Sentencia Civil Nº 141/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 362/2013 de 24 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00141/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo:362/13

Proc. Origen:Juicio Ordinario núm. 1169/12

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 7 de A Coruña

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 141/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a veinticuatro de abril de dos mil quince.

En el recurso de apelación civil número 362/13, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 1169/12, sobre 'Nulidad contractual de la adquisición de participaciones preferentes', seguido entre partes: Como APELANTE/DEMANDANTE:DON Evaristo , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Nuria Román Masedo; como APELADO/DEMANDADO:NCG BANCO , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Amalia Mosquera Herrero.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña, con fecha 13 de mayo de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Román Masedo en nombre y representación de Don Evaristo contra la entidad NCG Banco S.A. representada por la Procuradora Sra. Mosquera Herrero. Debo declarar y declaro nuloslos contratos de participaciones preferentes de fecha 26 de marzo de 2009 y 16 de septiembre de 2009. Debo condenar y condenoa la entidad demandada a abonar al actor la cantidad de 82.103,59 euros, más los intereses legales correspondientes desde la interpelación judicial. Sin imposición de costas. '

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del demandante, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte del demandante se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de nº 7 de A Coruña que acordó estimar parcialmente la demanda de aquél y declaró la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes de fecha 26 de marzo de 2009 (80 mil euros) y 16 de septiembre de 2009 (18 mil euros), al haber prestado el cliente su consentimiento contractual viciado por error, condenando al Banco demandado a abonar al actor, una vez efectuada la compensación de los intereses o dividendos cobrados (cerca de 16 mil euros), en la cantidad de 82.103,59 euros, más los intereses legales correspondientes desde la interpelación judicial, todo ello sin imposición de costas.

SEGUNDO.- El recurso de apelación se circunscribe a los intereses y costas, alegándose sobre la cuantía del recurso, según cálculo de intereses que se habrían devengado desde las respectivas órdenes de suscripción de las participaciones preferentes, y se sostiene infracción del artículo 1303 en relación al 1107 y 1108 del Código Civil , entre otros, pues la restitución del capital invertido debería ser con el devengo de intereses, no desde la interpelación judicial como pronunció la sentencia sino desde las fechas de cada cargo en cuenta, o, subsidiariamente, desde la fecha de la reclamación extrajudicial, y, en todo caso, con el incremento del artículo 576 LEC a partir de la fecha de la sentencia del Juzgado hasta el completo pago.

También se pretende la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada, pues el demandante ya habría solicitado en el suplico de su demanda la restitución recíproca de prestaciones, como consecuencia legal de la nulidad o anulabilidad y artículo 1303 del Código Civil , y que se minorase la cantidad objeto de condena con la rentabilidad o 'intereses' percibidos por el actor, norma la citada que incluso sería aplicable de oficio conforme a la jurisprudencia. De esta manera, la alegación de compensación, aparte de que no sería realmente tal, carecería de incidencia en materia de costas. En el presente caso, se habría vulnerado también el artículo 394 LEC y su jurisprudencia, pues las pretensiones del actor habrían sido total o sustancialmente estimadas y procedería imponer las costas a la parte demandada.

Por el Banco demandado se alegó en contra del recurso y en apoyo de los pronunciamientos de la sentencia impugnados por el actor.

TERCERO.- Se estima parcialmente el recurso por las razones que pasamos a exponer:

La controversia sobre la cuantía del recurso y la corrección o no del cálculo de intereses efectuada en el escrito de recurso resulta irrelevante para resolver la apelación.

Por lo demás decir que en el caso que nos ocupa la sentencia de primera instancia tuvo en cuenta el artículo 1303 del Código Civil para aplicar la deducción o compensación de los intereses o rendimientos que había percibido a lo largo de la vida de los contratos anulados, pero si bien eso es correcto también lo es: a) que los intereses son recíprocos y también han de retrotraerse a sus respectivos momentos temporales; y b) que en la demanda ya se suplicaba la minoración de la cuantía a devolver por la demandada con la cantidad total percibida por el actor en concepto de rentabilidad del producto.

