Sentencia Civil Nº 141/2015, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 466/2014 de 12 de Mayo de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00141/2015

JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO 1 DE PALMA DE MALLORCA

PROCEDIMIENTO: Juicio Ordinario 466/2014

SENTENCIA

En Palma de Mallorca, a 12 de mayo de 2015.

Vistos por mí, D. Víctor Fernández González, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma de Mallorca, los autos de Juicio Ordinario con número 466/2014, en la que es parte demandante Don Pedro Miguel , representado por el Procurador Don Juan Miguel Perelló Oliver, y parte demandada la entidad bancaria Banco Mare Nostrum SA, representada por el Procurador Doña María Borrás Sansaloni habiendo versado el presente procedimiento sobre ACCIÓN INDIVIDUAL DE NULIDAD y ACCION DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD dicto la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.El día 4 de julio de 2014, Don Juan Miguel Perelló Oliver, Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de Don Calixto , tal como consta debidamente acreditado en autos, presentó demanda de juicio ordinario contra la entidad Banco Mare Nostrum SA, de cuyo conocimiento correspondió a este Juzgado con arreglo a las normas de reparto.

SEGUNDO.Por decreto se admitió a trámite la anterior demanda de la que se dio oportuno traslado a la parte demandada quien se opuso a su estimación en tiempo y forma.

TERCERO.La audiencia previa se celebró el día 2 de marzo de 2015, durante la cual, ambas partes, tras manifestar que no había posibilidad de alcanzar ningún acuerdo, se afirmaron y ratificaron en sus respectivos escritos y solicitaron el recibimiento del pleito, con el resultado que obra en autos. Se convocó a la celebración del juicio, el cual tuvo lugar el 7 de mayo de 2015. Al mismo compareció la actora asistida de Letrado y representadas por Procurador, al igual que la demandada, procediéndose a practicar las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que obra en autos. Tras ello se acordó se formularon las conclusiones, quedando el juicio visto para sentencia.

CUARTO.En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos legales debido al número volúmen y complejidad de los asuntos que penden ante el Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. - Alegaciones

Queda acredtado, porque así lo confirman las partes, que el 15 de julio de 2011, D. Pedro Miguel (en concepto de prestataria) y la entidad Sa Nostra, actual Banco Mare Nostrum SA (en concepto de prestamista) suscribieron un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, destinado a financiar la compra de la vivienda hipotecada a la promotora-vendedora y la subrogación en el préstamo hipotecario que ésta tenía concertado con Sa Nostra. Todo ello en el marco de una novación de las condiciones originarias del préstamo

En el marco de la discusión que se ha suscitado cabe destacar que en la escritura, al tratar del pacto de intereses, en la página 17, se establece 'El referencial en ningún caso será inferior al 3% ni superior al 14%'.

Es decir, se pactó en la escritura la comúnmente conocida como cláusula suelo o 'floor'. Por tanto, si el resultado de la revisión en cualquier de los periodos de interés comprendidos en la segunda fase fuese inferior al interés mínimo, será éste tipos de interés mínimo el que se aplicará.

A entender de la actora, la citada cláusula suelo es una condición general de la contratación al haber sido impuesta por el banco sin posibilidad de negociación, no habiéndose negociado individualmente y cuya incorporación a los contratos de préstamo hipotecario impide al cliente beneficiarse de las bajadas de los tipos de interés. Además, dicha cláusula transgrede el principio de buena fe contractual y provoca un desequilibrio sustancial e injustificado de las obligaciones contractuales entre ambas partes no siendo el mismo riesgo el que asumen una y otra al haberse pactado el suelo en tipos antes referidos faltando de esta manera reciprocidad alguna en el contrato, dado que no se ha estipulado techo, todo ello, en contravención de lo dispuesto en el Art.2 , 5 , 7 , 8 10 , 80 , 82 , 85 y 87 TRLGDCU del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (RDL 1/2007).

