Sentencia Civil Nº 141/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3116/2014 de 16 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.02.2-12/000635

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.018.42.1-2012/0000635

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3116/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia / Azpeitiko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 228/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Nicolasa

Procurador/a/ Prokuradorea:OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ

Abogado/a / Abokatua: JUAN ANTONIO GUERRA HUERTOS

Recurrido/a / Errekurritua: EL FISCAL - y Pedro Francisco

Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER CIFUENTES ARANGUREN

Abogado/a/ Abokatua: IZASKUN MARTICORENA SAN SEBASTIAN

S E N T E N C I A Nº 141/2014

ILMOS. SRES.

D. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dieciseis de junio de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los Ilmo. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 228/2012 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia, a instancia de Nicolasa apelante, representada por la Procuradora Sra. OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ y defendida por el Letrado Sr. JUAN ANTONIO GUERRA HUERTOS, contra D. Pedro Francisco apelado, representado por el Procurador Sr. JAVIER CIFUENTES ARANGUREN y defendida por la Letrada Sra. IZASKUN MARTICORENA SAN SEBASTIAN y EL MINISTERIO FISCAL todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19 de diciembre de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Azpeitia se dictó sentencia con fecha 19 de diciembre de 2013 , que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA:

'QUE ESTIMANDO LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIADAS interesada por el Procurador D. JAVIER CIFUENTES ARANGUREN, en nombre y representación de D. Pedro Francisco , DEBO de MODIFICAR la sentencia dictada en fecha 3 de febrero de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Azpeitia, ACORDANDO lo siguiente:

1º.- La hija menor de edad Antonia quedará bajo la guarda y custodia del padre siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores.

La menor, dada su edad, podrá relacionarse con su madre cuando y como entre ellas lo decidan tal y como lo vienen haciendo, y en su defecto, fines de semana alternos, desde las 20:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo, mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y verano, eligiendo en cado de discrepancia los años pares la madre y los impares el padre.

2º.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar, sito en Zarautz, DIRECCION000 kalea nº NUM000 - NUM001 , a D. Pedro Francisco , en beneficio de sus hijas.

3º.- Se deja sin efecto la obligación de D. Pedro Francisco de contribuir en concepto de alimentos.

4º.- No se establece la obligación de abonar pensión de alimentos a cargo de Doña Nicolasa , en atención a su actual situación económica.

Todo ello sin expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, señalándose para deliberación y votación el día 31 de marzo de 2014.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Ha sido designado Magistrado encargado de resolver el recurso el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Nicolasa frente a la sentencia de fecha 19 de Diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 1 de Azpeitia en el Procedimiento de modificacion de medidas definitivas número 228/2012 .

Motivación :

Se sostiene la existencia de un error en la valoración de la prueba (FJ SEGUNDO y TERCERO) que fundamenta el sentido de la sentencia y ello por entender que bajo la guarda y custodia del padre las hijas viven solas, no tienen atendidas sus necesidades, no proporcionándoles el padre estabilidad alguna.

Se postuló en el SUPLICO el dictado de una resolución por la que revocando la sentencia dictada en la instancia se acordara mantener las medidas establecidas en la sentencia de divorcio.

Por el Ministerio Fiscal mediante escrito de 27 de marzo de 2014 se opuso al recurso de apelación interpuesto.

Por la representación procesal de D. Pedro Francisco se opuso al recurso de apelación interpuesto con expresa imposición de costas a la recurrente.

SEGUNDO.-

Antecedentes básicos.-

1.-Demanda de modificación de medidas definitivas formulada por D. Pedro Francisco frente a Dña. Nicolasa postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia modificando las medidas relativas a la guarda y custodia de las hijas menores de edad, el uso del domicilio familiar y la obligación de alimentos recogidas en el FALLO de la sentencia número 17/2009 de 3 de febrero de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Azpeitia en el sentido siguiente :

-Atribución al padre de la guarda y custodia de las hijas menores Soledad y Antonia manteniendo la patria potestad por ambos progenitores.

