Sentencia Civil Nº 141/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 152/2015 de 03 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 152 ( 91 ) 15.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 1131 / 13.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 1 DE DENIA.

SENTENCIA NÚM.141/15

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a tres de julio del año dos mil quince.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Denia; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por CATALUNYA BANK, SA, apelante por tanto en esta alzada, representada por el Procurador D. VICENTE MIRALLES MORERA, con la dirección del Letrado D. CARLOS GARCÍA DE LA CALLE; siendo la parte apelada D. Cesar , representado por la Procuradora D.ª MARÍA DEL MAR SALA BALLESTER, con la dirección del Letrado D. PEDRO PICAZO SENTI.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Denia, se dictó Sentencia, de fecha 2 de febrero del 2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador DOÑA MARIA DEL MAR SALA BALLESTER en nombre y representación acreditada de DON Cesar ,contra LA ENTIDAD BANCARIA CATALUNYA BANC S.A., representada por el Procurador DON ENRIQUE GREGORI FERRANDO DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de los contratos suscritos con la entidad demandada, de suscripción de participaciones preferentes, de fecha 15.02.2005, 13.11.2008 y 13.01.2009.Y asimismo DEBO DECLARAR Y DECLARO igualmente la nulidad de la posterior venta de las mismas el 12.07.2013.Y, en consecuencia de todo ello se condena a la demandada a que devuelva a la demandante la cantidad de 8.005Ž39 € así como se la condena a indemnizar a la actora en concepto de daños y perjuicios derivados de la nulidad en el abono del interés legal del dinero desde que se le entregó cada una de las cantidades en concepto de pago del precio de compra (3.000€ el 15-02-2005, 3.000€ el 13-11-2008 y 6.000€ el 13-01-2009) hasta el 12-07-2013 y desde dicha fecha hasta el momento en que se proceda a la devolución de los 8.005'39 € se aplicará sobre dicha cantidad, el interés legal del dinero.Todo ello mas interese legales conforme con lo previsto en el fundamento de derecho tercero y costas conforme con el fundamento de derecho cuarto.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 20 / 5 / 15, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

La sentencia recurrida ha estimado íntegramente la demanda y ha declarado la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes que el demandante suscribió con CATALUNYA BANC, SA, al considerar, dicho sea en síntesis, que dada la condición de consumidor de aquél y de la deficiente e insuficiente información precontractual que se le suministró por parte de la entidad bancaria, se le produjo un error invalidante del consentimiento, que recayó en un elemento esencial de dicho contrato, pues afectaba al objeto del producto financiero, cuya naturaleza y funcionamiento (debido al déficit informativo a que se ha hecho referencia) le erannabsolutamente desconocido. La sentencia ha declarado, igualmente, la nulidad de la posterior venta que aquél efectuó al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) y ha condenado a la demandada al pago de los efectos restitutorios anudados a dichas declaraciones de nulidad, particularmente, al abono al demandante de 8.005,39 € (diferencia entre la cantidad invertida en su día para la suscripción de las participaciones preferentes y el precio recibido por la venta de las acciones de CATALUNYA BANC en que fueron forzosamente canjeadas) más los intereses correspondientes.

Contra dicha decisión se alza la otrora demandada, articulando su recurso en una serie de motivos, que se abordarán en los siguientes fundamentos de la presente resolución.

SEGUNDO.-

El primer motivo de recurso insiste en la falta de legitimación activa del demandante, por haber vendido las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos y no ser, por tanto, a la fecha de presentación de demanda, titular de participación preferente alguna.

Veamos.

En la demanda (según su fundamentación y suplico) se solicitaba (pretensión deducida con carácter principal) la nulidad de tres negocios distintos:

1º La suscripción de participaciones preferentes con CAIXA CATALUNYA;

2º El canje forzoso de las participaciones preferentes por acciones de CATALUNYA BANC, y

3º La venta de las acciones de CATALUNYA BANC al Fondo de Garantía de Depósitos.

