Sentencia Civil Nº 141/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 85/2015 de 25 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.080.00.2-2014/0000357

Recurso de Apelación 85/2015

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 08 de Majadahonda

Autos de Procedimiento Ordinario 43/2014

APELANTE:CATALUNYA BANC SA

PROCURADOR D. /Dña. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE

APELADO:D. Eloy , Dña. Verónica y D. Herminio

PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil quince.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 43/2014 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Majadahonda, en los que aparece como parte apelante CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador D. ARMANDO GARCÍA DE LA CALLE, y defendida por el Letrado D. CARLOS GARCÍA DE LA CALLE, y como apelados D. Eloy , DA. Verónica Y D. Herminio , representados por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA, y defendidos por el Letrado D. JESÚS M. RUIZ DE ARRIAGA, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/10/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Majadahonda se dictó Sentencia de fecha 14/10/2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Eloy , Dª Verónica y D. Herminio , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena, contra la entidad CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Muñoz Nieto, declaro la nulidad de la orden de Suscripción de las Participaciones Preferentes Serie A con nº de Orden 0498633 y nº de Orden 0498664 de la entidad CATALUNYA BANC, con la consecuente restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubieran sido objeto del contrato, más los respectivos intereses aplicables, en los términos expresados en el fundamento jurídico SEXTO de la presente resolución, y con imposición de costas a la parte demandada'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, al que se opuso la representación de la parte demandante, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 19 de mayo de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada.

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

1.- Sentencia de primera instancia

La sentencia de fecha 14-10-2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Majadahonda , estima la demanda, y en la misma tras reseñar los planteamientos de las partes, en primer lugar respecto de la caducidad invocada, se desestima la misma pues el momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato; tras reseñar la naturaleza de las participaciones preferentes y el deber de información, de la valoración de la prueba practicada se ha de entender que no se cumplió en el presente supuesto, al resultar insuficientes los documentos aportados; respecto del error como vicio del consentimiento se aprecia el mismo pues las únicas pruebas aportadas (documental e interrogatorio de los actores) se deriva la condición de consumidores en el momento en el que suscribieron las participaciones preferentes y que carecían de experiencia previa en materia de productos de inversión, así doña Verónica , ama de casa, carecía de conocimientos financieros, siendo su formación de bachillerato elemental, don Eloy , trabajador autónomo dedicado al sector de la limpieza, firmó los documentos que le llevó su esposa, y por último, don Herminio era menor de edad en el momento de suscribir las participaciones preferentes. No se acredita información alguna por parte de la empleada de la sucursal que negoció el producto. Se ha de derivar que se llevó a cabo una servicio de asesoramiento financiero muy limitado, sin que se les explicara en qué consistía el producto adquirido, máxime si tenemos en cuenta el perfil inversor de los demandantes, claramente conservador, pues salvo 2 o 4 acciones de Repsol sus inversiones siempre han sido en imposiciones a plazo fijo, garantizadas. En conclusión, se aprecia error en el consentimiento, con los efectos de tal declaración.

2.-El recurso de apelación formulado se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

2.1.- De las acciones ejercitadas. Inexistencia de nulidad y/o anulabilidad por error en el consentimiento e imposibilidad de resolución puesto que no existe vínculo contractual entre las partes.

En el presente procedimiento la Sentencia decreta la nulidad de las inversiones. Sin embargo entendemos que dicha acción ha sido erróneamente estimada. A modo de resumen la parte actora ejercita (i) la acción de nulidad por infracción de normas imperativas, (ii) la acción de anulabilidad por error en el consentimiento y (iii) la resolución contractual por un pretendido incumplimiento de las obligaciones inherentes a mi representada.

En relación con la acción de nulidad hemos de indicar que no existe incumplimiento contractual toda vez que le fue facilitada toda la documentación y no se le llevó a engaño sobre las condiciones del producto, producto que además conocía de sobra.

Con respecto a la acción de anulabilidad por error en el consentimiento hemos de indicar que en virtud del principio de conservación de los negocios jurídicos, el consentimiento contractual prestado se presume libre, consciente y espontáneo.