La parte demandada se opone a su estimación negando la realidad de los hechos en los que se fundamenta la demanda. Sostiene que la citada cláusula suelo no es una condición general de la contratación sino que entiende que se trata de una cláusula libre y voluntariamente aceptada, negociada con su representada, y que forma parte del precio. Por tanto, al no ser una condición general y al afectar al objeto principal del contrato, no puede ser sometida al control jurisdiccional de abusividad de la LCGC. Entiende, que la demandada ha cumplido escrupulosamente respecto a la normativa sobre transparencia aplicable al contrato que les une, y a su vez por la actora han concurrido actos propios vinculantes, como son que ha venido abonando las cuotas, coligiéndose por ello de la existencia y funcionamiento de las cláusulas vinculantes, y la pasividad en interposición de la presente demanda. En este último extremo se reitera y refleja la situación anterior de este préstamo hipotecario dada la existencia del préstamo anterior que se novó por el actor, esgrimiendo que era perfectamente conocedor de la realidad. Añade, que de la cláusula, así como de las demás condiciones, fue informado debidmaente y que la cláusula era clara, concisa, sencilla y, por ello, transparente. Por tanto, no puede ser sometida al control jurisdiccional de abusividad de la LCGC. Por otra parte, niega haber contravenido la buena fe contractual, es más, es una cláusula reconocida legalmente y no hay desequilibrio de prestaciones entendidas éstas como derechos y obligaciones de las partes. Y por último, en su caso, alega la eficacia no retroactiva de un eventual pronunciamiento declarativo de nulidad de la cláusula suelo.

SEGUNDO.- Antecedes jurisprudenciales

Antes de entrar en el análisis de la cuestión objeto de este litis, esto es, si la cláusula suelo es o no abusiva y, en caso afirmativo, las consecuencias que de ello se derivan, conviene recordar, si quiera brevemente, cuál era el escenario al que nos enfrentábamos los juzgados mercantiles y audiencias provinciales antes de la STS de 9 de mayo de 2013 y cómo queda el panorama jurídico tras la misma, pues sin lugar a dudas, dicha sentencia ha supuesto un hito importante no sólo por la trascendencia e importancia del contenido de su resolución sino también, por la flexibilidad que introduce en el proceso declarativo civil cuando una de las partes es un consumidor atemperando los efectos de los principios dispositivos y de a instancias de parte que marcan el proceso declarativo civil tal como lo habíamos entendido hasta.

Antes del día 9 de mayo de 2013, los juzgados mercantiles habían venido resolviendo esta cuestión de manera muy heterogénea. Unas sentencias consideraban que se trataban de condiciones generales de la contratación al ser cláusulas impuestas y las declaraban nulas por falta de reciprocidad de prestaciones en función de los porcentajes en los que se hubieren fijado el suelo y el techo ( SAP de Barcelona, sección 15ª, de 19 de marzo de 2013 ). Otras, sin embargo, si bien consideraban que eran condiciones generales, no apreciaban abusividad por el simple hecho de fijar un suelo en los préstamos hipotecarios. Otras negaban directamente que estuviéramos ante una condición general al formar parte del precio y por tanto, no se podía entrar en el análisis de la abusividad (SJM nº 4 de Barcelona, de 16 de abril de 2012, entre otras). Por último, y sin ánimo de ser exhaustivos, otras sentencias declaraban la nulidad de la cláusula si quedaba acreditado que hubo error o vicio del consentimiento al amparo del Art. 1261 y 1303 CC . Tal panorama generó evidentemente una gran inseguridad jurídica para los operadores jurídicos pues la solución final dependía del órgano judicial al que le tocara resolver.

A raíz de la STJUE de 14 de marzo de 2013 , las cosas empiezan a cambiar. Así, en dicha sentencia, el TJUE, resuelve una cuestión prejudicial planteada por el JM nº 3 de Barcelona en la que declara que la regulación española del proceso hipotecario no se ajusta a la normativa europea al no proteger suficientemente al consumidor y recuerda el deber del juez nacional de proteger al consumidor y entrar inclusive de oficio en el análisis de aquellas cláusulas que considere abusivas aunque no se le hubieren invocado.

Poco tiempo después e inspirada en esa doctrina del TJUE, se dicta la STS de 9 de mayo de 2013 , la cual concluye, a modo de resumen, que las cláusulas suelo sí tienen la consideración de condición general de la contratación al ser una cláusula impuesta y no negociada individualmente con el consumidor y que aunque afecten al objeto principal del contrato, puede ser sometida al control de abusividad por parte del juez al no formar parte del elemento esencial del mismo. Asimismo, aunque determinar que la cláusula suelo, per se, es lícita se puede declarar la abusividad de la misma por falta de transparencia, apreciable de oficio. Por tanto, según el TS, tales cláusulas deben superar dos niveles diferentes: el primero, si la cláusula es clara en si misma y cómo se incorporó al contrato y un segundo nivel, relativo al grado de conocimiento que tenía el cliente respecto a la incorporación de dicha cláusula y si sabía de las consecuencias jurídicas y económicas que conllevaba su aceptación. Para ello, el TS fija en su FJ 225, cuál es el test de transparencia que deben superar tales cláusulas.

