Sentencia Civil Nº 141/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 216/2016 de 08 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00141/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 216/16

Autos nº 1246/15

Ilmos. Sres.

Presidente Acctal.

Dª María Pilar Fernández Alonso.

Magistrados:

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 141/2016

En Palma de Mallorca, a nueve de mayo de dos mil dieciséis.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de sustracción internacional de menores, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelanteel Abogado del Estado; como parte demandada- apeladaDoña Aurelia , representada por la Procuradora Doña María Clara Siquier Astray y defendida por la Letrada Doña María José Borrás Tous; siendo parte impugnanteel Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma en fecha 18 de marzo de 2016 en los presentes autos de procedimiento especial de sustracción internacional de menores, seguidos con el número 1246/15, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá:

'Desestimando la demanda promovida por la Abogacía del Estado contra Doña Aurelia , DECLARO que el traslado desde República Argentina y la retención en el Reino de España del menor Nicanor por parte de la demandada no son ilícitos. No se hace condena en costas.'

Solicitada la aclaración de la sentencia mediante el escrito de la parte demandada de fecha de registro de entrada de 30.3.16 , fue la misma denegada por el Juzgado mediante auto de 31.3.16.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la ABOGACÍA GENERAL DEL ESTADO, y se fundó en las alegaciones que se analizarán en los Fundamentos jurídicos de la presente resolución; destacando aquí, no obstante, que se consideró por dicha parte que concurría infracción de los artículos 12 y 13 del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 , sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, así como del artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española (LEC). Por lo que terminó suplicando que, previos los trámites legalmente establecidos, se proceda por la Ilustrísima Audiencia Provincial de Palma de Mallorca a dictar sentencia estimando el presente recurso de apelación, revocando la sentencia de 18 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma de Mallorca , y estimando la solicitud de restitución internacional del menor en los términos contemplados en el escrito de demanda, donde se solicitaba que se tuviera por interpuesta demanda de restitución del menor Nicanor , dictando la correspondiente resolución e imponiendo las costas a la progenitora demandada, así como el abono del resto de los gastos previstos legalmente.

TERCERO.-Por su parte, el Ministerio Fiscal se impugnó la resolución e interesó '...la restitución a Argentina del menor porque examinando la demanda presentada por el Abogado del Estado y la documentación anexada por la parte actora y analizando la contestación realizada por la parte demandada y la documentación presentada por esta parte y analizando las testificales practicadas en la vista celebrada el 16-3-2016 de la madre del Aurelia y de su actual pareja, así como de la exploración practicada al menor y la documentación aportada por el Abogado del Estado. De toda la prueba practicada hemos de entender que de conformidad con el convenio de la Haya de 25-10-1980 y aplicando los preceptos del mismo, fundamentalmente los artículos 3 y 12 del mentado convenio, se produce una retención ilícita. Como hechos probados se puede mencionar el viaje realizado en fecha 25-12-2014 por el menor Nicanor y por la madre del mismo Aurelia ; también es un hecho probado que el menor es también hijo del demandante Sr. Santiago y que existe una resolución de los Tribunales de Lomas de Zamora (Argentina) de fecha 23-9-2014 en que se autoriza a que la madre viaje a Palma desde el 25-12-14, con obligación de retornar al menor el 30-3-15 ya que ambos progenitores ostentan la guarda conjunta del menor; también es hecho probado que había billete para retornar a la menor de fecha 30-3-2015; y de la prueba que se ha practicado existe la voluntad inequívoca de la madre de no devolver al menor a Argentina privando al niño de la crianza y deberes de su padre actuando extralimitándose de sus funciones paterno-filiales. Entendemos que no concurre en este caso la excepción contemplada el art. 13 letra b del Convenio y que de la exploración practicada la menor éste manifestó tener arraigo en Argentina y que si había manifestado que no quería volver a Argentina era por el temor de que 'a su madre la metieran presa por haberlo secuestrado'. Que si su padre viviera en Mallorca sí que lo quería ver. Por todo ello interesamos que se estime la demanda y se restituya a la mayor brevedad posible a la menor.'

CUARTO.-La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan ser realizadas en la Fundamentación jurídica de esta resolución.