Nuestra mejor doctrina considera que la concurrencia de un error en el consentimiento es una -medida excepcional' ya que 'lo normal es estar a lo pactado, con todas sus consecuencias favorables o desfavorables y no utilizar la figura del error para lograr una desvinculación del contrato' (DIEZ PICAZO, Fundamentos de Derecho Patrimonial I, Madrid, 2007, pág.209).

Por ello el Tribunal Supremo interpreta de forma restrictiva la concurrencia de error en el consentimiento del contratante, y establece como doctrina pacífica que el demandante tiene la carga de probar su existencia. Destacamos en tal sentido la STS de 1 de febrero de 2006 . En mismo sentido se pronuncia la reciente STS nº 1353/2014 de 17 de febrero de 2014 , que ratifica lo anteriormente expresado y sentencia que además del deber de quien lo alega de probar el error no toda falta de documentación es constitutiva de error.

El contenido de la Sentencia es claro, la misma concluye a) que no toda ausencia o deficiencia de información constituye error, b) que a quien opte por la anulabilidad del contrato por error se le impone obtener prueba del mismo ya que la ausencia o deficiencia de información supone necesariamente error y e) que la carga de la prueba sobre el error incumbe a quien lo alega, por lo que no se invierte la carga de la prueba.

En resumen, la existencia del error es considerada como una medida excepcional, que no debe estar basada en meras conjeturas o hipótesis, sino en prueba suficiente que acredite que el consentimiento no fue prestado de forma válida y eficaz. La contraparte no ha probado ni mínimamente la existencia de error, lo que ha de determinar consecuentemente la revocación de la Sentencia de Instancia desestimando la demanda.

2.2.- Inexistencia de error por la entrega de toda la documentación legalmente exigida. Inexistencia de incumplimiento alguno por parte de mi representada o de infracción de la LMV o normativa bancaria sectorial alguna.

En relación a las manifestaciones sobre el supuesto incumplimiento por parte de mi representada hemos de indicar que la contratación se formalizó siguiendo todos los requisitos legales en el momento de la inversión. Ello imposibilita el error en el consentimiento prestado puesto que todos los documentos obraban en su poder, por lo que, en caso de no entenderlo pudo haber salvado el mismo, es decir era vencible.

En efecto, la entrada en vigor en nuestro país de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo (MiFID), relativa a los mercados de instrumentos financieros se produjo mucho después de efectuarse la inversión al resultar traspuesta al Ordenamiento Jurídico Español mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, norma que entró en vigor nada menos que el 20 de diciembre de 2007 por lo que la tan renombrada directiva no resulta de aplicación a la inversiones anteriores a dicha fecha.

No existe incumplimiento alguno por parte de mi representada puesto que le entregó toda la información pertinente tanto con carácter previo a la contratación (información precontractual), en el momento de la contratación (información contractual) y en momentos posteriores a ésta (información postcontractual).

La comercialización del producto fue correcta, por lo que la diligencia de mi representada en dicha inversión resulta del todo incuestionable.

Corroborando la inexistencia de error e incumplimiento por parte de mi representada indicar que se les entregó: a) Folleto Informativo de la inversión y tríptico resumen de la misma. Indicar además que se encontraban debidamente inscritos en la CNMV y a su disposición en la propia sucursal. b) Las órdenes de compra aportadas junto a la demanda. c) Contrato de Custodia y Administración de Valores. También aportado junto a la demanda. d) Se le remitía periódicamente los extractos periódicos de la inversión e información fiscal de la misma- aportados con la contestación a la demanda, por lo que entendemos que tenía pleno conocimiento del producto que tenía contratado.

Por lo tanto, le fue entregada toda la documentación legalmente exigible, por lo que podemos concluir que no existe falta de información alguna, infracción de normativa bancaria ni consecuentemente error en el consentimiento.

Debe destacarse a este respecto la consolidada doctrina del Tribunal Supremo que sienta que los clientes que adquieren productos financieros deben informarse de las condiciones del producto que sean de su interés ( STS de 23 de julio de 2001 ).

Dicho lo anterior y dado que toda la documentación estaba debidamente inscrita en la CNMV y a disposición de la demandante, si admitiéramos hipotéticamente que existiera error, el mismo seria vencible empleando la mínima diligencia que cabe exigir a cualquier persona, por lo que entendemos que el error era plenamente salvable.

