Sentencia Civil Nº 141/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 275/2014 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 275/2014- C

Procedimiento ordinario Nº 1919/2012

Juzgado Primera Instancia 6 Granollers

S E N T E N C I A Nº. 141 / 2015

Ilmos./a Sres./a MAGISTRADOS / A :

D . MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO

Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D . JOSE MANUEL REGADERA SÁENZ

En la ciudad de Barcelona, a treinta de junio de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº. 1919 / 2012 Sección C, sobre acción de nulidad y resolución de contrato, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 6 de Granollers, a instancia de Narciso contra BANKIA, S.A. ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la indicada parte litigante demandada BANKIA, S.A., contra la Sentencia nº. 48 / 14 dictada en los mismos el día 4 de febrero de 2014, por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: ' FALLOEstimo íntegramentela demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª CONSOL CUADRA BAILE, en nombre y representación de Dº Narciso , contra la mercantil BANKIA SA, y en su virtud, declarola nulidad de los contratos de participaciones preferentes celebrados el 22 de mayo de 2009, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones efectuadas en el marco del mencionado contrato, y condenoa la demandada a pagar a la actora la cantidad de 100.000 € en concepto del principal, más gastos, con los intereses legales de dicho importe, devengados dese la contratación del producto, hasta su total satisfacción, pero deduciendo de dichos importes las cantidades percibidas por la actora como intereses abonados por la demandada, con más sus intereses devengados por las correspondientes sumas desde su percepción.

En materia de costas se hace expresa condena sobre las mismas a la parte demandada en el presente procedimiento. '

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA, S.A., mediante su escrito motivado y a través de su representación procesal, dándose traslado a la parte litigante contria actora, Narciso , que formuló oposición, también mediante su escrito motivado y a través de su representación procesal, elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 10 de junio de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL REGADERA SÁENZ.

Fundamentos

PRIMERO:Por parte de la representación de BANKIA, S.A. y de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 4 de febrero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Granollers en juicio ordinario 1919/2012.

La mencionada resolución estimó la demanda presentada por D. Narciso contra BANKIA, S.A. en reclamación de que se declarara la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes suscrito el día 22 de mayo de 2009, con recíproca devolución de las prestaciones, en el caso del actor con devolución de 100.000 euros más los interese legales de dicha cantidad desde la fecha de contratación. Entiende la resolución recurrida que hubo error en el consentimiento por cuanto el actor no fue debidamente informado de las características del producto financiero que adquiría.

La apelante insiste en su escrito de recurso en que debió admitirse la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por lo que hace a la entidad emisora de las participaciones preferentes, que no hubo asesoramiento financiero por su parte, que no se dan los requisitos para apreciar error en el consentimiento y que la condena supone la existencia de enriquecimiento injusto a favor de la actora.

La apelada solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO:Sobre la cuestión del litisconsorcio pasivo necesario ya dijimos en nuestra SAP, Civil sección 19 del 12 de noviembre de 2014 ( ROJ: SAP B 13904/2014 - ECLI:ES:APB:2014:13904): 'No hay motivos para que Preferred esté presente en el proceso ni como litisconsorte necesario ni como adhesivo. Lógica y coherentemente, la conclusión alcanzada por la Sala ya de forma reiterada se mantiene: la naturaleza de los contratos entre el Sr. Abel y Bankia SA, la naturaleza de la pretensión de anular los contratos y no los títulos o la emisión de las preferentes en 2009, el carácter meramente reflejo o contable de la decisión adoptada en la entidad emisora sin afectación directa y principal del resultado del pleito, y la pertenencia de la demandada y de quien pretende como litisconsorte a un mismo grupo. Se confirma por ello la desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario invocada por la demandada y desestimada en la Audiencia previa.

TERCERO:Respecto a la cuestión del asesoramiento financiera en múltiples casos idénticos, dijimos en nuestra SAP, Civil sección 19 del 03 de diciembre de 2014 ( ROJ: SAP B 14346/2014 - ECLI:ES:APB:2014:14346): 'Por lo anterior, podemos llegar a la conclusión coincidiendo con la sentencia dictada, en lo relativo a la actuación de la entidad financiera que existió no una mera intermediación, sino un asesoramiento financiero directo, individualizado y encaminado hacia un producto en concreto, orientando a la adquisición de las obligaciones subordinadas que en todo punto y con absoluta seguridad desconocían dada su complejidad . Hubo por tanto recomendación personalizada, directa, especifica y efectiva hacia los productos contratados, lo cual encaja en el supuesto típico del art. 63 de la LMV citado, y ello con independencia de que no existiera contrato por escrito o de que no se cobraran honorarios derivados del asesoramiento en sí y aunque solo conste una orden de compra.'

CUARTO:Las órdenes de compra figuran a los folios 116 y s.s., así como un test de conveniencia estereotipado (folio 120), una advertencia general sobre los riesgos del producto (folio 122) y las condiciones del servicio de inversión (folios 123 y s.s.)