QUINTO.- Por la representación procesal de la parte apelante fue propuesta en esta alzada prueba, explicando que la denuncia interpuesta por la ahora demandada efectivamente dio lugar al procedimiento número 73523 de protección contra la violencia familiar seguido ante el Juzgado de Familia número 10 de Lomas de Zamora (Argentina), pero subraya que '...es lo cierto que dicho procedimiento concluyó en virtud de sendas resoluciones de desestimación y archivo (de 22 de octubre de 2012 y 17 de diciembre de 2013), que se acompañan al presente recurso para su más fácil examen por la Ilma. Audiencia.',señalando la apelante que estamos ante una cosa juzgada, sin que en estos autos se hayan aportado elementos adicionales de prueba que permitan apreciar la concurrencia de la excepción prevista en el artículo 13, letra b, del Convenio. Asimismo, la Abogacía del Estado presentó escrito de fecha de registro de entrada 30.3.2016, adjuntando informe de la Autoridad Central Argentina sobre el concepto de tenencia posesoria en relación con el concepto de derecho de custodia que maneja el artículo 3 del Convenio. Sin que el Ministerio Fiscal o la parte apelada se opusiera formalmente a la unión de la referida documental. Y, finalmente, fue aportada, asimismo, documental por la parte apelada acompañada a su escrito de oposición a la apelación, consistente en solicitud de ' reingreso al hogar', dirigida por la hoy demandada-apelada al Juzgado en Argentina en fecha 1.8.2012, así como boletín de ' AVALUACIÓ D'APRENENTATGE' del colegio del menor en Mallorca.

SEXTO.- Siendo acordado, mediante el auto de la Sala de 27 de abril de 2016, que, conforme a lo previsto en el artículo 778 quinquies n° 11, c) de la LEC , procedía la admisión a trámite del recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado frente a la sentencia de fecha 18.3.2016 del Juzgado de Primera Instancia n° 20 de Palma , así como la impugnación de dicha resolución, instada por el Ministerio Fiscal. Y, asimismo, se acordó admitir la documental presentada por el Abogado del Estado junto con su recurso de apelación y con el escrito de fecha de registro de entrada 30.3.2016; y, por otro lado, dar traslado al Abogado del Estado y al Ministerio Fiscal de la documental acompañada por la parte apelada en su escrito de oposición a la apelación, al objeto de que pudieran informar sobre la misma en el acto de la vista oral. Señalando vista para que las partes informaran al Tribunal sobre la prueba y sobre sus motivos de apelación, impugnación y oposición.

ÚLTIMO.- En el acto de la vista no se formalizó tampoco oposición a la aportación de la citada documental por la parte apelada; por lo que procede acordar la unión de la misma a los autos. Debiendo referir que dicho acto comenzó con una solicitud de suspensión del procedimiento instada por la parte apelada, a la que se opuso el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal; siendo la misma denegada por la Sala, sin que dicha decisión fuera protestada o recurrida. Seguidamente las partes y el Ministerio Fiscal reiteraron sus consideraciones sobre los motivos de apelación, impugnación y oposición, así como sus correspondientes solicitudes, incorporadas a los respectivos suplicos, quedando el rollo de Sala concluso para dictar la correspondiente resolución.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-La Abogacía del Estado presentó demanda de restitución del menor, Nicanor , de cinco años de edad, a su país de origen, la República Argentina, sosteniendo que había sido trasladado por su madre a Mallorca sin consentimiento paterno, y explicando que madre e hijo viajaron a España en diciembre de 2014, con el compromiso de regresar a Argentina el día 30 de marzo de 2015; y ello en virtud del acuerdo alcanzado por los progenitores en fecha 23 de septiembre de 2014, que fue homologado mediante sentencia dictada el día 31 de octubre de 2014 por el Juzgado de Familia número Diez de Lomas de Zamora, Argentina (folios 23 y siguientes de los autos). Llegado el día del vencimiento del citado plazo, el menor no regresó a su país de origen. Con dichos antecedentes, e invocando el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre sustracción internacional de menores, el Abogado del Estado solicitó en su demanda que el Juzgado acordase la restitución del menor Nicanor , dictando la correspondiente resolución e imponiendo las costas a la progenitora demandada, así como el abono del resto de los gastos previstos legalmente.

