Sentencia Civil Nº 141/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 809/2014 de 01 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00141/2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA
N01250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2013 0008147
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000809 /2014
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de VIGO
Procedimiento de origen: MODIFICACION MEDIDAS 0000656 /2013
Recurrente: Onesimo
Procurador: BETANIA ACOSTA VALLADARES
Abogado: SECUNDINO FERNANDEZ GUISANDE
Recurrido: Soledad
Procurador: MARIA DOLORES COBAS GONZALEZ
Abogado: MARIA BEGOÑA DIAZ PIÑEIRO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Jaime Carrera Ibarzabal, Presidente; D. Julio Picatoste Bobillo, Dª.
Magdalena Fernández Soto, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 141/15
En Vigo, a uno de abril de dos mil quince.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo,
los autos de procedimiento modificación de medidas núm. 656/13, procedentes del Jdo. de Primera Instancia
núm. 12 de Vigo, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 809/14 , en los que es parte
apelante - D. Onesimo , representado por el Procurador Dª. Betania Acosta Balladares y asistido del letrado
D. Secundino Fernández Guisande; y, apelada - Dª. Soledad , representado por el procurador Dª. María
Dolores Cobas González y asistido del letrado Dª. María Begoña Díaz Piñeiro.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. Jaime Carrera Ibarzabal, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de Vigo, con fecha 22 de junio de 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que desestimando la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por la representación procesal de Onesimo frente a Soledad , acuerdo el mantenimiento de todas y cada una de las medidas establecidas en sentencia de divorcio de 20 de octubre de 2006, dictada por este juzgado en autos 778/2006.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas del presente juicio.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Pontevedra, a preparar ante este Juzgado en el plazo de veinte días, a contar a partir de la notificación de esta resolución.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Onesimo , se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 26 de marzo de 2015.

Fundamentos

Primero.- Como se ha señalado, cuando se trata de un procedimiento de modificación de medidas, el art. 90 del Código Civil , en relación con las medidas adoptadas en convenio regulador; el art. 91 del mismo Texto legal , por lo que afecta a las medidas establecidas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dentro de la regulación de los procesos matrimoniales, reconocen la posibilidad de sustitución o modificación de aquellas, siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ciertamente, debe partirse del principio general de la inalterabilidad de las medidas, si bien, acogiendo la posibilidad de la modificación con carácter excepcional, ya que se trata de la operatividad de la regla rebus sic stantibus , en sede de resoluciones matrimoniales, en cuanto se vincula con las consecuencias derivadas del ejercicio de una acción sobre una faceta del estado civil que, por la naturaleza esencialmente evolutiva de las relaciones de familia, precisan de una vía de actualización para adecuarlas a las circunstancias personales, sociales o económicas que concurran en cada momento concreto en un núcleo familiar determinado. Ahora bien, en observancia de lo prevenido en los citados preceptos y en consonancia con el carácter excepcional de la variación, es requisito de concurrencia imprescindible, que se produzca un alteración sustancial, importante o significativa y permanente y no transitoria o contingente, de las circunstancias en relación con la situación que se tomó en consideración al establecerlas, de suerte que la prosperabilidad de la acción modificativa, viene condicionada a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación (arg. art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Segundo.- La primera de las pretensiones del actor se refería a la atribución a la madre del ejercicio exclusivo de la patria potestad, solicitando la modificación de tal medida y el establecimiento de la patria potestad compartida. Entiende la parte actora (recurrente en este grado jurisdiccional) que la causa que determinó la privación de la patria potestad fue la estancia del progenitor en prisión para cumplimiento de condena penal, situación que actualmente ha desaparecido.

No es cierto, sin embargo, que la causa que justificó la pérdida de la patria potestad sobre el menor fuere el ingreso en prisión del progenitor, ni siquiera fue esta la causa principal. En efecto, la sentencia de 2006, dictada en el procedimiento de divorcio, tomaba en consideración, diversos factores: el hecho de que el hijo menor desconocía la figura paterna, porque desde el nacimiento, apenas había existido contacto entre ambos y la circunstancia de que, desde el cese de la convivencia matrimonial en el año 2003, el progenitor desatendió afectiva y económicamente al menor, sin contribuir al sostenimiento de la familia. En suma, lo que justifica aquella medida es la situación de abandono del niño por parte de su padre, no solamente en sentido físico o de asistencia, sino también afectivo, lo que lleva a adoptarla en beneficio del propio menor. Y, aunque, efectivamente, el progenitor ya cumplió la pena privativa de libertad en el año 2009 (en todo caso, han transcurrido cuatro años, sin que demostrare interés en recuperar la patria potestad), no puede decirse que, en lo sustancial, haya sufrido alteración aquella situación de desafección o alejamiento que impiden considerar que la recuperación de la patria potestad pueda ser beneficiosa para el hijo o redundar en interés del mismo (arg. art. 170 del Código Civil ).

Tercero.- Inversamente, debe acogerse la petición de suspensión del abono de la pensión de alimentos.

La recientísima sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 , señala: 'Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39. 1 y 3 de la Constitución Española , y que es la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( sentencias de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil ( sentencia de16 de diciembre de 2014 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Ocurre así en este caso - carácter muy excepcional - en atención a los datos que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152. 2 del Código Civil , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 Constitución Española y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres'.

La absoluta falta de medios económicos del obligado a satisfacer la pensión, ha quedado acreditada en el caso presente (o, al menos, no se acredita que efectivamente exista alguna fuente de ingresos). Y esta situación justifica que, en tanto que el progenitor mejore de fortuna u obtenga ingresos procedentes de un trabajo remunerado o resulte beneficiario de alguna pensión, subsidio o cualquier otra prestación, se suspenda temporalmente la misma.

Cuarto.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.ª Betania Dacosta Valladares, en nombre y representación de D. Onesimo , contra la sentencia de fecha veintidós de septiembre de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Vigo , revocamos la misma, en el único sentido de dejar en suspenso la obligación de pago de la pensión alimenticia, en tanto que el padre mejore de fortuna u obtenga ingresos procedentes de un trabajo remunerado o resulte beneficiario de alguna pensión, subsidio o cualquier otra prestación, manteniendo los demás pronunciamientos de aquella. No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

La presente resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.