El Banco informó y explicó debidamente a los demandantes el producto que contrataban y los riesgos de los mismos. Además los documentos son claros, sencillos y accesibles por lo que entendemos no existe error alguno en su contratación ni incumplimiento alguno por parte de mi representada.

2.3.- Caducidad de la acción ( art. 1301 CC .).

Nos encontramos ante un contrato de tracto único que se perfecciona y consuma en el mismo momento de la compra y así lo ha hecho constar (sensu contrario) las STS nº 458/14 de 8 de septiembre de 2014 y la Sentencia del pleno del TS nº 461/2014 de 9 de septiembre de 2014 . Lo que viene a decir dicha doctrina es que la consumación se produce en el mismo momento de la compra y de la puesta a disposición del cliente de la inversión puesto que no hay más prestaciones que cumplir entre las partes debido a que las liquidaciones de intereses se producen de manera automática en función de la situación económica de la entidad emisora, al igual que ocurre con los dividendos de las acciones cotizadas. Por decirlo de una manera simple es como si un inversor adquiere acciones de una de las empresas que cotizan en el IBEX 35 y se considera que el contrato no se consuma basta que no se terminan de cobrar los dividendos, es decir, hasta que lo vende.

Los productos híbridos son productos de inversión que se asemejan en su funcionamiento a las propias acciones cotizadas, de hecho, son valores al igual que éstas y así lo indica entre otras la SAP de Castellón de 26 de octubre de 2012 que analizó las características de este tipo de productos. En este mismo sentido se pronuncian la SAP de Madrid (Sección 10ª de fecha 31 de octubre de 2013 y la SAP de Albacete (Sección 2ª) de fecha 21 de octubre de 2013 .

La consumación del contrato a efectos del dies a quo para el ejercicio de la acción se produce con el desembolso de la cantidad pactada y el contrato empieza a surtir efectos.

Consta como hechos probados que la inversión se produjo en 1999 momento en el que quedó consumado el contrato, presentando la demanda más de 4 años después, por lo que entendemos que en virtud de los criterios anteriormente expuestos la acción se encuentra caducada. Por las razones anteriormente expuestas considerarnos que dicha Sentencia es errónea solicitando a la Ilma. Sala que tengo el honor de dirigirme que estime tal argumento declarándose la caducidad de la acción ejercitada por la parte actora en relación.

2.4.- De la actuación contraria a la buena fe. De los actos propios y de la confirmación tácita de la inversión.

Nos gustaría reseñar muy brevemente que la parte actora está yendo en contra de sus propios actos debido a que ha confirmado tácitamente la inversión realizada y cuya nulidad se estimó en Primera Instancia. El Código Civil sienta la presunción de que la acción de anulabilidad queda extinguida desde el momento que en que el contrato haya sido válidamente confirmado ( art.1309). Esta confirmación puede hacerse expresa o tácitamente ( art. 1311 CC ). Así pues entendemos que hay una serie de hechos fundamentales que conforman prueba de la confirmación de los productos contratados:

a) Que haya aceptado las liquidaciones derivadas de los productos durante más de 15 años. La aceptación de esos pagos realizados en cumplimiento y ejecución de los contratos demuestra la voluntad de la contraparte de valerse de los efectos contractuales.

b) Que nunca, en esos 15 años formulara queja alguna sobre la deficiente información o falta de claridad en la misma. Nunca formularon duda alguno sobre el riesgo o sobre las características de los productos.

c) Tras la adquisición, recibía periódicamente los extractos de su inversión sin que los mismos expresaran objeción alguna.

Ya hemos hecho referencia anteriormente a numerosas sentencias que entienden que la venta voluntaria de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos supone una confirmación tácita de la inversión.

La doctrina de los actos propios ('venire contra factum propium non valet') por su parte proclama el principio general de derecho que determina la inadmisibilidad de actuar contra los propios actos. Constituye un límite del ejercicio del derecho y se encuentra íntimamente vinculado y en consecuencia directa del principio de buena fe (propugnado en el artículo 7 del CC y 247 LEC ), es, en síntesis, la exigencia de un comportamiento coherente y consecuente.