A continuación, se irán analizando cada uno de los citados argumentos.

TERCERO. Condiciones generales de la contratación. Concepto.

Existen dos premisas fundamentales para poder entrar a valorar si una cláusula de un contrato es o no abusiva al amparo de la LCGC, la primera, que el contrato haya sido suscrito entre un profesional y un consumidor y la segunda, que estemos ante una condición general de la contratación.

Respecto al primer de los puntos, el Art.3 TRLCGC contiene una definición legal según el cual ' a los efectos de dicha Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. La SAP de Barcelona, sección 15ª, de 26 de enero de 2012 añade lo siguiente 'consumidor es aquella persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros'.

En este caso, no se plantea como hecho controvertido la condición o no de consumidor de la parte actora.

En cuanto al segundo elemento, tampoco es controvertido que la cláusula suelo tiene el carácter de contractual y que su inclusión en los contratos de préstamo hipotecario con consumidores es facultativa. Ahora bien, el hecho de que no se incluyan necesariamente en todos los contratos, en la medida en que son cláusulas prerredactadas y destinadas a ser incorporadas a una multitud de ellos, la convierte en una condición general.

Es más, en el propio escrito de contestación se trata de inferir que la cláusula si fue negociada individualmente con el cliente, así reza la contestación a la demanda, pag. 3 'Al contrario de los que se afirma de adverso, dicha cláusula sí que fue negociada con el actor' ... 'Al mismo de le explicó..., tanto la cláusula suelo-techo como el resto de condiciones de importe, tipos de interés, condiciones y demás carcaterísticas de la novación del préstamo hipotecario' ... ' Es absolutamente incierto que no se informara al hoy actor de las limitaciones a la variación de los tipos de interés', infiriéndose del contenido de la misma que el demandante pudo haber influido en la supresión de la misma dado que la misma fue negociada, eliminando tal contenido del contrato, a lo que si a sensu contrario se interpreta que las cláusulas no han sido impuestas, es decir, según el entender de la entidad demandada. Si bien ello no parece coherente con lo manifestado por las testigos, Dña. Felisa y Dña. Maribel , en su calidad de empleadas de la demandada, tanto la directra como la subdirectora de la sucursal que negociaron con el ahora actor y que en el acto del juicio reconocieron que, en aras a solucionar el estado en mora de la mercantil Turó de Ses Figueres, se le ofreción al demandante, por parte del banco el conjunto de la operativa, con las condiciones que se reflejaron en la escritura finalmente firmada.

De lo manifestado, no se puede extraer que respecto a la clausula suelo haya habido una negociación como tal, es decir que se encontraba incorporada a los contratos, si bien se podía establecer o negociar el tipo de la misma. Se aprecia en este sentido que era la generalidad de lo que se realizaba en el momento, es decir del producto financiero ofrecido, entendiendo este juzgador que no hubo negociación individual de la cláusula como tal.

En suma, estamos ante una 'condición general de la contratación' del apartado 1 del artículo 1 LCGC a cuyo tenor: '[s]on condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.

Así, como dice la STS de 9 de mayo de 2013 , en sus fundamentos jurídicos 137 y 138, para que una cláusula tenga la consideración de condición general, debe reunir los siguientes requisitos:

' a) Contractualidad: se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

138. De otro lado, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de contratación resulta irrelevante:

a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y

b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor -la Exposición de Motivos LCGC indica en el preámbulo que 'la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual', y que '[l]as condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores'.

Aplicando tales preceptos y requisitos al caso que nos ocupa, cabe concluir que la cláusula suelo es una condición general de la contratación al ser una cláusula prerredactada, destinada a ser incorporada a una multitud de contratos, que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente sino impuesta por el banco por lo que puede entrarse en el análisis de su abusividad.