Se propuso asimismo un régimen de visitas y comunicaciones entre madre e hijas durante los fines de semana , y vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

-Atribución del uso de la vivienda familiar sita en Zarautz DIRECCION000 Kalea número NUM000 - NUM001 a D. Pedro Francisco en beneficio de sus hijas.

-Dejar sin efecto la obligación de D. Pedro Francisco de contribuir en concepto de alimentos .

-No establecer la obligación de prestación de alimentos a Dña. Nicolasa en atención a su actual situación económica.

2.-Destacamos de la demanda :

2.1-Los litigantes contrajeron matrimonio canónico el día 5 de mayo de 1988 en Zarautz habiendo nacido de dicha unión sus hijas Soledad ( NUM002 -1995) y Antonia ( NUM003 -1997).

2.2- La sentencia de divorcio número 17/2009 de 3 de febrero de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Azpeitia aprobó el Convenio Regulador en el que se contemplaba :

-La guarda y custodia compartida entre ambos progenitores respecto de sus dos hijas menores de edad pudiendo las menores y su madre continuar residiendo en la vivienda que hasta la fecha ha sido su domicilio familiar DIRECCION000 Kalea número NUM000 - NUM001 .

-Fijación de un régimen de visitas y comunicaciones del padre respecto de las hijas entre semana, los fines de semana alternos y durante las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

-Contribución de ambos progenitores en concepto de alimentos y mantenimiento de las cargas familiares de 560 euros mensuales cada uno a razón de 280 euros por cada hija con la previsión de actualización correspondiente .

2.3.-El demandante justifica la modificación de las medidas definitivas en la voluntad autónoma, firme y decidida de las dos. Explicó que en Enero de 2012 a consecuencia de la falta de armonía y los frecuentes roces entre madre e hijas la mayor, Soledad , se traladó a vivir con su padre a Orio en la casa que poseen los padres del demandante.Tras las vacaciones de Semana Santa en Abril de 2012 la hija menor Antonia , por la misma razón, la difícil convivencia con su madre, se traslado a vivir con su padre y sus abuelos.

2.4.-El demandante trabaja desde 1992 en la Empresa CALDERERIA PLASTICA LUMIPLAS SL en Zarautz.

La demandada trabaja a media jornada en el supermercado EROSKI de la localidad de Zarautz.

2.5.- La base jurídica de la demanda fueron los artículos 90 párrafo penúltimo ; el artículo 91 inciso final ; artículo 92 , 93 y 96, todos del CC ; y el artículo 775 de la LEC .

3.-Previos los trámites de rigor se dictó sentencia de fecha 19 de Diciembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 1 de Azpeitia estimatoria de la demanda de modificacion de medidas formulada y acogiendo las peticiones formuladas en el SUPLICO de la demanda :

-Atribución al padre de la guarda y custodia de la menor Antonia con patria potestad compartida entre ambos progenitores.

Fijación del régimen de visitas y comunicaciones de Dña. Nicolasa en relación a aus hijas.

-Atribución en beneficio de sus hijos al padre de la vivienda familiar en Zarautz.

-Cese de la obligación del padre de contribuir en concepto de alimentos.

-No establecimiento de obligación alguna a Dña. Nicolasa de abono de alimentos.

Frente a esta resolución se alza el presente recurso.

TERCERO.-

Examen del recurso.-

La cuestión nuclear del presente recurso es la conformidad a Derecho de la atribución al padre de la guarda y custodia de la hija menor Antonia atribuida en su momento a la madre ahora apelante en la anterior sentencia de divorcio número 17/2009 de 3 de febrero de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Azpeitia .

