Sentencia Civil Nº 141/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 153/2014 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933816/86/87

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0006238

Recurso de Apelación 153/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 633/2012

APELANTE:D. Juan Manuel y D. Conrado

PROCURADOR: D. ESTEBAN JABARDO MARGARETO

APELADO:URBANAVA, S. L.

PROCURADOR: D. PEDRO ANTONIO GONZÁLEZ SÁNCHEZ

SENTENCIA Nº 141

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MIGUEL A. LOMBARDÍA DEL POZO

Dña. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

Dña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a treinta de abril de dos mil catorce.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 633/2012 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-reconvenida y apelada URBANAVA, S. L. representada por el Procurador D. PEDRO ANTONIO GONZÁLEZ SÁNCHEZ y defendida por Letrado y, de otra, como demandados-reconvinientes y apelantes D. Juan Manuel y D. Conrado representados por el Procurador D. ESTEBAN JABARDO MARGARETO y defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/12/2013 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

Antecedentes

PRIMERO .- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12/12/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por URBANAVA, SL. representada por el Procurador PEDRO ANTONIO GONZÁLEZ SÁNCHEZ frente a Juan Manuel y Conrado representados por el Procurador ESTEBAN JABARDO MARGARETO debo condenar y condeno a la demadada a que abonen al actor la cantidad de 38.058,83 € de principal más los intereses correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda hasta el total pago de la deuda.

Con expresa imposición de costas a los demandados.

No habiendo lugar a pronunciamiento sobre los enseres, al haber manifestado que se habían retirado.

Desestimando la demanda reconvencional interpuesta por Juan Manuel y Conrado representados por el Procurador ESTEBAN JABARDO MARGARETO frente a URBANAVA, SL. representada por el Procurador PEDRO ANTONIO GONZÁLEZ SÁNCHEZ debo absolver y absuelvo al demandado reconvencional de los pedimentos de la demanda.

Con expresa imposición de costas al actor reconvencional.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada-reconviniente, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 29 de los corrientes.

CUARTO. - En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso trae causa del procedimiento seguido por los trámites del Juicio Ordinario, bajo el nº 633/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid, e iniciado en virtud de demanda formulada en nombre y representación de la entidad mercantil URBANAVA, S. L. contra D. Juan Manuel y D. Conrado , en la que, con base en el contrato de arrendamiento de obra suscrito entre las partes, en fecha 26 de septiembre de 2011, en relación con la ampliación de vivienda y acondicionamiento de zonas exteriores en URBANIZACIÓN000 nº NUM000 de Moraleja de En Medio (Madrid) y que ha quedado resuelto, se solicitaba se dictase sentencia en la que se condenase a los demandados a satisfacer a la actora la cantidad de 38.058,83 euros, en cuanto importe en que se valoraban las obras ejecutadas, deducido el importe recibido a cuenta -40.000 euros-, y a devolver a la misma los enseres de su propiedad que habían quedado en la parcela de los demandados, relacionados en el documento que con la demanda se aportaba con el nº 14 o, subsidiariamente, si tal devolución deviniese imposible, se condenase a los demandados al pago de su equivalente pecuniario, esto es, en la cantidad de 6.532,62 euros; si bien en relación con esta última petición la demandante presentó, posteriormente, un escrito en el que hacía constar que, con fecha 19 de julio de 2012, los demandados le habían entregado los ya mencionados enseres a excepción de un martillo perforador GBH 5-40 DCE y un martillo demoledor GSH 11-E con un valor de 1.210,17 euros, por lo que la reclamación que al respecto se hacía quedaba concretada en la devolución de los citados enseres o su equivalente pecuniario en el valor citado.

Por su parte, los demandados formularon oposición alegando, en síntesis, que la demandante incumplió el plazo de ejecución fijado en tres meses y que desde el inicio de la obra, en fecha 3 de octubre de 2011, se evidenciaron defectos de ejecución; impugnaron expresamente la certificación y el informe emitidos por la Dirección facultativa de la obra, en virtud de los cuales se formulaba la reclamación, señalando que en aquélla constan partidas que se pretenden cobrar a un precio mayor al convenido, otras, que se pretenden cobrar en una extensión mayor a lo realizado y, otras, que no se han ejecutado, que no constan en el presupuesto y que no se han solicitado. Consideran los demandados, en suma, que según el informe pericial que aportan, emitido por el Arquitecto D. Teodosio , la obra contratada se ejecutó en un 35,47 % de lo presupuestado, lo que equivale, teniendo en cuenta el beneficio industrial (6%), los gastos generales (13%) y el IVA correspondiente (8%), a 48.016,92 euros, por lo que reconocen adeudar tan solo la cantidad de 8.016,92 euros, que solicitan se compense con la cantidad que por daños y perjuicios (importe destinado a paliar los defectos de ejecución y la indemnización en la finalización de la obra) reclaman en la demanda reconvencional que formulan, por importe de 25.038,13 euros. Inicialmente también solicitaron en su demanda reconvencional la condena a la constructora a entregarles dos juegos de llaves de la vivienda, petición en la que la parte no se ratificó en el acto de la audiencia previa, pues según manifestó había recibido una llave de la casa, con lo que se daba por satisfecha (así consta en el documento suscrito entre las partes y que incorporó la demandante a los autos con su escrito de fecha 23 de julio de 2012 -folio 176 de las actuaciones-).