El demandante suscribió tres órdenes de compra de participaciones preferentes con Caixa Catalunya, entre los años 2005 y enero del 2009.

El Real Decreto Ley 9/2009, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito, creó el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), institución de derecho público que tenía por objeto gestionar los procesos de reestructuración de las entidades de crédito y contribuir a reforzar los recursos propios de las mismas. Se preveía que el FROB pudiera adquirir los concretos títulos, a que se refería dicho RDL, emitidos por las entidades de crédito residentes en España, inmersas en el proceso de integración.

En el caso de Caixa Catalunya, el 27 de noviembre de 2012 la Comisión rectora del FROB aprobó su plan de resolución y su remisión al Banco de España, que procedió a su aprobación en la misma fecha. La implementación de las medidas previstas en el plan supuso la conversión de las participaciones preferentes emitidas por aquélla en acciones de Catalunya Banc, SA lo cual, junto con la compra por el FROB de la totalidad de las acciones del Banco, determinó que el FROB adquiriese el 100 por cien del capital de la entidad.

Los clientes que eran titulares de participaciones preferentes fueron sometidos a un canje forzoso de las mimas, que se convirtieron en acciones de CATALUNYA BANC. Como a esas fechas, las acciones de esta entidad carecían de liquidez, pues no cotizaban en el mercado de valores, se ofreció a los nuevos titulares de mismas la posibilidad de venderlas voluntariamente al Fondo de Garantía de Depósitos, con un cierto descuento.

La parte demandante, por tanto, una vez informada de la posibilidad de venta voluntaria al FGD, hizo uso de la misma y se las vendió el 12 de julio del 2009, lo que le supuso una pérdida económica, con relación a la inversión en su día realizada (no se niega por la demandada que la inversión originaria en la suscripción de las preferentes ascendió a 12.000 € y que, tras aplicar la quita legal, el valor de las acciones canjeadas ascendió a 3.994,61 € -precio pagado por FGD-, lo que supuso a la actora una pérdida de 8.005,39 €).

La apelante alega que la venta voluntaria de las acciones al FGD priva de legitimación a la parte actora para solicitar la declaración de nulidad tanto de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes, cuanto del canje forzoso de dichas participaciones en acciones de CATALUNYA BANC.

De lo que se trata es de decidir si quien ya no es titular de participaciones preferentes, por haberlas enajenado voluntariamente, tiene legitimación para solicitar la nulidad de las órdenes de suscripción de las mismas, así como de los otros dos negocios posteriores a los que se ha hecho referencia.

Consideramos, por las razones que se dirán, que el demandante carece de legitimación para solicitar la nulidad de los negocios antedichos.

Con relación a la legitimación activa del actor, sabido es que la legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. Reiteradas sentencias del Tribunal Supremo, entre las que cabe señalar la de 28 de diciembre de 2001 , hacen especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. La vigente LEC., en este sentido, regula en su art. 10 la denominada condición de parte procesal legítima, en cuya virtud ' Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'; del que se desprende que la legitimación no es más que la titularidad jurídica, activa o pasiva, de la relación jurídica que constituya el objeto del pleito.

Un primer obstáculo de índole procesal se plantea, cual es que habiéndose pedido la declaración de nulidad de la venta al FGD, dicha entidad no ha sido demandada ni, por ello, ha intervenido en el procedimiento. El Fondo de Garantía de Depósitos ostenta personalidad jurídica propia, con plena capacidad para el desarrollo de sus fines en régimen de derecho privado, según el art. 3 del RD Ley 16/11 mencionada. De ahí que no se pueda declarar la nulidad del negocio en el que intervino como parte (al respecto, Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1987 y 2 de septiembre de 1991 ) sin que haya intervenido en el litigio. Y que, por tanto, manteniéndose la validez de la adquisición de las acciones por FGD, parece repugnar jurídicamente declarar la nulidad de los negocios antecedentes, que le sirvieron como base y presupuesto. No es posible recurrir a la denominada 'ineficacia en cadena o propagada' (con base en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 , en cuya virtud, los distintos negocios mencionados estarían causalmente vinculados y la ineficacia del contrato de origen, que es presupuesto, acarrearía la nulidad de los contratos dependientes que fueran consecuencia suya), pues la 'cadena' se encontraría 'rota' (permítase la expresión) desde el momento en que el último eslabón habrían de ser mantenido, cual es la enajenación voluntaria de las acciones al FGD. No nos parece admisible mantener la validez de este negocio y declarar la nulidad de los anteriores.