Fundamentalmente con relación a las operaciones bancarias la remisión y falta de oposición por los clientes a la información que se les remite, ha venido siendo uniformemente interpretada como una aceptación tacita de su conformidad (en este sentido Garrigues, 'Contratos Bancarios', 2ª edición, págs. 155, 170 y ss.), manifestándose que su aquiescencia implícita (manifestada por la falta de denuncia en plazo razonable) tiene la naturaleza confesoria de un hecho pasado y sosteniendo que dicha práctica constituye un uso bancario. Esta misma tesis ha sido pacíficamente también compartida por el resto de los autores entre los que podemos citar a Zunzunegui ('Derecho del Mercado Financiero', 2ª edición pág. 445), quien también habla de la naturaleza confesoria de dichos asientos contables, con cita de la STS de 14 de marzo de 1992 y de la SAP de Córdoba de 3 de diciembre de 1994 .

La Jurisprudencia ha venido también invariablemente reconociendo dicho criterio siendo concluyente su línea, representada, entre otras, por las SSTS de 22/05/86 , 11/05/89 y 14/03/92 . Todas esas sentencias, al igual que la doctrina de los autores, en forma mayoritaria, vienen a reconocer y a conferir carta de naturaleza de uso bancario a la falta de oposición por el cliente con respecto a la comunicación de sus operaciones.

De esa manera y conforme a esa doctrina, debería de considerarse suficiente a nuestros efectos que se hubiera producido la comunicación al cliente de sus inversiones y su falta de reclamación, como la más concluyente aquiescencia con las mismas. No podría en todo caso la actora alegar el desconocimiento del producto contratado cuando se produce una compra de títulos que pasan a formar parte de su patrimonio, constituyendo esto un acto propio contra el que no puede ir a tenor de lo que establece la doctrina jurisprudencial de nuestro país.

2.5.- Inexistencia de asesoramiento.

En la demanda se hacen reiteradas referencias sobre un supuesto asesoramiento por parte de mi representada haciendo también mención de que realizó tal adquisición basada en la relación de confianza, pero si queremos anticipar que no medió asesoramiento ni se realizó recomendación personalizada alguna de conformidad a lo dispuesto en el art. 63.1 LMV (no existe contrato de asesoramiento, contrato de gestión de cartera con las demandantes y tampoco se cobró comisión alguna) ni adquirieron dichos productos basado en la relación de confianza con los empleados toda vez que se le presentaba una serie de inversiones y era ella quien tomaba una decisión final.

No es cierto por tanto que se le asesorara en la contratación de tal producto, únicamente les dio a conocer uno de tantos productos en la cartera de inversiones del Banco siendo la decisión final del actor sin que mediara recomendación alguna por parte del personal de mi representada.

3.-Por los apelados se oponen al recurso de apelación formulado de contrario.

SEGUNDO: Caducidad de la acción

En primer lugar hemos de referirnos al tercer motivo del presente recurso con fundamento en la indebida desestimación de la caducidad.

La caducidad de la acción no puede apreciarse, puesto que el artículo 1301 del Código Civil establece un plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de anulabilidad, fijándose el 'dies a quo' para el cómputo de dicho plazo, en los supuestos de error, dolo o falsedad, en el momento de consumación del contrato y de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 11 de julio de 1984 , de 11 de junio de 2003 , entre otras) en los contratos sinalagmáticos como el que nos ocupa, ésta coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes, por lo que esta fecha no puede situarse en el momento de la celebración del contrato, sino en el momento en el que se dejaron de percibir los correspondientes cupones, y al menos, durante todo el ejercicio del año 2011 se percibieron los mismos, al respecto folio 317. A su vez, se ha de tener en cuenta la Resolución del 7 junio del año 2013 de la Comisión Rectora del FROB (BOE 11 junio del año 2013) la compra vinculante, respecto de la entidad de crédito, de las participaciones preferentes.