Pues bien, para que proceda la declaración de nulidad de un contrato por error invalidante del consentimiento es preciso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil , que dicho error recaiga 'sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.' Además, la jurisprudencia ha venido exigiendo que el error sea excusable, esto es, que no sea imputable a quien lo padece. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sus Sentencias n.º 683/2012, de 21 de noviembre , n.º 695/2010, de 12 de noviembre y n.º 60/2005 de 17 de febrero de 2005 .

Por tanto, son tres los requisitos que han de concurrir para la declaración de nulidad de un contrato por error en el consentimiento: 1) que exista error en el consentimiento; 2) que éste sea esencial; y 3) que el error sea excusable. Se analizan a continuación cada uno de ellos.

1.- ERROR

En relación con este requisito, el Tribunal Supremo ha declarado en su Sentencia n.º 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 , que '[h]ay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.'

En el caso de autos, y según resulta de los términos de la demanda, el error de los demandantes consistió en creer que estaba adquiriendo, a través del contrato de fecha 22 de mayo de 2009 unos productos financieros que le garantizaban la restitución íntegra del capital que invertía, que igualmente le garantizaban la percepción de unos rendimientos y que, además, le permitían su rescate en cualquier momento o a muy corto plazo.

En la información proporcionada no se contenían escenarios, riesgo de pérdida de capital y ni siquiera de pérdida o máxima limitación de intereses permitiendo al cliente minorista equiparar la inversión a la adquisición de depósitos aún cuando sin la cobertura del Fondo de garantía de depósitos. Esta representación no se ve contrarrestada en ninguna documentación puesto que la orden, aún recogiendo la firma de asunción de riesgos , no es accesible en su significado y transcendencia para personas de conocimientos financieros escasos y no consta, muy al contrario, que el error, que la inadecuada representación de la realidad haya podido ser desvirtuada a través de la información verbal ofrecida por el comercializador. En todo caso correspondía a la entidad financiera haber acreditado este extremo.

2.- QUE EL ERROR SEA ESENCIAL.

Como se acaba de señalar, el error de los minoristas recayó sobre el riesgo asumido con los productos adquiridos y sobre las características de los mismos, elementos éstos que, según pacífica jurisprudencia, tienen el carácter de esenciales en los contratos del tipo de los celebrados por la demandante.

3.- QUE EL ERROR SEA EXCUSABLE.

Para determinar si concurre este último requisito, es preciso tener en cuenta los siguientes elementos.

a) Condición de los demandantes.

En primer lugar, debe tomarse en consideración que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y con la comunicación de categoría asignada por la demandada a los demandantes en el momento de contratar con la entidad financiera las obligaciones la condición de cliente minorista ( no impugnado).

De acuerdo con el punto segundo de dicho artículo 78 bis (en la redacción vigente tanto el 9 de diciembre de 2009 como el 2 de septiembre de 2011), ' a sensu contrario' , en este tipo de clientes no se puede presumir 'la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'.

De lo anterior se deduce (unido a la inexistencia de información completa sobre el producto realmente contratado facilitada por la entidad financiera y a la relación de absoluta confianza con la entidad por la relación de parentesco con el director), que en ningún caso los actores valoraron ni se pudieron representar riesgo alguno más allá de la creencia clara y directa que se trataba de algo similar a un depósito con alto interés con posibilidad de venta inmediata y con riesgo limitado al beneficio.

b) Naturaleza de los productos financieros adquiridos.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que las obligaciones subordinadas adquiridas son productos financieros complejos , tal y como resulta del artículo 79 bis, punto 8, de la LMV . Las principales características de estos productos se encuentran recogidas en la Disposición Adicional 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros .

las obligaciones pueden definirse, de acuerdo también con la CNMV (como 'valores mobiliarios que representan una parte proporcional de un empréstito. La sociedad emisora se compromete a retribuir a los tenedores de los valores con un interés que puede ser fijo o variable, y a devolver el capital aportado, en la fecha establecida para el vencimiento de los títulos (...) son valores a medio y largo plazo (de dos a 30 años). Sus características pueden variar considerablemente de un emisor a otro, e incluso en distintas emisiones de una misma compañía. Estas diferencias pueden ser la fecha de vencimiento, tipo de interés, periodicidad de los cupones, precios de emisión y amortización, las cláusulas de amortización y otras condiciones de emisión, las opciones de convertibilidad si las hubiera, la prelación de derechos en caso de liquidación, o las garantías ofrecidas, entre otras. Existen (...) obligaciones simples, obligaciones subordinadas (que a efectos de la prelación de créditos se sitúan detrás de todos los acreedores comunes), o bonos y obligaciones indiciados, referenciados o indexados (cuya rentabilidad se halla ligada a la evolución de un índice, cesta de acciones), etc.

Precisamente por ser productos financieros complejos, la Disposición Adicional 13ª de la Ley 9/2012 , de participaciones preferentes y productos análogos, ha restringido la comercialización de los mismos a clientes minoristas.

c) Deber de información.