En cuanto al argumento esgrimido por la entidad bancaria de que dicha cláusula está reconocida legalmente, así es conocido por Informe del Banco de España de fecha 7 mayo de 2010, la citada OM de 5 de mayo de 1994, y añade este juzgador la Ley 2/2009, de 31 de marzo, de Contratación de Préstamos Hipotecarios con Particulares y la propuesta de Directiva n° 2011/0062 (COD) del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre los contratos de crédito bienes inmuebles de uso residencial, la cual admite la legalidad y validez de cualquier modalidad de este tipo de cláusulas, no impide tal consideración pues tal como dice el TS, tales normas no exigen al banco su inclusión sino el procedimiento que deben seguir para que la incorporación de dicha cláusula sea válida. Además, aun aceptando que la cláusula fue incorporada siguiendo tales requisitos, podrá determinar que la cláusula supere el primer nivel de transparencia pero no el segundo, esto es, qué información se le dio al cliente y si éste era conocedor de las repercusiones económicas y jurídicas de su aceptación.

Así, dispone el TS en su FJ 178, '[l]a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'.

La conclusión final es que nos encontramos en presencia de una condición general de contratación.

CUARTO.- El control de las condiciones sobre el objeto principal del contrato

Una vez concluido que las cláusulas suelo son condiciones generales de la contratación, sostiene la parte demandada que no puede entrarse en el control de su abusividad.

El TS, en la sentencia de continua referencia, en sus FJ 184 a 190, analiza de forma pormenorizada esta cuestión y llega a la conclusión, de que las cláusulas suelo, efectivamente, forman parte del objeto principal del contrato pero no constituyen su elemento esencial, el cual estaría configurado por el préstamo a interés variable de ahí que sí pueda entrarse en el control de abusividad.

A tenor de la citada sentencia, la cual reproduzco por la importancia de sus razonamientos jurídicos:

'El decimonoveno considerando de la Directiva 93/13 indica que '[...] a los efectos de la presente Directiva, la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; que en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio; que de ello se desprende, entre otras cosas, que en los casos de contratos de seguros las cláusulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto de dicha apreciación, ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el cálculo de la prima abonada por el consumidor'.

185. De forma coherente con tal planteamiento, la expresada Directiva dispone en el artículo 4.2 que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

186. No define la norma qué debe entenderse por cláusulas 'que describan el objeto principal' del contrato o referidas 'a la definición del objeto principal', ante lo que la doctrina se halla dividida:

a) Un sector doctrinal diferencia entre las cláusulas 'principales' que son las que definen directamente el 'objeto principal' y las cláusulas 'accesorias' que no definirían el 'objeto principal'. Según esta tesis la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés realmente no regularía el precio pactado, ya que nada más se aplicaría en el supuesto de que se produjese la situación prevista como eventual.

b) Otro sector sostiene que para enjuiciar si una cláusula se refiere a la definición del objeto principal, hay que estar a la relación objetiva entre el objeto principal del contrato y la cláusula. Según esta postura, todo lo que se refiera al 'precio' en un contrato oneroso, por muy improbable e irrelevante que sea o pueda ser en la práctica, debe entenderse incluido en la excepción al control de abusividad previsto en la Directiva.

c) Un tercer sector sostiene que para decidir si una cláusula define el 'objeto principal' debe atenderse a la importancia que la misma tiene para el consumidor y su incidencia en la decisión de comportamiento económico. De acuerdo con esta posición las cláusulas referidas a situaciones hipotéticas que razonablemente se perciben como algo muy improbable carecen de importancia y entran a formar parte del 'objeto principal' del contrato incluso si se refieren al mismo.

187. Por su parte, el IC 2000 diferencia entre '[l]as cláusulas relativas al precio, en efecto, están sometidas al control previsto en la Directiva ya que la exclusión se refiere exclusivamente a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o los bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra. Las cláusulas por las que se estipulan el método de cálculo o las modalidades de modificación del precio entran, por tanto, dentro del ámbito de aplicación de la Directiva'.

188. En este contexto, la literalidad de Directiva 93/13/CEE: las 'cláusulas que describan el objeto principal del contrato' y a 'la definición del objeto principal del contrato', sin distinguir entre 'elementos esenciales' y 'no esenciales' del tipo de contrato en abstracto -en el préstamo no es esencial el precio ni siquiera en el préstamo mercantil, a tenor de los artículos 1755 CC y 315 del CCom )-, sino a si son 'descriptivas' o 'definidoras' del objeto principal del contrato concreto en el que se incluyen o, por el contrario, afectan al 'método de cálculo' o 'modalidades de modificación del precio'.