Al respecto, STS 12 enero 2015 recurso 2290/2012 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

A su vez, SAP Madrid Sección 10ª 9 de marzo de 2015 recurso 697/2014 'En el caso, no se ha de atender a la circunstancia de que una vez adquiridas las participaciones los valores pasan a encontrarse depositados en una cuenta especial abierta a nombre del cliente, pues con ser cierto que entre las partes media asimismo un contrato de depósito y administración de valores en cuenta, lo relevante es el eventual error que se alega en relación con la orden para la contratación misma con base en una pretendidamente insuficiente información, obediente a una representación errónea de lo que estaba adquiriendo y de las consecuencias que podría determinar. En consecuencia, se ha de estar a otra circunstancia que resulta del propio contrato, el cual -contrariamente a lo sostenido en el recurso- es inequívocamente «de tracto sucesivo», atendido que el producto adquirido y transmitido respectivamente por las partes actora y demandada tiene carácter perpetuo, salvo cancelación anticipada potestativa para la entidad vendedora, por lo que la acción ejercitada con anterioridad a ese momento mal puede considerarse incursa en caducidad'.

En conclusión, por las consideraciones que venimos realizando en el presente fundamento, procede desestimar el motivo y confirmar la resolución recurrida al desestimar la alegación de caducidad.

TERCERO: PARTICIPACIONES PREFERENTES

En primer lugar, y antes de resolver sobre los concretos motivos del recurso, hemos de reseñar la naturaleza y características del producto financiero objeto de las actuaciones.

Las participaciones preferentes se encuentran reguladas a través de la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluyen las participaciones preferentes.

La normativa ha sido parcialmente modificada por el Real Decreto-Ley 24/2.012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (intervenidas) (BOE 31/08/2.012).

De la regulación legal, aunque sólo tuviéramos en cuenta la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, aplicable a las participaciones preferentes objeto del presente recurso, y de conformidad a la doctrina, hemos de derivar las notas características de las mismas:

1.- Rentabilidad

La rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora conforme a lo previsto en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo al establecer que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes.

2.- Vencimiento

La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que la DA 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (número 1) establece, de forma imperativa, que 'los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad,..., y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece' y, a su vez, 'Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad'.

En consecuencia, y a diferencia de otras posiciones jurídicas (como las del depositante de dinero o del obligacionista ordinario), la participación preferente no atribuye derecho de crédito contra la entidad de crédito emisora por el que su titular quede facultado para exigir a ésta la restitución del valor nominal invertido en ella bajo determinadas circunstancias de tiempo o vencimiento.

3.- Liquidez

La liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho -que el medio exclusivo de recuperación del nominal de la participación preferente sea su venta en un mercado secundario de valores- determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad, es decir, que el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles.

4.- Seguridad

El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Pero se establece que el orden de prelación del crédito que en tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre.

Ello conlleva que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. Por tanto, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la siguiente particularidad no exenta de interés, relativa a que los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

En definitiva, el nivel de riesgo de la inversión en participaciones preferentes es mayor que el deparado por las acciones ordinarias como arquetipo del valor de riesgo. Mayor porque, a diferencia de las acciones ordinarias, la participación preferente es un valor de capital cautivo al estar legalmente desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que permitiese a su titular participar en el control del riesgo asumido; también carece 'ex lege' de derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones tanto de acciones como de nuevas participaciones preferentes, por lo que no genera rendimientos en forma de venta de derechos de suscripción.

De estas notas se ha de derivar se trata de un producto complejo, que requiere conocimientos técnicos más allá de los que pueda tener un inversor minorista, y una detallada información, como se desarrollará más adelante.

CUARTO: DEBER DE INFORMACIÓN

Al respecto, hemos de efectuar unas consideraciones generales que podemos sintetizar con la STS 20 enero de 2014 recurso 879/2012 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

De conformidad a la legislación aplicable al presente supuesto, anterior a la aplicación de la Ley 47/2007, ello no es óbice para establecer el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria como básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto de lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación exigible. Examinada la normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia, pero también sorprende, sobre todo, el prolijo desarrollo normativo sobre el trato que se debe de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual. Y así el artículo 79 de la LMV , en su redacción primitiva ,establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios; el RD 629/1993 concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto sobre la clientela (artículo 4 del Anexo I ), de la que solicitaran toda la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer, como del cliente en sí (artículo 5 ) a quien deberán ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

Esta especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general, en un empeño de dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan con las entidades financieras, tanto para la celebración de contratos más simples, como puede ser la apertura de una cuenta, como a los más complejos, como los productos de inversión con lo que se pretende rentabilizar los ahorros.