La LMV otorga a los clientes minoristas el mayor nivel de protección, estableciendo a cargo de las entidades de inversión un deber de rigurosa información en relación con, entre otros extremos, la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros que se ofrecen, fundamentalmente en los casos de productos financieros complejos, para que los clientes puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Esta información ha de ser imparcial, clara, no engañosa y ha de estar adaptada al nivel de formación y experiencia del cliente (artículo 79 bis de la LMV). Además, de acuerdo con el artículo 79, párrafo primero, 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.' Esta obligación de información a cargo de la entidad financiera existe tanto en los casos en los que la relación con el cliente sea de asesoramiento como en los casos en que sea únicamente de mandato de compra . Precisando el contenido de los deberes de información de la entidad financiera en ambos casos, nos dice la reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 840/2013, de 20 de enero de 2014 que: 'las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento . Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. (...) .Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

Por otra parte, los actores tienen la condición de consumidores, siendo uno de sus derechos básicos el de recibir información correcta sobre los distintos bienes y servicios (artículo 8 TRLGDCU). De acuerdo con el artículo 60.1 TRLGDCU, 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo.' Y, el artículo 80.1, apartado a), prevé que, en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, éstas deberán cumplir, entre otros, los requisitos de 'concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.'

La carga de la prueba de que se suministró información detallada y precisa a las partes recae sobre el profesional financiero , según constante jurisprudencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 ). Además, de acuerdo con la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo n.º 244/2013, de 18 de abril de 2013 , el profesional financiero se ha de asegurar de que dicha información ha sido entendida por el cliente.

En el presente caso, no consta , como recoge la sentencia de instancia, dicha información directa, veraz y comprendida por los demandantes.

Por tanto, ha quedado acreditado que la demandada no observó la diligencia de un ordenado empresario y un representante leal en cuanto a la información que fue facilitada , lo que provocó el error de la cliente minorista en cuanto al objeto del contrato que suscribió con la demandada.

Todo lo anterior conduce confirmar la sentencia de instancia, a declarar la nulidad de las órdenes de compra de autos por vicio del consentimiento como consecuencia de la deficiente información precontractual que le fue facilitada por la demandada, aplicándose las previsiones del art. 1303 del CC , restitución de prestaciones en la forma descrita en el fallo de la sentencia del Juzgado de primera Instancia.

QUINTO:sobre la alegación de enriquecimiento injusto en caso idéntico ya hemos dicho en SAP, Civil sección 19 del 16 de diciembre de 2014 (ROJ: SAP B 13926/2014 - ECLI:ES:APB:2014:13926) que: 'Objeta el recurrente el enriquecimiento injusto que supone el tenor del fallo combatido en esta alzada , el cual condena a ambas demandadas a solidariamente abonar a la actora la cantidad de 156.500 EUR menos el importe de los intereses percibidos, suma que generaría el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta la de la sentencia de instancia y desde esta incrementada en dos puntos hasta su pago. Entiende el recurrente que el interés legal excedería de la rentabilidad correspondiente al producto que la demandante ha defendido a lo largo de la causa como pretendido interesando su moderación.

En este sentido debemos destacar el contenido del art. 1.303 del Código Civil , que señala como consecuencia de la nulidad de las obligaciones, la recíproca restitución de las cosas que hubieren sido objeto del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. De este modo la devolución comprende además de lo que recíprocamente se entregaron las partes, los frutos obtenidos con ello, lo cual, refiriéndose a dinero supone los intereses que genere, justa compensación por su falta de disponibilidad por quien no lo tuvo y la reciproca de quien lo dispuso y ahora debe reintegrarlo , máxime tratándose de una entidad bancaria. El Tribunal Supremo , en su sentencia de 9 de Mayo de 2.013 expresa en su fundamento 291 la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad en cuanto la 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, puesto que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad, citando la sentencia del Mismo Tribunal de 13 Marzo de 2012 .

En el supuesto que nos ocupa, los recurrentes acuden al referente de un deposito a la vista, cuya rentabilidad sitúan en un 1%, el cual no aparece como razonable considerada la naturaleza de la cuestión controvertida en cuanto, declarada la nulidad del contrato, lo procedente, conforme a lo dispuesto en los artículos 1303 y concordantes del Código Civil , es que las partes se restituyan recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato, y entre ellas el precio con sus intereses , siendo la devolución recíproca de lo que fue objeto del contrato consecuencia ex lege del pronunciamiento estimatorio de la pretensión de nulidad. Fuera de la especulación de la recurrente no se acredita pacto válido sobre intereses, por un tipo distinto del legal, para el supuesto de ineficacia del contrato, lo cual determina la plena eficacia del tipo del interés legal, de conformidad con la norma general del artículo 1108 del Código Civil , motivo que conllevará la desestimación del recurso en este aspecto, ratificando la conclusión de la sentencia de instancia.'

SEXTO:Visto el art. 398 de la LEC se impondrán las costas de esta alzada a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA, ACUERDA: Desestimar el recurso de apelacióninterpuesto por parte de la representación de BANKIA, S.A. y de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. contra la Sentencia dictada el día 4 de febrero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Granollers en juicio ordinario 1919/2012, que se confirma con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación si se dieran los requisitos legales.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, 30-06-2015, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.