Admitida dicha demanda, se produjo la comparecencia personal de la demandada en la oficina del Juzgado, manifestando que se oponía a la petición causada en el presente procedimiento, presentando el 8 de marzo de 2016 escrito manifestando los motivos en base a los cuales fundaba dicha oposición a la restitución del menor. Destacando entre sus consideraciones lo que se dirá: que no existe retención ilícita del menor, pues no se infringe el derecho de custodia del padre, sino su derecho de visitas; alega también que el padre había aceptado el traslado del hijo; que existe riesgo para el menor en caso de retorno a Argentina; que desde marzo de 2015 el padre no satisface la pensión de alimentos establecida en el referido acuerdo provisional (nótese que, si bien en la sentencia hoy apelada consta desde marzo de 2014, la propia demandada solicitó aclaración de la sentencia sobre dicho dato en el escrito de fecha de registro de entrada de 30.3.16, siendo denegada tal aclaración por el Juzgado mediante auto de 31.3.16), y que el niño se encuentra arraigado y escolarizado en Mallorca, donde reside con su madre, con el esposo de ésta y con el hijo de ambos.

Por su parte, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones finales, se adhirió a la solicitud de restitución del menor.

La sentencia de instancia comenzó exponiendo que, a tenor de la documentación aportada por la parte demandada durante la fase probatoria del juicio, una vez producida la separación fáctica de los progenitores del menor éstos pactaron el día 8 de noviembre de 2012, ante el Tribunal de Familia número Tres de Lomas de Zamora, Argentina, que el hijo común Nicanor quedaba bajo la tenencia provisoria (custodia provisional) de la madre, quedando obligado el padre a abonar una cuota alimenticia de 2.000 pesos mensuales, y estableciéndose un régimen provisional de visitas a favor del padre los viernes y domingos, sin pernoctas (folio 95 de los autos). Seguidamente, y tras citar el articulado correspondiente del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 (ratificado por Instrumento de fecha 28 de mayo de 1987 y publicado en el B.O.E. el 24 de agosto del mismo año), sobre aspectos civiles de la Sustracción Internacional de Menores, consideró, en el Fundamento jurídico tercero y cuarto de la sentencia hoy apelada, que no procedía la restitución por los motivos que seguidamente se expondrán:

no estamos ante una infracción del derecho de custodia del padre del menor Nicanor , como se desprende del contenido del referido acuerdo regulador, en el cual se atribuye a la madre la tenencia del mismo. Este hecho probado constituye un primer motivo de desestimación de la demanda.

Dicho derecho de custodia, siempre de acuerdo con el Convenio de cuya aplicación se trata, comprende el derecho relativo al cuidado del menor y en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia.

Por tanto, si la madre que ostenta la custodia ha decidido fijar su residencia, con su hijo, en España, con ello no se ha vulnerado el derecho para cuya satisfacción se prevé la restitución, sino solo el derecho de visitas del padre, para cuya organización y garantía se indica en el Convenio que el país requerido deberá adoptar las medidas oportunas, pero sin que ello suponga la restitución solicitada en el procedimiento.

aduce la demandada que el padre del menor los abandonó cuando el niño contaba con un año de edad (julio de 2010), presentándose un año después en el antiguo domicilio familiar para desalojar a madre e hijo, de manera que el inmueble fue ocupado por aquél y por su actual pareja. Pues bien, este hecho queda acreditado con la demanda formulada por la madre del menor ante la Administración de Justicia de Argentina en fecha 15 de agosto de 2012, en la cual la progenitora solicitó las correspondientes medidas paterno-filiales en beneficio del niño (folios 162 y siguientes), que finalmente fueron pactadas por los progenitores en la forma provisoria ya explicada. Con tales antecedentes no es de extrañar que este acuerdo consensual forme parte del expediente sobre protección contra la violencia familiar número 73.523 tramitado ante el citado Tribunal de Familia número Tres del Departamento Judicial de Lomas de Zamora.

Seguidamente, tras citar la denuncia de amenazas instada por la madre del menor el día 10 de enero de 2014 -folio 165 de autos-, añade que:

la persona encargada de su custodia en Argentina (la ahora demandada) corre los riesgos derivados de las amenazas antes reseñadas, y además existe el comprobado peligro de no recibir la necesaria pensión de alimentos a que viene obligado el progenitor no custodio. Huelga añadir que en tales circunstancias el menor corre dos peligros: el primero derivado del posible menoscabo de la integridad física y psíquica de la persona llamada a cuidarlo (la madre), y el segundo por la continuada morosidad del progenitor contribuyente.

Por último, tampoco es desdeñable el deseo del menor de continuar residiendo en Mallorca. A pesar de su corta edad, durante su exploración judicial el menor demostró que su vínculo materno es el predominante, y que se encuentra a gusto con el actual esposo de su madre y con el hijo existente de dicha unión, llamado Eugenio y nacido el día NUM000 de 2014.