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado ya citado dictó sentencia en fecha 12 de diciembre de 2013 , en la que estimando la demanda interpuesta por la entidad URBANAVA, S. L. condena a los demandados D. Juan Manuel y D. Conrado a pagar a la actora la cantidad de 38.058,83 euros, más los intereses correspondientes desde la fecha de la presentación de la demanda hasta el total pago de la deuda, con expresa imposición de costas a los demandados, no haciendo pronunciamiento alguno sobre los enseres por haberse manifestado que se habían retirado y desestimando la demanda reconvencional, absuelve de la misma a la demandante-reconvenida, con expresa imposición de costas a los reconvinientes.

SEGUNDO .- Se formula recurso de apelación contra la citada sentencia en nombre y representación de los demandados-reconvinientes, D. Juan Manuel y D. Conrado , en base a las siguientes alegaciones:

Error en la apreciación de la prueba e infracción de los artículos 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1544 del Código Civil , en relación con los pronunciamientos realizados respecto de las peticiones contenidas en la demanda principal.

Error en la apreciación de la prueba e infracción de los artículos 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1544 del Código Civil , en relación con los pronunciamientos realizados respecto de las peticiones contenidas en la demanda reconvencional.

Incongruencia omisiva de la sentencia. Infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Incongruencia extra petita de la sentencia. Infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La parte actora-reconvenida y apelada ha formulado oposición al recurso.

Con el primero de los motivos, la parte recurrente impugna el pronunciamiento contenido en la sentencia combatida por virtud del cual se condena a la misma a abonar a la constructora la cantidad de 38.058,83 euros; inicia el motivo la parte invocando un extremo, cual es la condición o relación que con los hechos tiene Dª Eugenia que no ha sido controvertida en la litis; así, ésta fue la Arquitecto que redactó el Proyecto (documentos nº 1 a 4 de la contestación a la demanda reconvencional), y quien dirigió las obras (libro de órdenes, aportado con la demanda con el nº 4 de los documentos), siendo igualmente la única socia de la entidad URBANAVA, S. L. y administradora única de la misma (documento nº 2 de la contestación a la demanda principal) y firmante en tal condición del contrato de ejecución de obras, de fecha 26 de septiembre de 2011 (documento nº 2 de la demanda principal); pasando a ser administrador único de la citada entidad, a partir del 29 de diciembre de 2011, el padre de la ya citada, D. Camilo (documento nº 7 de la contestación a la demanda reconvencional).

Discrepa la parte de alguna de las consideraciones o razonamientos que se efectúan en la sentencia, como la que se realiza en torno a los precios contradictorios; tiene razón la recurrente en que no se ha de esperar a la conclusión de las obras para la determinación de los mismos. Como establece el contrato, en la cláusula segunda y para el caso de que fuera necesario ejecutar trabajos no incluidos en el presupuesto que acompañaba al contrato, las partes, esto es, la constructora y la propiedad, debían fijar los precios contradictorios, debiendo formalizarse a tal efecto una adición al contrato donde se recogieran las modificaciones producidas. En el presente caso no se ha hecho así, aunque de ello no puede colegirse que no hayan existido modificaciones o ampliaciones de obra, dado que la propia parte demandada-reconviniente y ahora apelante admite tales ampliaciones a la vista del contenido del informe pericial en el que se apoya, emitido por el Arquitecto D. Teodosio , aportado con su escrito de contestación con el nº 11 de los documentos, en el que se recogen una serie de partidas (que también se valoran, según el informe, de manera aproximada) que se dicen detectadas en la obra pero no reflejadas en el presupuesto firmado. Es por ello que existiendo partidas ejecutadas sin hallarse previamente presupuestadas, y sin que las partes hayan justificado haber alcanzado los denominados precios contradictorios, habrá de estarse, para determinar su existencia y cuantificación, al resultado de la prueba obrante en autos.

También repara la parte en aquellas consideraciones efectuadas en la sentencia en torno a la diferencia de contenido entre el Proyecto y el contrato/presupuesto firmado por las partes contendientes. Poco importa a los efectos de la litis que en el Proyecto no figuren algunas partidas que sí se incluyen en el contrato de ejecución de obra; nos referimos a la piscina y algunas obras de acondicionamiento exterior, como el desbroce de la parcela y retirada de arbolado. Debemos tener en cuenta que las partes ahora enfrentadas son la Constructora y la Propiedad y entre ellas lo que se discute ha de resolverse a tenor de lo prevenido en el contrato/presupuesto firmado entre ellas, en el que esas partidas sí vienen incluidas. Tampoco resulta trascendente a los efectos aquí enjuiciados si la obra disponía o no de licencia para realizar determinadas partidas (por ejemplo la piscina), ni a cargo de quien pesaba la obligación de tramitar la correspondiente licencia para ejecutar la obra, pues nada se reclama a tenor de tal circunstancia u obligación. Es evidente, eso sí, que la obra a los efectos del plazo de ejecución previsto en el contrato y al que en su momento nos referiremos, se inició en octubre de 2011; así se deduce del contenido del correo electrónico remitido por los propietarios de la vivienda a la Arquitecta y Administradora Única de la entidad URBANAVA, en fecha 21 de octubre de 2011 (documento nº 3 de la contestación a la demanda principal), en el que se dice que -a esa fecha- ya se había empezado a levantar el muro divisorio con el vecino.