Y, manteniendo la validez de la venta voluntaria de las acciones al FGD, consideramos que falta legitimación activa para solicitar la declaración de nulidad de los negocios antecedentes a quien ya no es titular de acción alguna (anteriormente, participaciones preferentes). Con ello, esta Sección de la Audiencia Provincial de Alicante se alinea con el criterio acogido por la Sección novena de la Audiencia Provincial de Valencia (en sentencias de 22 y 29 de diciembre 2014 y la más reciente de 9 de abril del 2015 ), cuyos preclaros razonamientos se reproducen a continuación:

'Sin embargo, se alza como obstáculo insalvable a la pretensión denulidad (o subsidiaria de resolución) la operación de venta de las acciones que la Sra. xx voluntariamente realizó en agosto de 2013, pues por razón de la misma deviene imposible la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, en los términos que señala el artículo 1303 del Código Civil , ya que la demandante al momento de la interposición de la demanda no detenta titularidad alguna ni de las obligaciones subordinadas, ni de las acciones de Bankia por las que aquéllas fueron canjeadas, lo que en definitiva determina la concurrencia de una falta de legitimación activa 'ad causam', o falta de acción, apreciable de oficio (...) Por tanto, Doña. xx carece de legitimación 'ad causam' -falta de acción- tanto para el ejercicio de la acción de nulidad por error en el consentimiento, como para la subsidiaria de resolución contractual con indemnización de daños y perjuicio, pues tanto en uno como en otro caso no tiene la necesaria titularidad que permita la consecuencia jurídica que impone el ejercicio de dichas acciones, que no es otra que la restitución de las prestaciones recíprocamente recibidas como objeto del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas. Tal circunstancia -imposibilidad de restitución - queda reflejada en el pronunciamiento de la sentencia apelada, pues en él se obliga a la entidad bancaria demandada a la devolución de la cantidad reclamada por la actora, sin que, a cambio, se establezca el correlativo pronunciamiento de devolución de las acciones (...) que en su día fueron objeto del canje, por lo que la solución no puede ser otra que la revocación de dicha sentencia y la desestimación de la demanda inicial de las actuaciones. '

Consideramos, pues, que existe falta de legitimación activa de la demandante, por la venta de las acciones litigiosas en el año 2009, de modo que no puede accionar por nulidad, al no poder restituir las acciones suscritas, resultando por tanto imposibles los efectos legales de la pretendida declaración de nulidad ex art. 1303 Código Civil . Quien ya no es propietario o titular de un elemento patrimonial, por haber dispuesto de él del modo que ha tenido por conveniente (en el caso, enajenándolo a un tercero), consideramos que carece de legitimación activa para, con posterioridad, pretender declaración alguna de nulidad del negocio adquisitivo, pues no es titular del objeto litigioso, que pasó a manos de un tercero.

Esa persona podrá ejercitar otras acciones de resarcimiento, si proceden, derivadas de su condición de parte en el contrato, mas no la de declaración declarativa de nulidad de su propia adquisición. Por ello, entendemos que la demandante carece de legitimación activa para el ejercicio de la acción deducida con carácter principal en su demanda, lo que obliga a analizar la formulada con carácter subsidiario, respecto de la que la sentencia apelada, en el fundamento de derecho segundo in fine, remitiendo a lo razonado con anterioridad, indica que en ninguna de las suscripciones se practicó al demandante ni el test de idoneidad ni el de conveniencia, ni se le entregó documentación alguna que contuviera información relativa a las participaciones que adquiría, teniendo en cuenta que se trataba de un producto complejo y de riesgo elevado.