En consecuencia, la sentencia de instancia desestimó la demanda promovida por la Abogacía del Estado contra Doña Aurelia , declarando '... que el traslado desde República Argentina y la retención en el Reino de España del menor Nicanor por parte de la demandada no son ilícitos.'.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación, tal y como se apuntó en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada y atacando también la sentencia el Ministerio Fiscal, que presentó escrito de impugnación de la misma, como también se reflejó en los Antecedentes. Pasando seguidamente a analizar dichos motivos de apelación e impugnación.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la sentencia de instancia deniega la solicitud del Abogado del Estado sobre restitución del menor Nicanor , de cinco años de edad (nacido en fecha NUM001 de 2010), hijo de la demandada y de Don Santiago , a su país de origen, la República Argentina, por considerar que, por un lado, no concurre el presupuesto del artículo 12 del Convenio y, por otro, que concurren excepciones de las contempladas en el artículo 13 Convenio.

En primer lugar sostiene la sentencia de instancia que la retención del menor en España no constituye una infracción de un derecho de custodia a los efectos del artículo 3 del Convenio, sino del derecho de visitas del padre demandante. Tal hecho se deduciría, según la sentencia apelada, del Acuerdo de 8 de noviembre de 2012, homologado judicialmente ante el Juzgado de Familia número 3 de Lomas de Zamora (Argentina), en virtud del cual los progenitores del menor, entre otros aspectos, convienen atribuir la tenencia provisoria a la madre del menor.

Cabe comenzar recordando que la sustracción internacional de menores tiene lugar en los supuestos previstos en el artículo 3 del Convenio de 1980, a saber:

El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:

a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y

b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado.'

Así las cosas, no puede la Sala compartir la conclusión judicial a la que llega el Juzgado de Instancia al calificar el acuerdo adoptado en 2012, en el que se atribuye la tenencia provisoria del menor a la madre, como excluyente de la sustracción internacional, habida cuenta de que se produce ésta en el caso en que un menor, sobre el que los progenitores comparten el derecho de decidir sobre su lugar de residencia, es trasladado por uno de ellos, sin el consentimiento del otro o sin autorización judicial, a un segundo Estado violentando el derecho del otro progenitor de poder decidir sobre el lugar de residencia de su hijo, pues ello impide o dificulta la posibilidad de ejercer el derecho de custodia o de visitas del progenitor perjudicado por dicha decisión unilateral. Derivándose del documento aportado por la Abogacía del Estado, consistente en el informe de la Autoridad Central Argentina sobre el concepto de tenencia posesoria en relación con el concepto de derecho de custodia que maneja el artículo 3 del Convenio, que, al igual que ocurre en el Derecho Español, el otorgamiento de la guarda y custodia a un progenitor no le concede (salvo que la resolución judicial determine lo contrario) el derecho exclusivo de decidir sobre el lugar de residencia del menor, dada la trascendencia de tal facultad; de modo que el lugar de residencia deberá ser consensuado con el otro o, en su defecto, deberá ser sometida tal decisión a la autoridad judicial.

Por otro lado sucede que, en el caso de autos, el periodo temporal establecido en el acuerdo de los progenitores, aprobado en la sentencia de fecha 31.10.2014 del Juzgado de Lomas de Zamora, Argentina, que autorizaba a la madre al traslado del menor a España, era por tres meses y concluía en fecha 30 de marzo de 2015. Por lo que de la propia naturaleza del acuerdo y de dicha resolución judicial se infiere de modo notorio que la madre no disfrutaba, en el Estado de origen (Argentina), de un derecho de custodia que abarcara unilateralmente la facultad de trasladar al hijo a otro país y establecer indefinidamente en éste un nuevo lugar de residencia del menor, puesto que, incluso para salir temporalmente, precisó de una autorización judicial específica. Nótese que, conforme al inciso último del artículo trascrito (art. 3 del Convenio), para concluir que no ha existido infracción del derecho de custodia se precisaría que, al tiempo de la denuncia de la sustracción internacional del menor, la decisión judicial que asistía a la madre para el traslado del menor a España estuviera ' vigente' según el Derecho del Estado de origen, cosa que no cabe predicar en el caso de autos puesto que, de la propia documental acompañada a la causa y cuya validez no ha sido discutida por la parte demandada, la vigencia temporal de la autorización del Juzgado de Argentina había concluido en la fecha en que se denunció la sustracción internacional de menores.