Así lo ha venido entendiendo esta Audiencia Provincial en diversas resoluciones, así, entre otras muchas, Sentencia Sección 19ª 21 marzo de 2014 recurso 485/2013 'El hecho de que no resulte de aplicación la normativa MIFID no supone que no exista la obligación de la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado, del deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir, como luego vino a establecer la normativa correspondiente, 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', mostrando que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento', Sentencia Sección 20ª 9 mayo 2014 recurso 284/2013 'El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios (vigente hasta el 17 de febrero de 2008) lo concretó aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información, tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción, por aquél, de la decisión de inversión «haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva» ( art.5.3). Además, como destaca la jurisprudencia, las previsiones legales no quitan que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad hacia su cliente conforme a la buena fe contractual ( arts. 7 y 1258 del Código Civil )', y Sentencia Sección 9ª 11 abril 2014 recurso 404/2013 'No basta, por tanto, remitirse a la simple lectura del contrato, como si fuera suficiente para comprender el funcionamiento del producto (complejo) y las consecuencias económicas que pueden derivarse de él en función de la evolución de los tipos de interés. Precisamente porque el propio contrato no basta para entender el riesgo que implica, como tampoco las supuestas informaciones verbales que se puedan haber facilitado al cliente en el período de negociación -que, en realidad, quedan en la más absoluta oscuridad, pues no se sabe de qué se informa verbalmente y es al banco a quien compete probar que informó en los términos exigidos por la ley-, es por lo que la ley establece (artículo 79 bis) determinadas prevenciones dirigidas a que la entidad financiera se asegure de que el producto es adecuado al perfil del cliente. Decía ese precepto en la redacción vigente al contratar que la entidad ' deberá solicitar al cliente (...) que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente', de modo que, si no es adecuado, ' se lo advertirá'. Por tanto, nada eximía al banco de cumplir estas normas, que ya estaban vigentes en diciembre de 2006, fecha del primer contrato de swap , de modo que no ha sido la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento la única fuente que ha regulado la información que debe ofrecerse a los clientes de entidades financieras'.

QUINTO: PRUEBAS APORTADAS RESPECTO DELCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACIÓN POR LA APELANTE

En los motivos de apelación se alega el cumplimiento de la legislación aplicable, al momento en que se suscribieron las participaciones preferentes.

La información dada a los demandantes se encuentra en los documentos 2 a 5 de la demanda (folios 66 a 74) referidos a las órdenes de compra de fecha 20 de septiembre de 1999 para la adquisición de 'Participaciones Preferentes serie A CAIXA CATALUNYA PREFREENTIAL ISSUANCE LTD',y entre otros extremos se recoge 'Existe la opción de amortización anticipada por parte del emisor a partir del quinto año, de la fecha del reembolso. El/los abajo firmantes hacen constar que conocen el significado y la transcendencia de la presente orden. Manifestando tener a su disposición con anterioridad a la firma de esta orden el tríptico-resumen del folleto informativo con las características de la emisión de participaciones del emisor', así como los contratos de cuentas de valores.

A su vez, con la demanda se aporta el Folleto informativo completo (folios 136 y siguientes).

Con la contestación sólo se aporta la información fiscal de los ejercicios 2005 a 2011 (folios 303 y siguientes).

La única prueba practicada en el acto del juicio viene dada por los interrogatorios de los demandantes, reseñándose sus declaraciones en el fundamento de derecho quinto de la sentencia apelada, que damos por reproducido, y en síntesis se deriva que los esposos don Eloy y doña Verónica carecían de conocimientos financieros, la ausencia de información verbal (no se pudo practicar la testifical), y su carácter conservador en cuanto a sus inversiones (sólo 2 o 4 acciones). Don Herminio era menor de edad en el momento en que se adquirieron.

SEXTO: VALORACIÓN DE LA PRUEBAS SOBRE EL CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACIÓN

Las pruebas examinadas en el anterior fundamento, de igual modo que en la sentencia de instancia, y pese a los argumentos del recurso de apelación, nos han de llevar a concluir que por Caixa Catalunya no se cumplió con los deberes establecidos por la Ley Mercado de Valores, en la redacción primitiva, vigente a la fecha en que se suscribieron las participaciones preferentes (septiembre 1999).