Tampoco habremos de pronunciarnos en esta alzada acerca de la validez o falsedad del Libro de Órdenes acompañado con la demanda con el nº 4 de los documentos y ello no ya porque no es una petición que al respecto se haya suscitado por las partes y porque quien ha redactado el mismo no es parte en las actuaciones, aunque sea socia y, en su momento, administradora única de la constructora y conste el mismo depositado en el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, sino porque lo que cuestiona la parte apelante no es el libro en sí sino alguna de las menciones reflejadas en el mismo, que en definitiva habrán de ser valoradas conjuntamente con el resto de la prueba obrante en autos.

Discrepa también la parte recurrente de la afirmación contenida en la sentencia, en relación con la paralización de las obras que se atribuye a la propiedad y concretamente a la orden dada por ésta a través de D. Íñigo . No es cierto que este testigo reconociera que dio esa orden, al menos con el alcance que se dice; el citado testigo reconoció que indicó a la constructora que había muchas partidas que realizar para que en la citada fecha -8 de febrero de 2012- y con la temperatura exterior mínima que había se estuvieran acometiendo trabajos en esa zona. Ahora bien, de lo que no hay duda, es que las divergencias surgidas entre las partes hicieron, por las razones que fueran -distintos puntos de vista en relación con la ejecución de los trabajos, ritmo de la obra, modificaciones continuas de la propiedad o falta de pago de los plazos convenidos-, que las partes mostraran su interés en resolver el contrato. La constructora así se lo comunicó a la propiedad mediante carta de fecha 5 de marzo de 2012, que ahora aporta con su demanda con el nº 10 de los documentos, y la propiedad así se lo hizo saber a la constructora mediante carta de fecha 2 de marzo de 2012 (documento nº 16 también incorporado con la demanda principal).

Resuelto el contrato, sólo queda, pues así se pide en la demanda principal y se discute en el motivo de recurso que ahora se resuelve, determinar la cantidad que tiene derecho a cobrar la constructora por los trabajos por ella efectuados hasta el momento en que dejó la obra.

A tal fin la Juzgadora de instancia estima la pretensión suscitada en la demanda principal con base en la Certificación suscrita, con fecha 8 de febrero de 2012, por la Constructora y por la Dirección Facultativa de la obra (la Arquitecta Dª Eugenia y el Arquitecto Técnico D. Valentín ), que establece un importe total de presupuesto (incluidas las ampliaciones) en 137.505,58 euros y el total de lo ejecutado en 78.058,83 euros (de los que la propiedad tiene abonado a cuenta 40.000 euros). La propiedad en su recurso reitera lo expuesto por ella en su escrito de contestación y demanda reconvencional, fijándose en el contenido del informe pericial aportado por ella (documento nº 11) emitido por el Arquitecto D. Teodosio , que concluye que la obra ejecutada asciende a un 35,47 % del presupuesto. Centra la recurrente su disconformidad con la Certificación antes citada en determinadas partidas que agrupa en los siguientes apartados:

Precios superiores a los que figuran en el presupuesto:

En el apartado 11.13 de la Certificación, que recoge la partida 2.2 del presupuesto 'forrado de valla de cerramiento de parcela a una cara con piedra', se aplica un precio de 45 euros m/2 cuando en el presupuesto se prevé un precio de 62 euros metro lineal, lo que a tenor de la altura prevista en el presupuesto (2,2) daría lugar a un precio de 18 euros m/2. A la vista de ambos documentos (Certificación y Presupuesto) se observa esa diferencia, que no puede ser admitida y por ello debe acogerse la apreciación formulada por la recurrente. Es cierto que en el Libro de Órdenes y en la anotación que figura en las páginas 3 y 4 se hace constar que, en relación con la citada partida se produjo un error, pues el precio debe ser por metro cuadrado y no por metro lineal y se dice que a tal efecto queda aclarado el precio, pero salvo esa aclaración en la distinta forma de medir, es lo cierto que nada se dice sobre el importe en que ha de girarse tal partida, por lo que atendiendo a lo dispuesto en el contrato firmado entre las partes, que establece en la cláusula primera 'Los precios serán fijos y no revisables', la partida a la que nos venimos refiriendo y que consta en la Certificación que se reclama por importe de 1.077,30 euros, debe sustituirse por la cantidad de 674,63 euros (que resultan de multiplicar la medición -23,94- por el precio pactado -28,18-).

Discrepa la recurrente de lo certificado en el apartado 2.4 del documento nº 6 de los aportados con la demanda, que recoge la partida 2.11 del presupuesto 'formación de cerramiento con LHD y formación de cámara con LHS'; señala la parte que el precio recogido en ambos documentos no es el mismo. No puede ser atendida tal pretensión, pues el precio presupuestado y el certificado es el mismo (45 euros ML) dado que la parte ha confundido el dato de la medición con el dato del precio.