Asimismo, como afirma la parte actora-apelante sobre la base de la documental por ella acompañada a los autos junto con el escrito de demanda (folio 40), el acuerdo, adoptado por los progenitores del menor el 23.9.2014 y judicialmente ratificado en el Juzgado de Argentina en sentencia de 31.10.2014 , es concordante con el hecho de que, con arreglo a los artículos 641 y 645 letra 'c' del Código Civil y Comercial de la República Argentina, la norma general determina que la responsabilidad parental se ejercerá por ambos progenitores, y el cambio de residencia de un menor es un acto que requiere el consentimiento de ambos padres. Conclusión que, por otro lado, es coincidente con nuestro ordenamiento jurídico nacional, en el que la norma general determina que la patria potestad la ostentan tanto el padre como la madre del menor, sin que el hecho de que el menor conviva con uno de ellos en régimen de guarda y custodia le autorice a éste a adoptar la decisión de alterar el lugar de residencia del menor unilateralmente.

En consecuencia se debe concluir que, de manera análoga a lo que sucede en Derecho español, en defecto de decisión judicial en contrario, el derecho de decidir sobre el lugar de residencia del hijo común menor de edad corresponde a ambos padres. Y no consta en autos que dicho derecho de decisión hubiera sido atribuido en exclusiva a la madre ex artículo 642 del Código Civil argentino; de hecho, ni siquiera se pretende ello por la parte demandada, a la cual, en cualquier caso, hubiera correspondido la carga de la prueba de tal circunstancia, especialmente habida cuenta de que la propia naturaleza temporal de la decisión judicial que autorizaba el traslado a España ( sentencia de 31.10.2014 ) evidencia la no disponibilidad materna sobre la decisión de establecimiento de la residencia habitual del menor en España, pues tal resolución conllevaba intrínsecamente la obligación de restitución del niño al Estado origen en fecha 30 de marzo de 2015.

Téngase presente que la decisión del Juzgado de Familia número 10 de Lomas de Zamora, Argentina (sentencia de 31.10.14 ), que autorizó a la madre a viajar a España desde el 25 de diciembre de 2014 hasta el 30 de marzo de 2015, significativamente concreta la obligación de la madre de comparecer, dentro de las 48 horas siguientes al vencimiento de la autorización otorgada, ante el Juzgado para acreditar el cumplimiento de la misma.

Todo lo cual conlleva que, en defecto de prueba en contrario sobre la concurrencia de alguna de las excepcionales causas de exclusión del Convenio, la retención del menor ha devenido ilícita desde el 30 de marzo de 2015, fecha en que debía haber vuelto a Argentina.

Por otro lado, la demanda de autos cumple la previsión Convencional, ya que se interpuso ante el Decanato de Palma en fecha 28 de diciembre de 2015, esto es, mucho antes de que transcurriese un año desde la retención ilícita (cuyo término comienza a contar, como se ha indicado, del 30 de marzo de 2015).

Siendo ello así, con arreglo al artículo 12 del Convenio y al encontrarnos dentro del año siguiente a la retención, la orden de restitución ha de ser automática, sin que pueda aplicarse la previsión contenida en el segundo párrafo del artículo 12 del Convenio; salvo que, como se decía, concurra alguna de las circunstancias excepcionales que el propio Convenio establece en el art. 13. Téngase presente, en dicho sentido, que la decisión en virtud de la cual se proyecta la denuncia de sustracción internacional de menores, fue la otorgada por el Juez natural predeterminado por la Ley, al ser el de la residencia habitual del menor al tiempo en que se adoptó tal decisión, la cual vincula, vía Convenio, al Tribunal Español salvo que, como se decía, concurriera alguna de las circunstancias excepcionales que el propio Convenio establece, las cuales, y pese a lo dicho en la sentencia apelada, tampoco concurren en el caso de autos, como seguidamente se analizará.

TERCERO.-Por otro lado, la sentencia apelada aprecia la concurrencia de la excepción contemplada en el artículo 13, letra 'a', del Convenio de la Haya de 1980 , conforme a la cual podrá denegarse la restitución si quien se opone a ella demuestra ' que la persona que se hubiera hecho cargo del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención.'.

