Sentencia Civil Nº 141/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 775/2012 de 06 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00141 /2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA
N01250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36045 41 1 2011 0000960
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000775 /2012
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de REDONDELA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000329 /2011
Apelante: Rodrigo , Simón , Jose Augusto
Procurador: BERNARDO ALFAYA GONZALEZ, BERNARDO ALFAYA GONZALEZ , BERNARDO
ALFAYA GONZALEZ
Abogado: PAULA OJEA CENDON, PAULA OJEA CENDON , PAULA OJEA CENDON
Apelado: Salome
Procurador: FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY
Abogado: PALOMA LONGARELA GARCIA
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; DOÑA MAGDALENA
FERNÁNDEZ SOTO y DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 141
En Vigo, a seis de Marzo de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo,
los autos de Procedimiento Ordinario número 329/11, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de
REDONDELA, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 775/12 , en los que es parte apelante
-dtes.: D. Jose Augusto , D. Simón Y D. Rodrigo , representados por el Procurador D. BERNARDO ALFAYA
GONZALEZ y asistidos del letrado Dª PAULA OJEA CENDON; y, apelada -dda.: Dª Salome representada
por el procurador D. FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY y asistido del letrado Dª PALOMA LONGARELA
GARCÍA.

Ha sido Ponente la Iltma. Magistrada DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Redondela, con fecha 29 de Mayo de 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' DESESTIMO la demanda interpuesta por el procurador Sr. Alfaya González, en nombre y representación de D. Jose Augusto , D. Simón y D. Rodrigo , contra Dª Salome y absuelvo a esta de las pretensiones deducidas contra ella.

Condeno a D. Jose Augusto a D. Simón y a D. Rodrigo al pago de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Jose Augusto , D. Simón Y D. Rodrigo , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 6 de Febrero de 2014.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se articula recurso de apelación contra la resolución de instancia que desestima la demanda presentada, solicitando la apelante la revocación de aquella y la íntegra estimación de la demanda articulada.

Se sostenía en la demanda que en la misma se ejercitaban dos acciones: a) una acción de responsabilidad extracontractual por los daños producidos en el muro que separa la finca de sus representados de la demandada por el viento Sur, alegando que los mismos fueron debidos a las vibraciones provocadas por el movimiento de tierras y los trabajos de excavación llevados a cabo por la demandada con ocasión de la construcción de su vivienda en el año 2009, así como por los rellenos realizados los cuales determinaron que buena parte del muro de separación pasase a desempeñar funciones de muro de contención, función para la que no estaba preparado, en base a lo cual suplicó la condena de la demandada al pago de los daños (grietas, roturas y desplazamientos de los bloques) que cuantificó en 2.219 euros; y b) una acción real, negatoria de medianería, en defensa de su derecho de propiedad sobre el muro, vulnerado al realizar el relleno y apoyar en el mismo el peso de la tierra, lo que le llevo a solicitar, por un lado, la declaración de que la finca de su propiedad se encuentra libre de cargas y de la servidumbre de medianería y, por otro, que consecuencia de la anterior declaración se condene a la demandada a retirar las tierras del relleno o se construya un muro de contención al objeto de evitar que sus representados sigan soportando la carga de tierra del citado muro.

Como claramente se afirmaba en la contestación a la demanda y se reitera en el escrito de oposición al recurso, la parte demandada en ningún momento ha llegado a considerar que el muro de cierre de la finca de los demandantes tenga la naturaleza de pared medianera, de hecho en el primer escrito ya se puntualizaba que la controversia no radicaba en el carácter privativo del muro, pues se reconocía que el mismo es propiedad exclusiva de los demandantes y que, por lo tanto, no hay ninguna servidumbre de medianería, afirmándose con acierto que la controversia estaba en determinar si las obras realizadas en la finca propiedad de su representada son la causa de los daños que se refieren en la demanda y si el muro está siendo o no utilizado como muro de contención.

Por tanto, si los demandados nunca han sostenido ni sostienen que el muro de cierre de la finca de su propiedad es medianero, sino que se limitan a negar que el muro sirva de contención, es obvio que la pretensión de la parte demandante de que su finca se encuentra libre de cargas y de la servidumbre de medianería respecto del inmueble colindante por su viento Sur con la propiedad de la demandada carece interés frente a dicha demandada, pues ésta en ningún momento han declarado o realizado actos reveladores de consideración de la pared medianera sino todo lo contrario. Por ello, interesar un pronunciamiento judicial sobre una o varias pretensiones derivadas de hechos que no han sido negados por la parte contraria entraña la falta de interés necesario para que se pronuncien los tribunales, de modo que la petición que se concreta en el apartado b) del suplico carece de interés, de ahí la corrección de la sentencia.

No obstante lo anterior, dado que en el recurso se alega que no habiéndose producido allanamiento de contrario respecto a esta petición, procedería un pronunciamiento estimatorio de la cuestión, en tanto que se ha acreditado la propiedad -que no se discute de adverso- y la perturbación, decir que la apelante confunde el allanamiento, acto que no se refiere a hechos sino a la pretensión, con la admisión de hechos que es un supuesto distinto, como se infiere de los art. 399 , 405 , 286 , 426 y 428 LEC , y que ni siquiera es un modo anormal de terminar el proceso, como sería por ejemplo el allanamiento, sino sólo un medio para fijar hechos en el proceso.

Otra cuestión será dilucidar si se ha vulnerado la facultad de goce ínsita al derecho de propiedad ( art.