Si atendemos al apartado 9.1 recogido en el presupuesto y en la certificación a la que nos venimos refiriendo, relativo a 'Doble lámina bituminosa de oxialfalto de 2,5 kg./m2, con armadura de fibra de polietileno, tipo Plasfal PE 2,5 con dren perimetral', comprobamos que el precio pactado es el de 27 euros ML y pese a ello, en la certificación se gira tal partida a un precio superior (37 euros ML), por lo que, atendiendo a lo dispuesto en el contrato y ya mencionado al tratar de la partida 2.2 del presupuesto, procede acoger la pretensión a la baja que se suscita, debiendo sustituir el importe que se certifica de 3.774 euros por el de 2.754 euros (resultado de multiplicar la medición -102- por el precio pactado -27-). La parte apelada apoya el precio certificado de esta partida en el acuerdo al que llegó con la propiedad y que dice se recogió en el Libro de Órdenes, pero si examinamos la anotación que consta en el mismo y a la que se remite la parte, comprobamos (página 2) que lo que parece se acordó fue modificar la partida (doble lámina bituminosa por imprimación bituminosa más lámina) con la finalidad de compensar el sobrecoste y no para incrementar el precio, como se pretende en la certificación.

La última partida a que se refiere la apelante y que engloba en el grupo que venimos examinando es la prevista en el apartado 9.2 de la certificación (el mismo en el presupuesto), relativa a 'Membrana Bituminosa de oxiasfalto de 2,5 kg./m', i/aislante para cubierta i/pp remates perimetrales', cuyo precio en el presupuesto figura como 18 euros/ML y pasa a 21 euros/ML en la certificación. La parte apelada justifica ese incremento de precio (3 euros/ML) en la existencia de un aislamiento que die fue acordado, pero atendiendo a lo ya dicho acerca de lo expuesto sobre los precios pactados en el contrato y a que ninguna prueba se ha practicado que acredite el referido aislamiento, procede como se pretende en el recurso rebajar la mencionada partida, que del precio total certificado (945 euros) debe quedar en 810 euros (resultado de multiplicar la medición -45- por el precio pactado -18-).

Obra que se reclama y que se ha ejecutado en menor porcentaje:

La primera de las partidas del presente grupo que constan en la certificación y con la que discrepa la parte apelante es la prevista en el apartado 11.6 (apartado 1.7 del presupuesto), relativa a 'retirada de árbol, corte, i/ carga y transporte a vertedero'; en el presupuesto se establece un precio de 98 euros/unidad y en la certificación se recogen dos unidades. La Sala considera que también en este punto ha de atenderse la pretensión de la recurrente, pues corresponde a la parte que reclama -en este caso, la constructora- acreditar el aumento que pretende y es lo cierto que no solo no ha desplegado prueba alguna que así lo corrobore sino que las razones que esgrime para justificar tal cargo 'existencia de arizónicas de hasta 13 m'no le autoriza a tal facturación cuando hay otra partida que expresamente hace referencia a la retirada de las arizónicas, por lo que el precio que tiene derecho a percibir la constructora debe pasar de 196 euros a 98 euros .

Muestra la recurrente su disconformidad con las partidas 11.11 y 11.12 de la Certificación cuyo importe ha sido íntegramente estimado en la instancia, relativas a la 'formación de valla de cerramiento de parcela de un pié'; las razones son varias: entiende que la constructora pretende cobrar dos veces la misma partida, se dice ejecutada en un 35 % de lo presupuestado (48,10 metros lineales según el apartado 2.1 del presupuesto) y la valla de cerramiento debió ejecutarse 'de un pié' en vez de 'medio pié' y sin junta de dilatación. Las razones invocadas en el recurso no pueden ser atendidas; si tenemos en cuenta la certificación realizada por la propiedad, en fecha 28 de febrero de 2012, y que ésta remitió a la constructora con la carta de fecha 2 de marzo de 2012, a la que antes hicimos mención (documento nº 16 de la demanda principal), comprobamos que esas partidas aparecen reflejadas en la misma, por lo que entonces no se entendieron duplicadas; tampoco entonces se dijo que estuvieran ejecutadas en el porcentaje que ahora se esgrime. Es cierto que el importe que les atribuyó la propiedad es distinto e inferior al que en la demanda se pretende pero las razones que para ello se ofrecen en la citada certificación no pueden admitirse; respecto de la primera de las partidas se alude a la colocación del material como antes ha quedado expuesto cuando en el correo electrónico al que se refiere la parte, de 21 de octubre de 2011 (documento nº 3 de la contestación), nada se decía sobre el citado extremo al referirse al muro, y en cuanto a la segunda de las partidas se alude a un precio presupuestado en octubre y al material colocado, extremos que ni se justifican ni ahora se esgrimen.

Discrepa también la parte apelante con lo certificado en el apartado 2.3 (párrafo 2.9 del presupuesto), relativo a 'formación de solera de 15 cm con mallazo, lámina de PVC y encachado de 15 cm'; señala la parte que no se ha ejecutado el 100% de lo presupuestado sino solo el 25%, sin duda, basándose para hacer tal afirmación en el informe del Arquitecto Sr. Teodosio . La Sala considera que ha de estarse a la Certificación reclamada, pues la misma coincide con la medición incluida en el Informe Técnico sobre la liquidación de obras efectuado por Arquitecto Técnico de la obra D. Valentín (documento nº 8 de los aportados con la demanda principal), mientras que la prueba que, en este punto, pretende la propiedad se tenga en cuenta -el informe del Sr. Teodosio - es contradictoria con la certificación realizada por o a instancia de la propiedad a la que antes hicimos mención, y ello es así pues mientras que en el informe de aquél se dice que la ejecución de la partida se ha realizado en un 25 % en la certificación se mantiene que no se ha llevado a cabo conforme a lo proyectado.