En concreto se afirma en la sentencia que aduce la demandada que el padre del menor los abandonó cuando el niño contaba con un año de edad (julio de 2010), presentándose un año después en el antiguo domicilio familiar para desalojar a madre e hijo, de manera que el inmueble fue ocupado por aquél y por su actual pareja, y concluye que ' este hecho queda acreditado con la demanda formulada por la madre del menor ante la Administración de Justicia de Argentina en fecha 15 de agosto de 2012, en la cual la progenitora solicitó las correspondientes medidas paterno-filiales en beneficio del niño (folios 162 y siguientes), que finalmente fueron pactadas por los progenitores en la forma provisoria ya explicada'.

Conclusión judicial que, en la consideración de la Sala, no es de recibo en la medida en que el propio acuerdo entre las partes, en el que el padre recibe un régimen de visitas a su favor sobre el menor, que entonces tenía dos años de edad, evidencia una contradicción con el actual alegato en la medida en que no cabe interpretar que se hubiera consentido por la madre y adjudicado judicialmente tal régimen al padre en una situación de ejercicio incorrecto por éste de sus deberes inherentes a la responsabilidad parental en grado tal que justificaran la concurrencia de una excepción a la responsabilidad por sustracción del menor por la madre. Y lo mismo sucede con el acuerdo de que dio lugar a la sentencia de 31.10.2014 , que permitió el traslado temporal a España del menor, condicionado a su devolución a Argentina, en plazo de tres meses, a favor de los derechos inherentes al padre. Todo lo cual evidencia que la prueba de la parte demandada sobre la concurrencia de tal excepción a la norma general es insuficiente ( art. 217.3 LEC ).

Por otro lado, el expediente sobre protección contra la violencia familiar número 73.523, tramitado ante el citado Tribunal de Familia número Tres del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, Argentina, citado en la sentencia de instancia, constituye una referencia genérica, dentro de la cual no se hace referencia a la existencia de una resolución judicial de la que se infiera el requisito exigido en el artículo 13 del Convenio para justificar la no devolución del menor.

Siendo evidente que dicho expediente, así como la denuncia de amenazas instada por la madre del menor el día 10 de enero de 2014 -folio 165-, a la que también se remite la sentencia, no constituyen prueba que permita considerar el cumplimiento de tales requisitos convencionalmente exigidos. Y no ya por el hecho de que no obre en autos una resolución judicial condenatoria del padre, que ni la propia demandada-apelada sostiene que exista, sino que, además, la resolución del Juzgado de Argentina ordenando la restitución al país del menor en fecha 30.3.15, fue dictada después de acontecer las irregularidades imputadas por la madre al padre y referidas en la sentencia hoy apelada.

Es más, tal y como expone y documenta la Abogacía del Estado en su recurso, sin que la respuesta de la parte apelada se deduzca lo contrario, la denuncia interpuesta por la ahora demandada, si bien efectivamente dio lugar al procedimiento número 73.523 de protección contra la violencia familiar seguido ante el Juzgado de Familia número 10 de Lomas de Zamora (Argentina), sin embargo, tal y como dicha parte expone y justifica en documental adjunta al recurso, no impugnada de adverso, dicho procedimiento concluyó en virtud de sendas resoluciones de desestimación y archivo (de fechas 22 de octubre de 2012 y 17 de diciembre de 2013).

En consecuencia, tras el examen de las resoluciones judiciales argentinas, una vez más no pueden compartirse las conclusiones judiciales de instancia en orden a entender que exista un riesgo objetivable para el menor, cuya restitución se pretende, cuando el Juzgado que en Argentina que conoció del asunto de presunta violencia familiar archivó las actuaciones. Resaltando el hecho, subrayado por la Abogacía del Estado, de que el Juzgado argentino expresamente recoge lo siguiente en su Resolución de 8 de octubre de 2012, en detrimento de la actuación procesal de la Sra. Aurelia :

'Es de resaltar que no corresponde la utilización de la ley específica de violencia familiar como medio para esquivar el cumplimiento de trámites y plazos exigidos por las normas que regulan los procesos de alimentos y sus incidentes (art. 636 y siguientes CPCC), como así también la distribución y adjudicación de bienes, toda vez que el objetivo instrumental de la ley 12.569, consiste en abordar y dar una repuesta eficaz no a todo conflicto familiar sino únicamente a aquellos donde impera violencia física, psíquica o de otra índole entre quienes integran el grupo familiar.

La utilización indiscriminada aparece como un medio para obtener una ventaja procesal dando la solución del conflicto en plazos procesales más breves que los previstos por el código ritual.'