348 CC ) que sobre el muro ostentan los demandantes, cuestión de la que se tratará a continuación.



SEGUNDO.- Es innegable que el perito propuesto por la demandada, Don Gerardo , fue uno de los encargados de la dirección facultativa de la obra consistente en la construcción de la vivienda que llevó a cabo la Sra. Salome , no obstante convenimos con el juzgador en rechazar la tacha, pues el muro de contención en socalcos que se llevó cabo lo fue fuera del proyecto de edificación de la construcción y por lo tanto estaría al margen de su hacer profesional, y en todo caso su informe, dados los datos de carácter técnico y grafico que contiene, no cabe considerarlo de parcial, además en el caso de que se trata si la falta de imparcialidad que insinúa la apelante viene por la dependencia al dueño de la obra, tal consideración también concurriría en la perito que suscribe el informe que se aportó con la demanda, pues ésta ha dictaminado a instancia de los demandantes y por cuesta de éstos.

La petición de retirada de tierras o realizar un muro que las contenga se asienta en el alegato de que por la adversa se admitió que se realizó un relleno de tierras de al menos 50 cm y que por lo tanto las mismas apoyan indebidamente sobre el muro de los demandantes. Lo anterior no se ajusta a la verdad, al contrario, la demandada siempre ha defendido que para evitar que el muro de cierre actuase como de contención construyó en su propiedad un muro de contención en forma de socalco que evita que el muro propiedad de los demandantes soporte carga del terreno.

En efecto, está acreditado, como correctamente recoge el juzgador de instancia, que los demandados construyeron un muro en socalco que discurre por todo el linde Norte de la finca y una parte del mismo (en longitud aproximada de 2 metros) discurre en paralelo al muro privativo de los demandantes, en la parte de perpiaño de trabazón, muro, el nombrado, que realiza las funciones de contención y que además se obvia absolutamente en el informe pericial que aportan los demandantes, de ahí que las conclusiones que se alcanzan en tal informe lo son, cuanto menos, dudosas, en tanto que no recoge en su verdadero alcance la realidad existente.

No hay ningún elemento que indique que la función de contención de tierras de la demandada sea soportada por el muro de los demandantes, es más la función de contención la cumplen unas piedras de trabazón colocadas por la demandada y vinculadas a su muro de contención, apareciendo que las variaciones de cota se sitúan en una única zona, en concreto, en la coincidente con la ubicación de los perpiaños de trabazón y tienen su origen en la construcción de estos, que, insistimos, funciona como contención.

En consecuencia se ha de rechazar el motivo, en tanto que, como apunta la apelada, incluso se ha acreditado la improcedencia de realizar un muro de contención que de hecho ya existe, así como la de retirar un relleno de tierras que no consta se haya efectuado.



TERCERO.- También ha de ser desestimada la pretensión de resarcimiento de los daños que se dicen ocasionados al muro de los demandante, consecuencia de las obras llevadas a cabo en la propiedad de la demandada (movimientos de tierras y excavación) y de que ha pasado a ejercer funciones de contención.

Eliminada la segunda causa, por lo expuesto en el fundamento precedente, ocurre respecto a la primera que, como bien argumenta el juez de instancia, no ha quedado acreditado el nexo causal entre los daños que presenta el muro y los trabajos efectuados en la parcela de la demandada. Sobre la cuestión llama la atención que la propia perito de los demandantes se refiere a tales como concausa secundaria, de hecho el nexo causal entre los daños que presenta el muro y las obras lo refiere simplemente como muy probable, además de partir de un dato erróneo, cual es, que 'el muro viene cumpliendo sus funciones de separación desde hace unos 16 años, sin que se haya producido incidente alguno', pues de la silenciada sentencia de fecha 17 de noviembre 1998 ya se advertía que se trataba de un 'muro construido sobre un zuncho perimetral poco consistente... por lo que las grietas pueden tener su origen en una deficiente cimentación del muro'., lo cual se vuelve a corroborar en el presente pleito, las fotografías obrantes en la causa son expresivas de ello, como lo es el dato que refiere la propia perito de los demandantes 'el muro de cierre no presenta una construcción muy profesional' y que más exhaustivamente refiere el arquitecto Sr. Gerardo 'naturaleza constructiva pobre realizada con bloques de hormigón prefabricados, trabados y unidos con mortero, con deficiencias en el estado general, las más importantes en su cimentación (zuncho perimetral poco consistente, con descalces puntuales y ausencia del mismo), así como defectos en el atado, falta de mantenimiento..., además, continua informando el mencionado profesional, los daños no se corresponden cronológicamente con la obra realizada, de hecho las fotografías demuestran actuaciones previas sobre el muro destinadas a subsanar anteriores defectos (cosidos y atados de grietas, encintados de mortero de diferente colocación, grapas metálicas oxidadas), lo cual es evidenciador que con anterioridad a las obras de construcción realizadas por la demandada ya existían defectos en el muro.

En consecuencia, se ratifica también en este extremo el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión indemnizatoria ejercitada por los demandantes.

En lo que se refiere a la última de las peticiones del escrito de los demandantes: que se conmine a la demandada a abstenerse de realizar cualquier acto perturbador sobre el muro de los actores, estimamos que le es aplicable todo lo dicho anteriormente, pues estaría justificada si la demandada hubieran realizado actos de perturbación en la propiedad de sus colindantes, pero como no ha sido así, pues no se ha acreditado que el muro litigioso sirva de contención a las tierras de la demandada, ocurre que ninguna perturbación se ha producido, por lo que esa petición de condena de futuro no tiene ningún interés.



CUARTO.- La desestimación de la demanda implica que las costas se impongan a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Bernardo Alfaya González, en nombre y representación de Don Jose Augusto , Don Simón y Don Rodrigo , frente a la sentencia dictada en fecha 29 de mayo 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Redondela , en procedimiento Ordinario núm. 329/11, la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas procesales a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.