Mientras que en el apartado 4.4 del presupuesto se prevé la 'formación de dos unidades de sumidero central en PB y acometida a arqueta próxima', en el mismo apartado de la certificación se facturan 3 unidades, con cuyo extremo o medición no está de acuerdo la parte apelante. Debe estarse aquí, como en el punto anterior, al contenido de la Certificación reclamada, pues nuevamente, en este punto, las pruebas obrantes en autos en que podría apoyarse la propiedad para establecer su criterio son contradictorias. En el informe pericial del Arquitecto Sr. Teodosio se dice que el capítulo 4 del presupuesto se encuentra realizado al 0 % mientras que en la certificación realizada por la propiedad el 28 de febrero de 2012 no se pone en cuestión, como ahora, el número de sumideros ejecutados sino que se dice que están ejecutados al 50 % al no haber quedado conectados a una arqueta próxima.

El mismo criterio debe seguirse y, por tanto debe rechazarse la pretensión que se suscita por la recurrente en relación con la partida 5.6 de la certificación (apartado coincidente con el presupuesto), relativa a 'punto de luz exterior'.La discrepancia en este punto la esgrime la propiedad sobre la base de entender que se certifica el total de lo presupuestado (el 100 %) cuando lo ejecutado sólo alcanza el 50 %; es cierto que este es el porcentaje que se atribuye a tal partida por el Arquitecto Sr. Teodosio , tampoco coincidente con la certificación girada por la propiedad al finalizar las obras que la cifraba en el 40 %, pero es lo cierto que el Arquitecto Técnico e integrante de la Dirección facultativa en el Informe antes citado (documento nº 8 de la demanda) coincide con lo reseñado en la certificación reclamada.

Discrepa la recurrente de la valoración efectuada en la Certificación reclamada en el apartado 10.1 (coincidente con el del presupuesto), relativo a la 'construcción de la piscina'.Dos son los puntos con los que no está de acuerdo, uno, el precio y, otro, el porcentaje de la ejecución, pues el relativo a los defectos que se dice existen en tal partida se cuestionan en el siguiente motivo, relativo al pronunciamiento efectuado en relación con la demanda reconvencional. Tampoco en este punto pueden atenderse las pretensiones de la recurrente; si atendemos a la certificación emitida por la parte actora y a la que tantas veces nos hemos referido, se partía para calcular el 45 % que se entendía ejecutado de tal partida, del precio que aparece en la certificación (16.800 euros), por lo que ahora hay motivo para controvertir el mismo y en cuanto al porcentaje recogido en la certificación (el 60 %) se ajusta a lo que en el acto del juicio mantuvo uno de los testigos que fue contratado por la constructora para la ejecución de la piscina -D. Ovidio -.

Debe igualmente mantenerse lo acordado en la instancia en relación con la partida 11.1 del presupuesto y de la certificación, relativa al 'muro de contención de bloque acabado con piedra colocada a junta abierta'; ahora la parte, como en la partida anterior, discrepa del precio certificado (111,40 euros/m2 frente al previsto en el presupuesto 88,90 euros/m2), cuando en la certificación emitida por ella, solo discutió el porcentaje certificado. En cuanto a éste la Sala entiende que ha de estarse a lo certificado por la Dirección Facultativa de la obra, pues ésta no solo está integrada por quien es socia de la reclamante.

Partidas no realizadas, que ni figuran en el presupuesto ni se han solicitado por la propiedad, pero que la Constructora reclama en su Certificación.

Se cuestionan por la apelante determinadas partidas en los Capítulos 2, 3 y 11 de la Certificación, relativos a la Estructura y Albañilería, Solados y Alicatados y Urbanización.

En el primero de los Capítuloscitados, se invoca que la partida 2.10 de 'recalce de cimentación existente por bataches en zona de trastero'que se reclama por importe de 580 euros, no está ejecutada; extremo que se contradice con la prueba obrante en autos. Así y como bien dice la apelada en su escrito de oposición al recurso, obra incorporado al escrito de contestación a la demanda reconvencional un correo electrónico, de fecha 4 de noviembre de 2011, enviado por la propiedad a Dª Eugenia , en el que solicita su opinión acerca del trastero existente detrás de la casa que parece no tener cimientos y en el Libro de Órdenes (página 2) se alude a la supervisión de la citada partida que se dice realizada por la constructora a petición de la propiedad. También en la certificación emitida por la propiedad y acompañada con la demanda principal con el nº 16 de los documentos, se recoge la citada partida como ejecutada, aunque se apostille que de contrario ha sido sobrevalorada, extremo que ahora no se esgrime.

La recurrente invoca que la partida recogida en la certificación reclamada en el apartado 2.11 relativa a la 'modificación de tubería de gas y contador'ni consta en el presupuesto ni ha sido ejecutada. Indudablemente no ha debido ser ejecutada cuando la propia reclamante no reclama cantidad alguna por ella, según aparece contabilizada en la referida certificación, por lo que huelga realizar comentario alguno al respecto.