Como premisa conviene comenzar recordando que en esta materia debe tenerse siempre en cuenta el interés prevalente del beneficio del menor ( STS de 27 de enero de 1998 y 23 de septiembre de 2002 , entre otras), que constituye principio informador en nuestro ordenamiento jurídico, a tenor de lo dispuesto, entre otros, en los artículos 79 , 90 a 94 , 103 , 110 , 142 a 152 , art 154, que establece el ejercicio de la patria potestad en beneficio del menor , art. 159 y 170, a los que pueden sumarse al más alto rango normativo el art. 39 CE , y los arts 3 y 9 de la Convención sobre Derechos del niño, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20-11-1989. Finalmente el interés y beneficio del menor, ya proclamado desde antiguo por la Jurisprudencia, se ha plasmado, además de en las normas indicadas, en una norma especial al respecto como es la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , que reitera el 'favor filii ' como principio general en su artículo dos.

La sentencia apelada entiende en su FJ TERCERO que la modificación de guarda y custodia pretendida no ha afectado de forma negativa a la menor Antonia .

Ha fundamentado tal criterio en:

1ºEl Informe emitido por el Equipo Psicosocial de 24 de Junio de 2013 obrante a los folios 165 y ss de las presentes actuaciones.

El Informe precedente se basó en la documentación aportada por el Juzgado de procedencia y, asimismo, en las entrevistas individuales y semiestructuradas de los progenitores y de las dos hijas.

En el apartado 'CONCLUSION' se significó:

'Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto así como las precedentes consideraciones , desde el punto de vista psicológico y siempre como orientación y en beneficio de las hijas, en estos momentos, tanto Soledad como Antonia , desean la convivencia con el padre, porque es el profgenitor con el que se sienten más tranquilas tras la ruptura (...) En cuanto a la menor, Antonia , es evidente que en estos momentos está conviviendo con su padre , reconoce más tranquilidad y ha mejorado en sus estudios , teniendo la edad de 16 años, se encuentra en plena adolescencia y además de ser su deseo se observa que se encuentra más tranquila en estos momentos , en esta situación de convivencia con el padre .(..)'.

2º-La exploración de la menor Antonia por parte de la Juzgadora . cuya grabación consta al DVD II 54,45 y ss .

De la audición destacamos la firma voluntad de la menor de seguir viviendo con su padre ( DVD II 57,35 y ss); la realidad de una mejoría en sus estudios en comparación con la época en la que vivía con su madre y la muy buena relación con su hermana Soledad que asimismo vive con su padre en Orio.

3º-La mejoría en los estudios que realiza en el instituto Lizardi tal y como consta en los documentos 6 y 7 de la demanda.

A lo que ha de añadirse el contenido del Informe de los Servicios Sociales de Zarautz -Zarauzko Udala Gizarte Zerbitzuakobrante a los folios 200 y 201 en el que se destaca en relación a Antonia y como dato objetivo , tras la reunión mantenida por los Servicios Sociales con el Centro Escolar Lizardi, que mientras que en el curso 2011-2012 aquélla tuvo graves problemas, sin embargo en el curso 2012-2013, una vez que se trasladó a vivir con su padre, ésta mucho mejor .

A la vista de la prueba precedente el Tribunal no aprecia una errónea, ilógica o arbitraria valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia quien a la vista de la prueba practicada ha considerado que el interés de la menor Antonia está mejor atendido si se confía la guarda y custodia a su padre .

Ha de recordarse que la invocacion en el recurso de apelacion y como fundamento del mismo de una errónea valoración de la prueba sólo puede acogerse cuando la deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria, lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba por el juzgador de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración de la prueba sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación.

CUARTO.-

No procede efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas .

Se mantiene el pronunciamiento en materia de costas contenido en la sentencia recurida.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Nicolasa frente a la sentencia de fecha 19 de Diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 1 de Azpeitia en el Procedimiento de Modificacion de Medidas Definitivas número 228/2012 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas.

Se mantiene el pronunciamiento en materia de costas contenido en la sentencia recurida.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.áá

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895.0000.00.3116.14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.