Concluyendo el Juzgado argentino con la resolución de desestimación de la petición de la Sra. Aurelia y posterior archivó de las actuaciones por violencia familiar, emplazando a los progenitores a dirimir, en el proceso que corresponda, la forma en que se hará efectivo el cumplimiento de los derechos y deberes provenientes de la patria potestad.

Por todo lo cual, no cabe considerar acreditadas en autos por la demandada la exigencias del Convenio de que se demuestre que el padre ' no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido'; ni cabe sostener que el padre ' había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención', puesto que no solo no se prueba esto por la demandada, sino que, además, el padre denunció la sustracción desde el primer momento. Ni puede considerarse tampoco probado que ' existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable', puesto que ni se prueba por la demanda la concurrencia de tales circunstancias, ni cabe presumir estas cuando el propio Juez natural predeterminado por la Ley, Juzgado de Familia de Lomas de Zamora, Argentina, mediante resolución de 23 de septiembre de 2014 autorizó a la madre a viajar a España desde el 25 de diciembre de 2014 hasta el 30 de marzo de 2015, condicionando dicho traslado a la obligación de la madre de comparecer, dentro de las 48 horas siguientes al vencimiento de la autorización otorgada, ante el citado Juzgado para acreditar el cumplimiento de la misma. Todo lo cual conlleva, precisamente, la presunción del o contrario, es decir, que no se contemplaba en el Estado de origen la concurrencia de circunstancia alguna que pudiera poner al menor en riesgo como consecuencia del ejercicio por el padre de su derecho de patria potestad sobre el menor. Por lo que, ni la prueba de la demandada, ni las circunstancias en que se ha desenvuelto el procedimiento permiten apreciar la presencia de las circunstancias excepcionales que permitirían al Estado de destino denegar la devolución del menor vía Convenio de 1980 sobre Sustracción internacional de menores.

Llama la atención a la Sala, por otro lado, las dos últimas circunstancias que se invocan en la sentencia como causa para menoscabar la obligación de la madre de trasladar a su hijo a Argentina. Por un lado, que exista un ' comprobado peligro de no recibir la necesaria pensión de alimentos a que viene obligado el progenitor no custodio', cuando, precisamente, la propia parte demandada únicamente habla de tal incumplimiento a partir del mes de marzo de 2015 (así se indica en el escrito de aclaración de la sentencia presentado por dicha parte en fecha de registro de entrada de 30.3.16 ), es decir, precisamente desde el incumplimiento materno de devolución del menor, por lo que mal puede pretenderse que no se procedió a la devolución por una circunstancia que, a la sazón, no concurría. Y, por otro lado, como recuerda la parte apelante, en lo que ahora se discute se presenta por la demandada, con el número 19 de la documental aportada en el acto de la vista, un pantallazode una cuenta corriente en que se extractan movimientos del mes de marzo de 2015, no pudiendo considerar que tal medio de prueba sea hábil para alcanzar la conclusión a la que llega la sentencia, puesto que no se trata de una certificación bancaria sino de un pantallazo en el que se recoge un extracto de movimientos en el mes de marzo de 2015 de una cuenta corriente, sin probar siquiera la titularidad de dicha cuenta ni las evoluciones siguientes de la misma. Por lo que no cabe compartir la conclusión judicial de que sea ' un hecho demostrado que el progenitor demandante no está al corriente del pago de la pensión alimenticia'.

Y, finalmente, se añade también en la sentencia que ' ...tampoco es desdeñable el deseo del menor de continuar residiendo en Mallorca. A pesar de su corta edad, durante su exploración judicial el menor demostró que su vínculo materno es el predominante, y que se encuentra a gusto con el actual esposo de su madre y con el hijo existente de dicha unión, llamado Eugenio y nacido el día NUM000 de 2014. '. Cuando el propio Convenio establece en el artículo 13 que para que la autoridad judicial pueda negarse a ordenar la restitución del menor por tal razón tiene que comprobar que 'el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones';siendo notorio que de un niño de cinco años no cabe predicar tal grado de madurez, ni, por otro lado, y como recordó el Ministerio Fiscal en el informe emitido ante la Sala, se derive de la exploración del menor ningún tipo de desapego de éste respecto de la figura paterna, recordando además el menor a sus primos, primas y hermana de Argentina, con los que manifiesta que jugaba y se llevaba bien. Por lo que, no solo no cabe predicar suficiente madurez del menor como para justificar en sus manifestaciones la concurrencia de la excepción del artículo 13 de Convenio, sino que, precisamente, ni siquiera las emitidas sirven para complementar indiciariamente una conclusión que, como se ha indicado reiteradamente, habría de presentar un carácter excepcional al establecer el artículo 12 del Convenio que cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos (como es el caso de autos) '...la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor'.