También se discrepa de las partidas certificadas en los apartados 2.12 y 2.13 de la certificación relativas a 'formación de barandilla de obra en planta primera i/albardilla i/medios auxiliares enfoscado exterior'y 'suministro y colocación de tubo de PVC para conducción subterránea de pluviales'que se dicen no ejecutadas, cuando lo cierto es que nada se combatió al respecto de la primera de ellas en la certificación librada por la propiedad y a la que nos venimos refiriendo, y respecto de la segunda, a la que se refiere como punto 2.14, se considera ejecutada y se asume un pago del 50 % que incluso ahora se rechaza.

En cuanto al Capítulo 3antes citado, la propiedad mantiene que la partida 3.7 'Enfoscado de zócalo en planta baja'no consta ejecutado, sin embargo ninguna queja mostró al respecto de tal partida en la certificación por ella emitida, por lo que ha de entenderse correctamente facturada.

Por último y en cuanto al Capítulo 11correspondiente a Urbanización:

La parte apelante alega que la partida 11.7 de la certificación reclamada 'trasplante de palmera'no está ejecutada. Esta afirmación se contradice con lo expuesto en la certificación realizada por ella o su instancia, en la que al referirse al punto 11.6 de la certificación ahora reclamada, se dice que sólo se quitó una unidad de árbol y se llevó a vertedero siendo la otra unidad 'la palmera que se replantó'y se cobra en la partida que ahora estamos examinando. Es evidente que al confeccionar la referida certificación no se discutió la procedencia de la citada partida, pues se admitió el trasplante.

En cuanto a la partida 11.8 ' picado de zona de acceso i/carga, retirada y transporte a vertedero'que se entiende no ejecutada, debe por el contrario admitirse su reclamación, pues también se consideró ejecutada en la certificación emitida por la propiedad y su coste se admitió en la mitad de lo facturado. No hay razón para entenderlo así y no ya porque no es lo que se pretende en esta alzada sino porque no puede entenderse que tal trabajo esté incluido en alguna de las partidas contenidas en el capítulo 1 del presupuesto referido a 'demoliciones'a la vista de que no puede ser incardinada en ninguna de las partidas descritas en el mismo.

Lo expuesto para la partida anterior debe reiterarse ahora para la partida 11.10 de la certificación relativa a 'demolición de barbacoa'.

Las partidas 11.18, 11.20 y 11.21, referidas a 'solado de zonas exteriores en hormigón impreso', 'punto de agua en arquetas exteriores'y 'punto de luz en arquetas exteriores', pese a que se dicen en el recurso no ejecutadas, no se discutieron por propiedad en la certificación emitida por ella, por lo que debe entenderse correctamente certificadas por la constructora.

También la última que se discute, debe entenderse correctamente girada; nos referimos a la partida 11.28, relativa al 'recalce de muro de contención de piscina', dado que en la certificación emitida por la propiedad se entiende ejecutada aunque se dice sobrevalorada por la propiedad, extremo que ni ahora se esgrime ni se acredita.

En definitiva, el primero de los motivos debe estimarse en los extremos citados, con lo que la demanda principal y en cuanto a la reclamación por el importe de obras ejecutadas, debe estimarse en el importe de 36.056,92 euros , resultado que se alcanza una vez verificadas las operaciones correspondientes, teniendo en cuenta la suma de las partidas (sustituidas tres de ellas por las acordadas en la presente resolución) y aplicados los conceptos de beneficio industrial, gastos generales e IVA correspondiente.

TERCERO .- En el segundo de los motivosse combate el pronunciamiento desestimatorio efectuado en la instancia en relación a la demanda reconvencional.

La parte recurrente describe en su escrito de recurso ocho partidas de daños que se dicen originados por la constructora en la ejecución de los trabajos cuya liquidación se discutió en la instancia en la demanda principal y lo ha sido ahora al tratar del motivo anterior y una partida por el concepto de retraso.

No procede estimar ninguno de los daños que se invocan como existentes en las tres primeras partidas, relativas a 'Muro de Contención', 'Piscina'y ' Aislamiento de tuberías'. Se dice -ahora- que tales partidas se ejecutaron de forma defectuosa cuando ninguna mención se hizo de las mismas al describir los daños en la certificación remitida por la propiedad a la constructora en su carta de fecha 2 de marzo de 2012 (documento nº 16 de la demanda principal). Además, la parte no ha acreditado haber abonado cantidad alguna por la reparación de la primera y tercera de las partidas referidas, dado que respecto de las mismas sólo se aportan presupuestos (documentos nº 20 y 22 de la contestación y demanda reconvencional). En cuanto a la piscina, debe recordarse que en la certificación reclamada en la demanda principal y aportada con ésta como documento nº 6 no se facturó el 100 % de la misma, de lo que se colige que no quedó concluida al cesar la constructora en los trabajos, pudiendo confundirse en este caso defecto con falta de terminación. La prueba en este punto es contradictoria, pues si bien de la documental en la que se centra la recurrente (documentos nº 21 y 22 de la contestación y demanda reconvencional) pudiera decirse se justificarían tales defectos, es lo cierto que la documental acompañada por la demandante-reconvenida con su escrito de contestación a la reconvención (documentos nº 18 y 24) avalan la idoneidad del volumen del vaso de compensación y justifican que los importes que han de invertirse en tal partida lo son únicamente a fin de terminar la obra no para paliar desperfecto alguno.