189. En el caso sometido a nuestra decisión, las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato.

190. En consecuencia, debe confirmarse en este extremo la sentencia recurrida: las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial.

En suma, la regla general, efectivamente, es que tales cláusulas, cuando se refieren al objeto principal del contrato, es que no son susceptibles de ser sometidas al control de abusividad por falta de reciprocidad de prestaciones al estar ante contratos con obligaciones recíprocas pero al no formar parte del elemento esencial, sí pueden someterse al control de transparencia, tal como sostiene el TS en su sentencia de 9 de mayo de 2013 , con cita de sus sentencias anteriores 401/2010, de 1 de julio , RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre , RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre , RC 1074/2007 , y STJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA/08 , la cual permite que las legislaciones nacionales establezcan normas más estrictas siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección.

En suma, en palabras del TS (FJ 196):

'196. a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato.

b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio.

197. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'.

Por todo ello, la cláusula suelo es una condición general de la contratación, en la medida en que afecta al objeto principal del contrato, no puede ser sometida al control de abusividad por falta de reciprocidad de prestaciones pero sí someterla al doble control de transparencia como luego se analizará.

QUINTO.- Control de transparencia en cuanto a la incorporación de la cláusula suelo.

Como decía al inicio de esta sentencia, el TS distingue en los FJ 198 y siguientes, dos niveles en el control de transparencia: un primero, relativo a cómo se incorpora esa cláusula al contrato y si la misma, en sí misma considerada, es o no clara, control de oficio que tiene su encaje legal en el artículo 5.5 LCGC a cuyo tenor -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, y Art. 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-.

Superado ese primer nivel, pasamos al segundo en el que se determinará qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación para determinar si éste era o no consciente de las consecuencias jurídicas y económicas de la inclusión de tal cláusula en el contrato.

Entrando ya en el análisis del primer nivel, de la lectura de los contratos en que se basa la reclamación de la parte actora, leyendo las cláusulas objeto de litigio se puede concluir que las mismas, leídas de forma aislada, son claras, tal como alega la parte demandada, y por tanto, cumplen los requisitos del artículo 80.1 TRLCU a cuyo tenor '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Baste para comprobar si se spuera este primer nivel una lectura por la redacción del clausulado, de las páginas 16 (in fine) y la 17 de la escritura, y en particular del apartado 4, auel establece las bases para determinar el tipo aplicable tras cada una de las revisiones que se debieran efectuar: '4. Para determinar el nuevo tipo a aplicar en cada revisión, cuando proceda, se incrementará 1,50 puntosel tipo referencial, siendo éste la MEDIA MENSUAL DEL EURIBOR A UN AÑO, publicado por el Banco de España en el último mes natural completo del periodo que concluye. En su defecto , se tomará el publicado en el mes anterior del mismo año.

El referencia en ningún caso será inferior al 3% ni superior al 14%.'

Cuaquiera que lea esta estipulación puede valorar la concreción, claridad y sencillez de su formulación. No utiliza términos oscuros, vagos o imprecisos, ni una redacción que permita dudar del sentido de lo que se pacta. Por tanto, cumple el primer nivel de transparencia.

Ahora bien, lo que habrá que analizar a continuación, en los términos que se exponen en la demanda, es si el prestatario tuvo la oportunidad de comprender la carga jurídica y económica que las estipulaciones referenciadas comportaan al respecto, y si de forma efectiva llegó a comprender la misma. Así, en palabras del TS (FJ 215):

a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato

De los documentos obrantes en autos queda suficientemente acreditado que se cumpliera tal proceso informativo, una vez que consta que se ha informado al actor debidamente del contenido de los préstamos que suscribía y del clausulado inserto en los mismos.

En concreto, sobre este extremos incidiremos y relacionaremos con lo manifestado por el propio D. Pedro Miguel en el acto de la vista. Una declaración que permite sostener a este Tribunal que el actor fue informado del contenido de todo aquello que firmaba y que llegó a comprender perfectamente la carga jurídica y económica del clausulado inserto, especialmente la cláusula suelo.

En primer lugar partimos de la propia formación del actor y su cualificación profesional, dado que según sus propias palabras es una persona formada, trabajando en una administración de fincas regida por su mujer, en el que desarrolla actividad de oficinista. Pero lo que resulta más relevante, es apoderado de la sociedad Turó de Ses Figueres; precisamente la mercantil que se veía acuciada por las deudas y que originó que, como parte de la refinanciación de la deuda existente, diese paso a la compravente de la finca con subrogación y novación del préstamo hipotecario. O lo que es lo mismo, se trata de un consumidor medio en los términos que la jurisprudencia comunitaria ofrece al respecto, como persona normalmente informada, razonablemente atento y perspicaz.