En consecuencia, procede estimar la pretensión apelatoria reiterando que, como recuerda la parte recurrente, no se debe olvidar que el artículo 13 del Convenio exige que sea el progenitor que se oponga a la restitución quien pruebe la concurrencia de las excepciones que en dicho precepto se contemplan. De modo que era la madre demandada en quien recaía la carga de tal prueba, sin que haya cumplimentado la misma. Dicha estimación del recurso debe hacerse en los términos solicitados en la alzada y en relación con el artículo 778 quinquies de la LEC , en especial su número 9 y ss., tal y como se concretará en el Fallo de la presente sentencia.

ÚLTIMO.-Al estimarse el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado y la impugnación del a sentencia instada por el Ministerio Fiscal, no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho recurso e impugnación, pero condenando a la parte demandada, Sra. Aurelia , al pago de las costas procesales de primera instancia, incluidas aquellas en que haya incurrido el solicitante, así como los gastos de viaje y los que ocasione la restitución o retorno del menor a Argentina, hasta el lugar donde estaba su residencia habitual con anterioridad a la sustracción. Todo ello en base a la previsión del artículo 778 quinquies nº 10, en relación con los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el Abogado del Estado, Y ESTIMANDO, ASIMISMO, LA IMPUGNACIÓNde la resolución a instancia del Ministerio Fiscal, recursos ambos interpuestos contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma en fecha 18 de marzo de 2016 en los presentes autos de procedimiento especial de sustracción internacional de menores, seguidos con el número 1246/15, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA, ACORDANDO EN SU LUGAR:

1) ESTIMARla demanda instada por el Abogado del Estado frente a Doña Aurelia , representada por la Procuradora Doña María Clara Siquier Astray, DECLARANDOque la retención en España del menor Nicanor , por parte de su madre, hoy demandada, es ilícita a partir del día 30 de marzo de 2015, fecha en que Dª Aurelia debió haberse presentado con el niño ante el Juzgado de Familia nº 10 de Lomas de Zamora, Argentina, tal y como había sido ordenado judicialmente.

2) ACORDARel retorno y la restitución del menor al referido país de origen en el plazo de los diez días siguientes a la terminación, en el próximo mes de junio del presente año 2016, del curso escolar del menor; debiendo ser presentado el niño, inmediatamente después de dicho traslado, ante el referido Juzgado de Familia de Lomas de Zamora al objeto de que se adopten por dicho órgano las medidas correspondientes conforme al Derecho de la Republica Argentina, por ser el Tribunal competente para resolver dicha cuestión, y al objeto de permitir al padre del menor, D. Santiago , el ejercicio del correspondiente régimen de estancia, comunicación o relación con el menor.

3)Pudiéndose adoptar, por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca, competente para la ejecución de la presente sentencia, de oficio o a instancia de parte o del Ministerio Fiscal, las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de la misma y la evitación de un nuevo traslado o retención ilícitos del menor tras la notificación de la presente sentencia. Pudiendo recabar para ello, conforme al art. 778 quinquies 13 de la LEC , asistencia a la Autoridad Central para garantizar que se realice sin peligro, adoptando en cada caso las medidas administrativas precisas. Y debiendo dicho Juzgado, asimismo, si la progenitora condenada impidiera u obstaculizara su cumplimiento, adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia de forma inmediata, pudiendo ayudarse de la asistencia de los servicios sociales y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

4)No procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

5) CONDENARa la parte demandada, Dª Aurelia , a estar y pasar por las antedichas declaraciones y a cumplir lo en ellas prescrito, así como al pago de las costas procesales de la primera instancia, incluidas aquellas en que haya incurrido el solicitante, los gastos de viaje y los que ocasione el retorno del menor a Argentina y hasta el lugar donde estaba su residencia habitual con anterioridad a la sustracción.

Información sobre recursos.- Conforme a la previsión del artículo 778 quinquies 11 de la LEC , en el procedimiento de sustracción internacional de menores únicamente cabe recurso de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.