A distinta solución debe llegarse en relación con la partida relativa a la 'Impermeabilización de la cubierta de la zona ampliada', pues en este caso el testigo y legal representante de la entidad URBANSA, S. A. puso de manifiesto en el acto del juicio la realización, por parte de la citada entidad, de determinadas actuaciones tendentes a evitar las goteras o humedades aparecidas en la zona de cubierta en la parte ampliada de la vivienda; así, consta que se tuvo que realizar la impermeabilización perimetral de la cubierta, además de las otras partidas contenidas en la factura que con la contestación a la demanda y demanda reconvencional se aporta con el nº 24 de los documentos (prueba de estanqueidad, levantado de parte de la cubierta, reparación de cazoletas y colocación de chapa perimetral), por importe ascendente a 2.366 euros más el 18 % de IVA, lo que arroja un total de 2.791,88 euros , que debe estimarse.

No puede acogerse, sin embargo, el resto de partidas que por el concepto de daños se reclaman por las siguientes razones: Ni se ha acreditado que los daños producidos en los vierteaguasafecten a tres de las ventanas, pues en el acta notarial acompañada con el escrito de contestación a la demanda con el nº 18 de los documentos, sólo se acompaña la fotografía (16) de una ventana en que los mismos se aprecien, ni se ha justificado que de existir los mismos, con independencia de que sea en una o en las tres que se dicen, hayan sido causados por empleados de la constructora y en el transcurso de las obras objeto de la litis. En cuanto a las rejas de la puerta de la cocina y ventanaes lo cierto que de la apreciación de las fotografías (1, 7, 12 y 23) incorporadas al acta antes citada, en la que tal partida se observa, no se constata daño alguno y ello aunque aparezcan cortadas, dado que ello pudiera deberse a la necesidad de actuar en la citada zona, teniendo en cuenta que tales dependencias quedaban en la parte interior a la zona de ampliación y, por tanto, afectadas por la cubierta que hubo de realizarse. Es cierto que un camión al realizar operaciones de descarga, produjo desperfectos en dos machones de ladrillo y en la puerta de entrada a la casa(ello se observa en las fotografías 4, 5 y 6 del acta antes citada y se refleja en la página 9 del Libro de Órdenes), pero no parece que ello haya originado perjuicio alguno a la reconviniente-apelante, pues uno de ellos fue reparado por uno de los empleados de la constructora, D. Ovidio , como él mismo reconoció en el acto del juicio y, el otro, debía demolerse para colocar la puerta prevista en el presupuesto en el apartado 2.4; nada se ha acreditado acerca de la existencia previa del video portero, por cuanto en las fotos antes citadas ninguna constancia hay del mismo. Tampoco se ha acreditado que la carpa cuya adquisición se justifica con el documento nº 31 de la contestación a la demanda principal y demanda reconvencional, sufriera algún deterioro durante la ejecución de las obras y ello fuera imputable a los trabajadores empleados por la constructora.

Resta por examinar la partida que se reclama por el concepto de 'retraso en la finalización de los trabajos'.Procede en cuanto a la misma mantener lo acordado en la instancia, en la que se entendió que el retraso en la terminación de las obras en modo alguno fue imputable a la constructora. Es cierto que según el contrato de ejecución la obra debió concluirse en el plazo de tres meses, pero también lo es que hubo un aumento de las partidas encomendadas por la propiedad con respecto de lo inicialmente convenido y ello se acredita no solo de la comparación del importe del presupuesto inicial con la certificación emitida y reclamada por la contratista sino también por la prueba aportada a los autos por la propiedad, en concreto por el informe del perito Sr. Teodosio ; en cualquier caso, tampoco la propiedad cumplió la obligación contraída en el contrato relativa al pago del precio acordado en los plazos pactados.

El motivo, pues, se estima en los términos expuestos.

CUARTO .- En el tercero de los motivosse esgrime que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, en cuanto al pedimento formulado en el procedimiento por la parte actora-reconvenida, en relación con los enseres de su propiedad obrantes en la parcela de los demandados o su equivalente pecuniario.

La sentencia de instancia al respecto de tal petición hace el siguiente pronunciamiento en el fallo 'No habiendo lugar a pronunciamiento sobre los enseres, al haber manifestado que se habían retirado'.

Si tenemos en cuenta que la congruencia consiste en un juicio de comparación entre lo solicitado en la demanda y el contenido del fallo, esto es, en la necesaria correlación que ha de existir entre la pretensión oportunamente deducida por la parte y la parte dispositiva de la resolución judicial, entre las que debe existir la máxima concordancia, debemos convenir que, en el presente supuesto, existe el vicio que se alega.