El documento de suscripción y compra no contiene información alguna sobre la complejidad y naturaleza del producto financiero al que se refiere, e incluso con información no adecuada a un cliente minorista, así se hace referencia a la 'amortización anticipada', en términos que no podía entender una persona sin conocimientos financieros, y sin poder determinar el alcance de la opción, si tenemos en cuenta la complejidad del producto, en los términos que hemos desarrollado en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución. En ningún momento se hace referencia al carácter perpetuo que hemos reseñado en el tercer fundamento.

Como hemos establecido en el anterior fundamento en las órdenes de compra se hace referencia a haber recibido con anterioridad el 'tríptico resumen del folleto informativo', sin que conste la entrega del mismo, al no aportarse documento acreditativo de su recepción.

En todo caso, aunque se entendiera como acreditada su entrega, no podría ser suficiente para derivar que por Caixa Catalunya se cumpliera el deber de información.

A tal efecto, como se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en Sentencia de la Sección 19ª del 31 de marzo de 2014 recurso 133/2014 'con la entrega del denominado folleto o tríptico en el que los demandantes declaran haber recibido la información contenida en ese folleto sin acreditar en que consistió esa información y explicaciones ni cuánto tiempo se dedicó a esa labor para así poder concluir si la misma pudo o no ser suficiente o completa; debiendo recordar con la sentencia de 15 de marzo de 2.013 de la Audiencia Provincial de Asturias que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, 'no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información', ni tampoco 'constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información'.

Al haberse practicado sólo la prueba documental, no podemos derivar cuál fue la información verbal que por los empleados de Caixa Catalunya se les dio a los demandantes don Eloy y doña Verónica .

Por lo tanto, podemos concluir a los actores, existiera o no asesoramiento, no se les dio información alguna, o la misma fue inadecuada, pues nada se puede deducir de las órdenes de compra y de la hipotética entrega de un tríptico-resumen, por lo que, como hemos establecido, se incumplió totalmente la legislación aplicable al momento en que se suscribieron las órdenes de compra.

Se ha de tener en cuenta (como señalábamos con relación a la STS 20 enero 2014 ) el deber de la entidad financiera va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, pues debe exigirse que se ayude al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto; lo que, es evidente de conformidad a las pruebas examinadas, no se cumplió con relación a las participaciones preferentes objeto del presente recurso.

SÉPTIMO: ERROR COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO

En la sentencia objeto del presente recurso se concluye que los defectos de información conllevan apreciar el error como vicio del consentimiento ( artículo 1266 Código Civil ), y en el recurso de apelación se alega una indebida e injustificada apreciación del mismo.

A tales efectos, como señala la STS 20 enero de 2014 recurso 879/2012 'Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención a lo que fue objeto litigioso y al motivo del recurso de casación, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato. En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), pone de relieve que, 'si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10 ), apartado 27]'.

Por lo tanto, se han de examinar los requisitos para que pueda apreciarse el error vicio a los efectos del artículo 1266 Código Civil , y estos son, en síntesis, que sea esencial y excusable, así la ya citada STS 20 enero 2014 recurso 879/2012 .

Con base a esta doctrina jurisprudencial y trasladada al supuesto del presente recurso, con el examen de las pruebas aportadas y examinadas en el anterior fundamento, con la conclusión de haberse infringido el deber de información, y aunque la infracción de este deber no puede conllevar, de manera necesaria a la apreciación del error vicio, sin embargo, sí que puede incidir en su apreciación.

De esta manera, con relación al requisito de ser esencial, no podemos obviar que los defectos en cuanto a la información del producto, la que se les dio a los demandantes no fue adecuada a la complejidad del producto financiero, con términos de difícil comprensión para quien carece de conocimientos financieros, y con un perfil no adecuado a la complejidad de los productos.

Se ha de subrayar que, como se reseña en la sentencia apelada, don Eloy , aunque pertenezca al Consejo de Administración de una sociedad del sector de la limpieza (hora 11:22), tal circunstancia no implica que tuviera conocimientos financieros, máxime cuando manifiesta que tales temas los lleva una gestoría (hora 11:23), doña Verónica es ama de casa con una formación elemental, y don Herminio era menor de edad en el momento de la suscripción.