TERCERO.-

Insiste la apelante en la caducidad de la acción, afirmando que la consumación del contrato (a los efectos del dies a quo para el ejercicio de la acción de nulidad) tuvo lugar cuando se suscribieron las participaciones preferentes, 'hace más de ocho años', lo que significaría que el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1.301 del Código civil desde la consumación del contrato, cuando concurre el error como vicio del consentimiento, ya habría transcurrido al tiempo de presentación de la demanda.

Ahora bien, el motivo es inane desde el momento en que, como se ha razonado con anterioridad, ya no nos movemos en la órbita de la nulidad contractual, sino de la indemnización de daños y perjuicios ex art. 1101 CC , como se abordará en el siguiente fundamento.

CUARTO.-

Otro motivo impugnatorio es el error en la valoración de la prueba, por inexistencia de vicio en el consentimiento, ya que se explicó debidamente al cliente el producto que se contrataba, así como sus riesgos, siendo los documentos claros, sencillos y accesibles. Se abunda en que sobre el inversor pesa un deber de diligencia, que le debe llevar a informarse de las condiciones del producto que le interesa.

Desde la perspectiva del art. 1101 del Código Civil (' quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas') y, mucho más genéricamente, del art. 128 LGDCU invocado, lo que el demandante adujo es que la entidad bancaria incumplió sus obligaciones leales de diligencia, lealtad e información en la venta de las participaciones preferentes y que ello le ocasionó un daño, pues las suscribió sin que se le hubiera suministrado suficiente información de tan complejo producto y, cuando las vendió al FGD, sufrió una pérdida respecto de la inversión.

Nos movemos, pues, en un alegado incumplimiento legal de información por parte de la entidad que presta servicios financieros, que sería también un incumplimiento contractual, pues el artículo 1.258 del Código civil es claro cuando establece que desde la perfección del contrato las partes se obligan no sólo al cumplimiento de los expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buen fe, al uso y a la Ley. Y, aunque tal precepto se refiere a las obligaciones una vez perfeccionado el contrato, es reiterada la jurisprudencia y la doctrina en el sentido de que también existen obligaciones derivadas de la fase precontractual y cuyo incumplimiento dará lugar a la culpa in contrahendo, la cual si bien no está regulada expresamente, se desprende del propio artículo 1258 del CC y del artículo 1.101 y siguientes del mismo texto legal . En este sentido, la reciente STS de 30 de diciembre del 2014 ha razonado que ' Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco'. Y es que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente, y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero, es título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes.

Las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito, tal como establece la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.

Las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, pues se trata de (i) un recurso propio de la entidad financiera emisora radicada en España o en un país de la UE que no sea un paraíso fiscal, (ii) con una remuneración fijada de antemano pero condicionada a la obtención de beneficios por el emisor, quien puede discrecionalmente cancelar el pago por tiempo ilimitado e incluso debe hacerlo si no cumple los requerimientos de capital, (iii) de carácter perpetuo, sin perjuicio de la amortización anticipada decidida por el emisor a partir del quinto año, (iv) que no atribuye derechos políticos, (v), debe cotizar en un mercado secundario organizado, (vi) en caso de disolución/liquidación de la entidad los tenedores de preferentes solo tienen derecho al reembolso del valor nominal y se sitúan detrás de todos los acreedores, subordinados o no, y por delante de los accionistas ordinarios, (vii) en caso de pérdidas debe establecerse un mecanismo que los haga partícipes en la absorción de pérdidas presentes o futuras, así, por ejemplo, la conversión de los títulos en acciones de la entidad o la reducción de su valor nominal.