Y es que la consecuencia de la nulidad de los contratos es volver las cosas a la situación anterior, según el artículo 1303 del Código Civil , teniendo los contratantes que restituirse recíprocamente las prestaciones respectivas con sus frutos o intereses, salvo en los casos, distintos y no aplicables al presente litigioso, contemplados en los artículos 1305 , 1306 y 1314 del Código Civil , sobre la ilicitud de la causa u objeto del contrato, o concurrir causa torpe no constitutiva de delito o falta, o incapacidad de un contratante.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2003 , 6 de julio de 2005 y 15 de abril de 2009 recogen la jurisprudencia en orden a que el artículo 1303 del Código Civil tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( STS de 22/9/1989 , 30/12/1996 , 26/7/2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( STS de 22/11/1983 , 24/2/1992 , 30/12/1996 ), y es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( STS de 18/1/1904 , 29/10/1956 , 7/1/1964 , 22/9/1989 , 24/2/1992 , 28/9 y 30/12/1996 ), operando sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( STS de 10/6/1952 , 22/11/1983 , 24/2/1992 , 6/10/1994 , 9/11/1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( STS de 29/10/1956 , 22/9/1989 , 28/9/1996 , 26/7/2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( STS de 7/10/1957 , 7/1/1964 , 23/10/1973 ), y refiriéndose el artículo 1303 a la devolución de la cosa con sus frutos ( STS de 9/2/1949 y 18/2/1994 ) y el precio con sus intereses ( STS de 18/2/1994 , 12/11/1996 , 23/6/1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales.

La obligación restitutoria nace directamente de la ley y por ello puede ser declarada por el tribunal en virtud del principio iura novit curia, aunque no haya sido pedida por las partes ( STS de 10/6/1952 , 22/11/1983 , 24/2/1992 , 5 y 6/10/1994 , u 8/1/2007 ).

En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (8ª) de 27 de enero de 2011 (caso de nulidad radical por falta de capacidad mental): 'es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1932 , 15 de enero de 1949 , 20 de octubre de 1949 , 28 de abril de 1963 , 15 de diciembre de 1993 , y 10 de noviembre de 1994 ), la que viene admitiendo la posibilidad de la declaración de oficio, sin necesidad de petición de parte, de la nulidad radical o absoluta de los contratos, para evitar que los fallos de los Tribunales, por el silencio de las partes, puedan amparar hechos constitutivos de delito, o simplemente torpes o ilícitos'. 'Y esta declaración [de nulidad] ha de conllevar específicos efectos que no pueden limitarse a la desestimación de la demanda ya que es también doctrina reiterada del Tribunal Supremo (sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 , 22 de noviembre de 1983, 17-16-1986 y 22 de septiembre de 1989 ) la que señala que declarada la nulidad de un contrato procede la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, a tenor del artículo 1303 del Código civil , habiendo declarado la sentencia de 18 de enero de 1904 - como recuerda la de 22 de noviembre de 2005- que corrobora este criterio la jurisprudencia de esta Sala, referida a la nulidad absoluta o inexistencia, que ha declarado que las restituciones a que se refiere el artículo 1303 sólo proceden, incluso tratándose de contrato nulo o inexistente, cuando ha sido declarada la nulidad, obligación de devolver que no nace del contrato anulado, sino de la Ley que la establece en este contrato ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1952 ), por lo cual no necesita de petición expresa de la parte pudiendo ser declarada por el Juez en cumplimiento del principio «iura novit curia», sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concedido'.

También con tal base, la sentencia de esta Audiencia Provincial de A Coruña (4ª) de 19 de marzo de 2015 , lo mismo que otras anteriores de 19 y 28 de febrero, 24 de abril, 5 de mayo, 6 y 27 de junio, 1 de septiembre o 29 de diciembre, todas del 2014, concluyó que lo dicho juega en ambas direcciones y por ello también con el abono de los recíprocos intereses legales desde sus respectivos hitos temporales.

En consecuencia, si bien tiene razón el apelante en que los intereses legales a abonar por el Banco demandado son aplicables desde las fechas en que se efectuó cada cargo en cuenta para la suscripción de los productos en cuestión, no lo es menos que a los rendimientos percibidos por el actor también se habrán de añadir los intereses legales desde las respectivas fechas de cobro, sin que esto suponga incongruencia alguna dado el recurso y todo lo explicado sobre los efectos de la nulidad.

En el presente caso, los intereses del artículo 576 se aplicarán a partir de la presente sentencia de apelación.

Lo resuelto en esta sentencia supone que la estimación de la demanda es al menos sustancial, y por ello las costas de la primera instancia deben imponerse a la parte demandada, conforme a lo preceptuado en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y su jurisprudencia.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación en los extremos ya indicados, determina no hacer mención especial de las costas de la segunda instancia ( art. 398 LEC ), y la devolución del depósito constituido el destino legal ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación del demandante, revocamos parcialmente la sentencia de primera instancia apelada, exclusivamente en el sentido de que el Banco demandado habrá de abonar al actor los intereses legales de las cantidades invertidas desde las fechas en que se efectuó cada cargo en cuenta por la suscripción de las participaciones preferentes de litis, y el demandante abonar a la parte demandada los intereses legales de los rendimientos obtenidos desde sus respectivas fechas de cobro, hasta el completo pago y con aplicación del artículo 576 LEC a partir de la fecha de la presente sentencia de apelación, todo ello con imposición de las costas de la primera instancia al Banco demandado. Se confirma lo restante. Y no se hace mención especial de las costas de segunda instancia, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 4ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.