retribuciones percibidas.

En cuanto al importe de 315.000 euros, que según la parte actora el demandado se apropió indebidamente al haberlo detraído fraudulentamente dela caja social, debemos señalar que del doc. 9 de la contestación, documento elaborado por la propia demandante, se advierte que ese importe se entregó en concepto de préstamo que el demandado ha ido amortizando mediante la detracción o retención parte de la sociedad sobre sus retribuciones. De ahí que no proceda reclamación alguna por ese concepto.

Por último, el demandado apelante alegó que no existía tampoco daño en el patrimonio social de la demandada dado que su tarea directiva remunerada produjo un beneficio social mediante la captación de nueva clientela, la apertura de nuevas oficinas contratación de nuevo personal, es decir, incremento del patrimonio social debido social. Partiendo del hecho de que se tratan, como ya hemos dicho, de percepciones debidamente percibidas por el demandado, al estar autorizadas tácitamente por la sociedad, resulta indiferente que haya o no una repercusión directa entre las prestaciones llevadas a cabo por el demandado y el beneficio social obtenido por ello.

SEXTO. En cuanto a los motivos del recurso que tiene referencia con la acción reconvencional el demandado adujo la pertinencia de los importes y conceptos que los justificaban.

1. Ante ello debemos señalar que la línea argumental de la defensa del demandado se basó en el hecho de sostener que aquél como consecuencia de de haber desarrollado a favor de la actora su actividad profesional durante los últimos años anteriores a su cese, además de las fundaciones propias de su actividad de consejero delegado, tenía derecho a percibir y percibió los importes que ahora la demandante reputa como indebidos. En este sentido argumentó, con base al art. 1.124 del Código Civil , que su cese fue indebido y que por ello tenía derecho a resarcirse por un año de su remuneración.

Según la parte demandante al respecto sólo autorizó por la prestación de servicios por los Sres. Dimas y Juan Antonio una sola remuneración a percibir en partes iguales. Ello, como hemos visto, no es así pues en definitiva toda la prueba lleva a sostener que la relación que ligaba al demandado con la sociedad actora, de carácter mercantil, estaba regida por los estatutos sociales que, en su art. 20 señala que los miembros del consejo de administración no percibirían retribución fija pero sí los abonos y remuneraciones eventuales acordadas a alguno de sus miembros. No existe prueba directa de una expresa autorización o del contenido del pacto verbal alcanzado pero sí la hay, y como hemos visto abundante, de que la sociedad autorizó y consentió la retribución del demandando por sus labores profesionales de alta dirección, distintas de las de miembro del consejo. En este sentido esa contribución y dedicación profesional del demandando en provecho de la actora se venía retribuyendo puntualmente, contabilizando y practicándose las correspondientes retenciones al IRPF, certificándolo así la actora. Y la suma a percibir por el demandado si la dedicación de éste era superior a la de su hermano Dimas es lógico que fuera también superior. Por todo ello si el 2 de abril de 2009 el demandando fue cesado, sin haberse justificado las causas que lo motivaron, además de como consejero delegado y como miembro del consejo de administración de la demandante, de sus funciones de alta dirección (que el propio Don. Fermín , en su declaración testifical, reconoció al señalar que era el demandado quien proponía nuevos negocios, proponía la apertura de oficinas, gestionaba equipos, ect.), esto es de su relación mercantil con la sociedad demandante, debe aquél ser resarcido por esa resolución injustificada. La cifra postulada al respecto (453.491,8 euros, que es el importe percibido por parte del demandado por ese concepto durante el ejercicio inmediatamente anterior, el año 2008) resulta apropiada a los efectos de cuantificar ese daño.

2. En cuanto a la póliza de seguro se ha de recordar que el 1 de agosto de 1994, la parte actora firmó una póliza de seguro con la entidad Swiss Life en que quedaban cubiertas las siguientes contingencias: el fallecimiento de los asegurados, un complemento para la jubilación y la incapacidad transitoria temporal. Como tomadora de ese seguro aparecía COMERCIAL GESTORA CORREDURÍA DE SEGUROS SA y como asegurados, los Sres. Dimas y Juan Antonio y, por último, como beneficios en aquella póliza aparecían sus respectivas esposas e hijos de los dos asegurados.

Al rescindirse la relación con el demandado, la parte actora solicitó a la entidad VidaCaixael rescate del seguro en la medida que era la tomadora y la que en consecuencia satisfacía las primas, obteniendo por ello el importe de 174.000 euros. El art 6 de la póliza se indica respecto al rescate de la póliza que 'la presente póliza se anula entregando el asegurador al tomador del seguro el importe que figura en la tabla de valores. Para llevar a efecto el rescate, el Tomador deberá entregar al asegurado el último recibo pagado y la partida de nacimiento del asegurado, sino lo hubiere sido con anterioridad'.

En el caso, es cierto, como aduce la parte apelante, que la sentencia apelada solo advierte de la legitimación de la demandante a percibir el importe del rescate de la póliza en su condición de tomadora pero también lo es que el demandado tiene derecho a percibir el importe rescatado por la sociedad actora con base en que tal seguro, en realidad, se concertó como una parte o complemento de sus retribuciones. Ello se advierte, amén de ser la jubilación una de las contingencias que cubría la póliza, de la propia declaración testifical Don. Fermín (que no olvidemos aún presta sus servicios para la demandante) al indicar que las aportaciones de la sociedad demandante al seguro Rentamax era un complementoa su retribución para el momento de su jubilación, de ahí que aunque la actora ostentare el derecho al rescate de la póliza, lo cierto es que los importes aportados a dicho seguro de jubilación constituyen una contribución en especie al demandado y por tanto tiene derecho al percibo de los importes aportados. De ahí que, por todo lo anteriormente dicho, deba estimarse la demanda reconvencional y el recurso deducido.

Todo lo anterior lleva a la íntegra estimación del recurso.

SÉPTIMO. Las costas devengadas en la primera instancia se deben de imponer a la sociedad demandante y no formulamos condena respecto de las devengadas en esta alzada ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Juan Antonio contra la sentencia del Juzgado Mercantil número Cinco de Barcelona dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca y se desestima la demanda formulada por COMERCIAL GESTORA CORREDURÍA DE SEGUROS SA contra Juan Antonio y se estima íntegramente la demanda reconvencional promovida por Juan Antonio contra COMERCIAL GESTORA CORREDURÍA DE SEGUROS SA y se condena a la sociedad demandada en reconvención al pago al apelante de 453.491,8 euros y de 174.000 euros, intereses legales de dichos importes desde la interposición de la demanda así como al pago de las costas de la primera instancia. Respecto de las costas de esta alzada no formulamos condena.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.