Si bien es cierto que inicialmente -en el escrito rector- la parte actora reclamó la devolución de diversos enseres (los relacionados en el documento nº 14 de los acompañados a la demanda) o su equivalente en dinero, ascendente a 6.532,62 euros y que -luego- gran parte de los mismos le fueron devueltos a la reclamante por la ahora apelante, según aquélla comunicó al Juzgado, mediante escrito presentado en fecha 24 de julio de 2012, con lo que la citada pretensión, en parte, quedó satisfecha de forma extrajudicial, pendiente el proceso, no lo es menos que en el citado escrito y luego en el trámite de la audiencia previa, la contratista mantuvo su reclamación en relación con dos de los enseres descritos en la citada relación, en concreto, un martillo perforador y un martillo demoledor, cuya descripción mencionamos en el primero de los fundamentos de derecho de la presente resolución o su equivalente en dinero (1.201,17 euros).

No cabe duda que la sentencia se pronuncia sobre tal petición, aunque lo hace erróneamente, desestimando tácitamente la misma, sobre la base de entender que los citados elementos fueron también devueltos a la reclamante como los demás.

Ahora, no puede entrarse a resolver sobre la procedencia de tal reclamación, pues la parte que la sostuvo en la instancia no ha atacado tal pronunciamiento del fallo en esta alzada, conformándose, en definitiva, con lo que viene a constituir, como decimos, una desestimación de la petición de devolución de tales elementos, pues al entenderse que ya están en su poder nada se podrá ejecutar en relación a la entrega de los mismos o del importe de su valor.

Ahora bien, constituya el pronunciamiento incluido en el fallo (o falta de éste, como se dice) un supuesto de incongruencia omisiva, como invoca la recurrente, o un error de valoración, como indica la apelada, y entiende la Sala de lo que no cabe duda es de que la demanda no puede entenderse estimada íntegramente, como se hace en la instancia; la pretensión relativa a los enseres no se ha acogido, en el entendimiento erróneo de la Juzgadora de que se había renunciado a la misma y en esta alzada se ha rebajado la cantidad fijada en la instancia por liquidación de las obras, por lo que en definitiva el motivo que se formula y que tiene por finalidad que no se haga especial pronunciamiento de las costas causadas en la instancia en relación con la demanda principal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley Procesal Civil , debe prosperar.

QUINTO .- En el cuarto y último de los motivosse invoca la existencia de incongruencia extra petita en relación con la partida de intereses que se concede en la sentencia respecto de la cantidad a que se condena a la apelante al resolver la pretensión suscitada en la demanda principal en torno a la liquidación de las obras.

Entiende la recurrente que se concede algo que no se ha pedido, en concreto, se conceden los intereses legales de la cantidad a que viene condenada la demandada-reconviniente desde la fecha de la presentación de la demanda hasta el dictado de la sentencia y los previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde entonces hasta su completo pago, entendiendo la citada parte que al no especificarse en el suplico de la demanda principal desde cuando se pretende su cómputo, éste ha de serlo desde la fecha de la sentencia.

El motivo ha de ser desestimado. Es cierto que en el suplico de la demanda principal, la constructora solicitó, sin mayor aditamento, además de la cantidad que por liquidación de obras reclamaba, 'los intereses que legalmente correspondan', pero el hecho de no concretar la fecha desde la que se solicitaba su cómputo no autorizan a la recurrente a pretender la modificación que ahora esgrime. Lo que la parte pretende es la aplicación simplemente de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regula los intereses por mora procesal y que son de obligada aplicación aun sin solicitud expresa de la parte al respecto. Debe tenerse en cuenta que la solicitud de los intereses que se formula en el petitum de la demanda se hace descansar en el fundamento de derecho VI de ésta, en el que se alude a los artículos 1.100 y 1.108 del Código Civil , preceptos que han de ponerse en relación con lo prevenido en el artículo 1.100 del mismo texto legal , que regula el momento desde el que se produce la mora en el caso de incumplimiento de obligaciones recíprocas (reclamación judicial o extrajudicial, salvo en los supuestos expresamente previstos y que no sea necesaria intimación alguna); en este caso, no cabe duda que al menos desde la reclamación judicial ha de entenderse existió retraso y, por tanto, los intereses concedidos son acordes con la petición formulada.

El recurso, en definitiva, debe ser acogido en parte, en los términos que han quedado expresados lo que conlleva a la estimación parcial tanto de la demanda principal como de la reconvencional.

SEXTO .- Estimado en parte el recurso de apelación y estimadas también parcialmente, como ha quedado dicho ambas demandas, procede, no hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en el presente procedimiento, ni las causadas en la instancia ni en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de URBANAVA, S. L. contra la sentencia dictada, en fecha 12 de diciembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 633/12, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, para dictar otra con el siguiente pronunciamiento:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta en nombre y representación de URBANAVA, S. L.contra D. Juan Manuel y D. Conrado debemos condenar y condenamos a los demandados a abonar a la actora la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL CINCUENTA Y SEIS EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (36.056,92 EUROS) e intereses legales correspondientes desde la presentación de la demanda hasta el total pago de la deuda, absolviendo a los demandados del resto de peticiones formuladas contra ellos y sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Estimando en parte la demanda reconvencional formulada en nombre y representación de D. Juan Manuel y D. Conrado contra URBANAVA, S. L., debemos condenar y condenamos a ésta a abonar a aquéllos la cantidad de DOS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (2.791,88 euros) e intereses legales desde la interposición de la demanda reconvencional hasta su completo pago, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'

Sin hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0153-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.