Y no solo por su formación académica y profesional, sino especialmente la negocial, refrendada por las declaraciones de Dña. Felisa y Dña. Maribel , la directora y subdirectora de la sucursal de la demandada que negociaron con el actor el contrato de autos. Ambas personas refieren de forma concreta y detallada el devenir de los acontecimientos que dieron lugar a la subrogación y novación del préstamo hipotecario, informando de forma clara, concreta y precisa, relatando la fuente de conocimiento de sus respuestas y en particular refiriendo el conocimiento del perfil del actor, al cual refieren como un profesional de la intermediación inmobiliaria y de la gestión de fincas, titular de diversas cuentas correspondientes a comunidades de propietario, y lo que es más significativo, el apoderado de la sociedad titularidad de la deuda que se renegocia, que consciente de la imposibilidad de abonar lo debido, busca con el banco una solución negociada.

Especialmente significativa aparece la conducta del actor en la negociación referente a las bonificaciones del préstamo, y que originaron que la negociación inicial con la subdirectora se derivase a la directora de la oficina de la demandada. Una persona que no estuviese formada y comprometida en este tipo de negociaciones, que no estuviese familiarizado con los préstamos con garantía hipotecaria no mostraría tanto interés en dicho aspecto. Una circunstancia que permite defender la cualificación profesional del actor en aras a ostentar la capacidad de comprender los aspectos jurídicos y económicos del préstamos.

Estos hechos objetivos chocan frontalmente con la versión absoluta y de máximos que se suscita en la demanda, en la que se defiende que D. Pedro Miguel en modo alguno conoció o pudo conocer la existencia de la cláusula, de que no fue informado en modo alguno sobre la existencia de ésta ni de su contenido ni de las obligaciones jurídicas y económicas que comportaban. Pero lo que es más relevante, se defiende esta tesis respecto de las escritura firmada, en la que figura que el Notario autorizante informó debidamente del contenido de la escritura, incluido lo referente al tipo de interés.

Lo expuesto refleja de un modo claro que el actor conocía de la existencia de la citada cláusula, la cual se incorporó respetando todos los requisitos de transparencia, incluso y a tenor de esto último expuesto que se ostentaba por el actor una comprensión real de la importancia de la misma, pues de otro modo no se explica lo anteriormente mencionado.

Se concluye que conforme a lo expuestote en los fundamentos de derecho anteriores, se ha cumplido el control de transparencia, siendo pues, la cláusula válida no procediendo declarar su nulidad, y considerando que la adhesión a la misma se ha realizado respectando los controles de transparencia referidos.

SEXTO.- Efectos de la declaración de nulidad: retroactividad o irrectroactividad.

Conforme a lo expuesto y dado que no se entiende que las cláusulas mencionadas en el escrito de demanda sean nulas no procede la declaración de retroactividad o irretroactividad, dado que dicha pretensión es subsidiaria a si se hubiesen declarado nulas las mimas.

SEPTIMO.- Costas procesales.

De conformidad con el artículo 394 de la LEC , dado que se desestima íntegramente de la demanda, procede imponer las costas procesales a la parte demandante.

Visto lo anterior,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNde la demanda presentada por el Procurador Don Juan Miguel Perelló Oliver en nombre y represnetación de Don Pedro Miguel , contra la entidad bancaria Banco Mare Nostrum SA, representada por el Procurador Dña. María Borrás Sansaloni, debo ABSOLVER Y ABSUELVOa la entidad Banco Mare Nostrum SA de todos los pedimentos contenidos en la demanda. Todo ello con imposición de las costas procesales a Don Pedro Miguel

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, el cual deberá interponerse en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde la fecha de su efectiva notificación. De conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, la interposición del recurso de apelación exige el pago de la tasa judicial de 800 euros más la cantidad variable que resulte de multiplicar 0,5 a la cantidad objeto del pleito.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el juez de refuerzo don Víctor Manuel Casaleiro Ríos, mientras celebraba audiencia pública en el día de su fecha el Juzgado de lo Mercantil de Palma de Mallorca número 1, de lo que como Secretario certifico.