En consecuencia, tales presupuestos nos han de llevar (de manera clara y patente) a establecer la falta de conocimientos sobre el producto contratado y sus riesgos principales, lo que conlleva apreciar que el consentimiento prestado se encontraba viciado por error.

De igual modo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera, que no fueron observados, inciden, de forma directa, sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si al tratarse de clientes sin conocimientos financieros estaban necesitados de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable a los clientes. Sin que pueda ser de recibo que debieron leer los documentos antes de firmarlos, pues aunque lo hubieran realizado, un cliente sin conocimientos previos no puede llegar a comprenderlos. Máxime si tenemos en cuenta las circunstancias personales de los demandantes y ni tan siquiera consta se les entregara el Tríptico-Resumen de la emisión.

El que los deberes de información vengan dados por normas de carácter administrativo no pueden conllevar que no pueda apreciarse el error como vicio del consentimiento, al respecto bastaría con traer a colación la reiterada STS 20 enero de 2014 recurso 879/2012 .

Por último, no puede traerse a colación (como se alega en el recurso) la doctrina de los 'actos propios' y buena fe, al haber recibido sin objeción alguna los dividendos (conforme a la información fiscal que se aporta con la contestación), siempre y cuando el Tribunal Supremo al reconocer que si bien los actos propios prohíben que su autor vaya contra actos que definan claramente su posición o situación jurídica, o tiendan a crear, modificar o extinguir algún derecho, 'también lo es que tiene como presupuesto que sean válidos y eficaces en Derecho por lo que no procede su alegación cuando están viciados por error, ya que aquel conocimiento viciado, es notoriamente incompatible con la exigida «intención manifiesta» ( STS 28-9-2009 ), y también en este sentido, la STS 16-9-2004 rechaza, de manera expresa, que pueda predicarse la doctrina de los actos propios 'en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia'. Así se deriva, a su vez, de las resoluciones de esta Audiencia Provincial, Sentencias Sección 10ª 31 de octubre de 2013 recurso 406/2013, (fundamentos de derecho 15 º y 16º) y de 16 abril de 2014 recurso 47/2014

A su vez, en un supuesto muy similar al del presente recurso, la Sentencia de esta Audiencia Provincial Sección 18ª 6 de octubre de 2014 Recurso: 422/2014 'A lo hasta ahora expuesto, no podría además ser óbice, la alegada por la parte recurrente actuación contraria a la buena fe de los actores, y contradicción de los actos propios y confirmación tácita por los mismos de la inversión realizada. Y ello dado, que como se ha venido reconociendo por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, se exige que el acto debe presentarse como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado, teniendo como fin la creación, modificación o extinción de algún derecho sin que en la conducta del agente exista ningún margen de error por haber actuado con plena conciencia para producir o modificar un derecho. Cuestión la expuesta que no cabe apreciar en autos. Además, el hecho de haber aceptado los rendimientos de las preferentes, no conlleva la conformidad ni la ratificación de su adquisición, puesto que el error del consentimiento surgió inicialmente, cuando se celebró el contrato y subsistió durante el desarrollo del mismo, extendiéndose a sus consecuencias como son las percepciones de los beneficios. Debiéndose en consecuencia concluir que no cabe entender que el hecho de aceptar los abonos correspondientes en su cuenta por la parte actora, suponga la confirmación tácita de los contratos litigiosos'.

La responsabilidad de Catalunya Banc, se deriva de haberse suscrito las órdenes de compra y contrato de valores con Caixa Catalunya, en la actualidad la apelante, con independencia de quién fuera la entidad emisora de las participaciones preferentes.

En consecuencia, sin entrar a distinguir entre la nulidad radical y la anulabilidad, o sobre otros incumplimientos contractuales, los motivos del recurso de apelación han de ser desestimados y, en consecuencia, confirmar la resolución recurrida en todos sus extremos.

OCTAVO:Respecto de las costas de los recursos interpuestos, de conformidad al artículo 398.1 LEC con relación al artículo 394.1 de la misma ley , procede imponerlas a las apelantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador D. ARMANDO GARCÍA DE LA CALLE, contra la sentencia dictada el día 14 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Majadahonda en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 43/2014, debemos confirmar y confirmamosla referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso de apelación determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200- 0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: « 2649-0000-00-0085-15»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.

En Madrid, a 28 de mayo de 2.015.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.