La STS de 8 de septiembre de 2014 conceptúa las preferentes como un híbrido financiero, ya que presentan rasgos de capital y de deuda. Las participaciones preferentes constituyen instrumentos financieros complejos (así los denomina la exposición de motivos del Decreto-Ley 6/2013); luego para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo

En el caso que nos ocupa, hay suscripciones de preferentes anteriores a la normativa MIFID (la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año), que se regirán por el contenido primitivo del artículo 79 LMV así como por el Decreto 629/1993 , y otras posteriores, a las que serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/200 , y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de 2008).

En cualquier caso, el hecho de que la participación preferente constituya un producto financiero complejo indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor-consumidor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente. Si no hubo información de ninguna clase o si la información no es adecuada o bastante o en fin si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar, en lo que interesa al objeto del presente procedimiento, un incumplimiento de los deberes informativos y de confianza y lealtad que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito, en el ámbito de los artículos 1101 y 1258 CC .

Corresponde pues analizar si Caixa Catalunya cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco comercializador de este producto de riesgo, en que el inversor corre el riesgo de pérdida del capital en caso de insolvencia del emisor.

Así, en cuanto a las normas que rigen las relaciones entre el cliente y la empresa de servicios de inversión, el Decreto 629/1993 citado describe en su anexo un código general de conducta que deben observar todos los prestadores de servicios de inversión 'atendiendo en todo caso al interés de los inversores'. Dicho código de conducta comprende, amén de la obligación de actuar con imparcialidad y buena fe (ello supone, entre otras prohibiciones, que 'no se deberá inducir a la realización de un negocio a un cliente con el fin exclusivo de conseguir el beneficio propio') y con cuidado y diligencia, 'teniendo siempre en cuenta los reglamentos y los usos propios de cada mercado', una obligación informativa de doble sentido: 1ª/ la de proveerse de la información necesaria sobre los clientes acerca de su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer; 2ª/ la de suministrar al cliente toda la información de que dispongan 'cuando pueda ser relevante para la adopción de decisiones de inversión', debiendo hacerlo de forma 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva'.

Respecto de las suscripciones de preferentes llevadas a cabo con posterioridad a la normativa MIFID son de aplicación las reglas, más exigentes que las ya citadas, introducidas en la Ley del mercado de valores por la Ley 47/2007. Una de las obligaciones que, en relación a los clientes, impone la normativa MiFID es la de clasificar a los clientes en función de sus propias características, con la finalidad de proporcionarles el nivel de protección que les sea más adecuado y apropiado. De acuerdo con la normativa incorporada -art 78 bis LMV-, los clientes pueden ser clasificados en tres categorías: minorista, profesional o contraparte elegible, siendo de estos los primeros los que merecen mayor protección, ya que la ESI debe asegurarse que el producto que el cliente va a comprar es adecuado para él, lo comprende y asume el nivel de riesgo. Ya se ha dicho, y no se discute, que el demandante tiene la calificación de cliente minorista. En relación a ello, son deberes básicos los de diligencia y transparencia -art 79 LMV-, y específicos los métodos para cumplir con la obligación de información - art 79 bis LMV-. Estos deberes que se traducen en la legislación referida en un conjunto de obligaciones que se imponen a las ESI y que se traducen en un conjunto de derechos exigibles por el cliente. En concreto se pueden resumir en las siguientes:

1º en la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios.

2º.- en la obligación de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

3º.- en la obligación de prestar información que deberá ser imparcial, clara y no engañosa.

4º.- en la obligación proporcionar a los clientes, incluidos los clientes potenciales, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

5º.- en la obligación de asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes.

6º.- en la obligación, cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan (test de idoneidad, regulado en el artículo 19-4 Directiva 2004/39/CE , desarrollados en los artículos 35 y 37 Directiva 2006/73/CE ).

7º.- en la obligación, cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, de solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente (test de conveniencia, regulado en los artículos 19-5 y 19-6 Directiva 2004/39/CE , desarrollados en los artículos 36 y 37 Directiva 2006/73/CE ).

Como dice la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero del 2014 , ' sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad'.

Pues bien, consideramos, como ya se hiciera en la resolución recurrida al abordar el error en el consentimiento, la existencia de un déficit informativo por parte de la entidad bancaria prestadora del servicio de inversión, que supone un incumplimiento contractual. Y así, la sentencia descansa en los siguientes hechos de interés: a) la condición de consumidor y cliente minorista de la suscriptora; b) la oferta de contratación fue realizada por la entidad bancaria; c) los fondos destinados a la suscripción procedían de cuentas de ahorro de la cliente; d) la información proporcionada verbalmente por los empleados de la entidad omitió ciertos aspectos de relevancia (por ejemplo, que podían tener carácter perpetuo o que podía recuperar el capital invertido con sólo solicitarlo), asimilando el producto a un plazo fijo, que se correspondía con los rendimientos periódicos que le fue reportando; e) no se sometió a la suscriptora ni al test de conveniencia ni al test de idoneidad.

La prueba revela que no se informó al suscriptor de que la liquidez era contingente, no estructural; en otras palabras, no se informó expresamente que el producto era por definición perpetuo (así lo enfatiza el apartado 2.4.1.1 del folleto de la emisión) y que su liquidez dependía del mercado, ya que estaba supeditada a la existencia de demanda en el mercado secundario. Existía un cierto riesgo de que las participaciones preferentes pudiera, en algún caso, suponer la pérdida de los rendimientos y también del capital, en caso de insolvencia del emisor. A ello ha de unirse la falta de formación bancaria acreditada del suscriptor (inversor de perfil conservador, poco compatible con el producto de riesgo ofertado). Llama la atención que, tanto en la contestación a la demanda como en el escrito de interposición del recurso de apelación, se alegue únicamente, con estereotipada fórmula, que se facilitó la oportuna información, o que los documentos eran claros, sencillos y accesibles, sin que se haya aportado folleto alguno en que conste información suficiente sobre los riesgos del producto; información también omitida en las propias órdenes de compra.

Entendemos, pues, de conformidad con el sustento jurídico expuesto con anterioridad, que se produjo un incumplimiento contractual de la entidad bancaria y que existe una relación causal entre dicho incumplimiento y la pérdida patrimonial sufrida por el cliente, que se vio en definitiva abocado a realizar una serie de negocios (canje obligatorio, en primer lugar; venta al FGD, en segundo término) para minimizar su cuantía.

QUINTO.-

La estimación parcial del recurso conlleva que no se haga condena en costas causadas por el mismo.

Debe acordarse, también, la devolución del depósito constituido para apelar de conformidad con la disposición adicional 15ª LOPJ .

SEXTO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

En el supuesto que nos ocupa, tratándose de sentencia dictada en juicio ordinario tramitado en atención a su cuantía, y siendo ésta inferior a la prevista en el art. 477.2.2º LEC , no es recurrible en casación, por lo que la sentencia dictada por este Tribunal es firme.

Este pronunciamiento se hace sin perjuicio de que, si la parte a la que le afecte desfavorablemente ( art. 448 LEC ) entendiera que contra esta resolución cabe algún tipo de recurso, pueda interponerlo en la forma y modo legalmente establecidos, en cuyo caso se dictará al respecto la resolución que proceda.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que con estimación parcialdel recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANK, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Denia, de fecha 2 de febrero del 2015 , en los autos de juicio ordinario n.º 1131 / 13, debemos revocar yrevocamos dicha resoluciónen el sentido de dejar sin efecto las declaraciones de nulidad contractual, y pronunciamientos consecuencia de tales declaraciones que dicha sentencia contiene, manteniendo la estimación íntegra de la demanda formulada en su contra por D. Cesar , y, en su consecuencia, la condena de la entidad bancaria citada a indemnizarlo, por incumplimiento contractual, en la cantidad de 8.005,39 €, que producirá el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda, incrementado en dos puntos desde la de la presente resolución, sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre costas.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 'D. Enrique García Chamón Cervera.- D. Luis Antonio Soler Pascual.- D. Francisco José Soriano Guzmán.- Firmado y rubricado.-'

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.