Sentencia Civil Nº 141/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 811/2013 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 811/2013

Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 2 d'Esplugues de Llobregat

Actuacions de procediment ordinari núm. 239/2011

Sentència núm.141/2016

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Francisco Herrando Millán

Antonio Gómez Canal

Barcelona, 12 de maig de 2016

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 811/2013 les actuacions de recurs d'apel·lació interposat pel procurador Sr. Urbea i Aneiros, en representació de Gayete Negra Scp, part actora/reconvinguda, i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer. La part dispositiva de la Sentència apel·lada és la següent: 'FALLO.- 1º) Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Gayete Negra Scp contra Ars Rei SL y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra y condeno a la actora al pago de las costas causadas en el procedimiento inicial; 2º) estimo íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por Ars Rei SL contra Gayete Negra Scp y condeno a la demandada reconvencional a abonar a la actora reconviniente la cantidad de 300.000 € (trescientos mil euros) con aplicación del interés legal desde la interposición de la demanda, el día 14 de junio de 2011, incrementado en dos puntos desde la fecha de la notificación de esta sentencia y hasta su completo pago, y asimismo condeno a la demandada reconvencional al pago de las costas causadas en la reconvención'.

Segon . Ha comparegut en aquesta alçada la part recurrent a través del procurador Sr. Urbea i Aneiros.

Ha comparegut en aquesta alçada la part oponent a través del procurador Sr. Navarro i Bujía.

Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 27 d'abril de 2016, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST, essent ponent l'Il·lm. Sr. Magistrat Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer. Apel·la la part actora/reconvinguda la Sentència d'instància (f. 682 i ss.) pels següents motius:

1er) suscita nul·litat d'actuacions en base a infracció de l' art. 190.1 LEC : per Acte de 7-10-2013 no s'ha admès a tràmit l'incident de recusació interposat per la part actora/reconvinguda en data 1-10-2013 (per extemporaneïtat, perquè s'interposa després d'haver-se dictat la sentència de 13-9-2013 que va posar fi a la primera instància del judici -es fonamentava en pèrdua de confiança en la imparcialitat perquè el Jutge que ha dictat la sentència fou abans empleat de l'actora i fou despatxat per baix rendiment, enemistat manifesta i haver portat afers propis del despatx-) però és que resulta que no es va poder interposar la recusació en el moment procedent perquè el Jutjat va canviar de jutge en ple procediment sense observar-se la formalitat de l' art. 190.1 LEC abans de començar el judici oral. Aquesta part no es va assabentar del nom i cognoms del nou jutge abans de la vista. Es podia haver canviat de defensa lletrada també. invoca la sent. AP Madrid 13-7-2004 i de l'AP Granada de 2-12-2005 .

2on) planteja també nul·litat d'actuacions ad cautelamderivada de l'incident de recusació plantejat si prospera l'apel·lació contra dit Acte d'inadmissió i/o prospera la recusació mateixa. S'apel·la la sentència perquè no hi ha termini per a suspensió de dit recurs d'apel·lació i s'ha d'apel·lar també la sentència, per bé que també s'ha de plantejar que cal dictar un Acte suspenent la tramitació del recurs en tant no es resolgui l'apel·lació perentòria sobre l'incident de recusació. no se li escapa a ningú que hi ha una prejudicialitat civil derivada de la recusació i cal suspendre l'apel·lació i resoldre primer l'incident (AP València, sent. 4-6- 2012 -EDJ 2012/19560- i Acte AP A Coruña de 17-1-2011 -EDJ 2011/41492-).

3er) planteja també una tercera causa de nul·litat d'actuacions a l'empara de l' art. 113 LEC , per al cas que es tramiti l'incident i no prosperi la recusació, perquè la sentència s'hauria dictat sota la influència de les causes de recusació apreciades i en minva o al marge de les garanties de l'art. 24 Const.: per infracció de l'art. 190 (només amb la notificació de la sentència s'ha conegut el canvi de jutge i el seu nom) i perquè la sentència s'ha dictat sota causes de recusació (contracte laboral amb l'advocat de la part recusant, desenvolupament d'activitat pròpia de lletrat amb dita firma Consiliors SLP, acomiadament per baix rendiment laboral i escassa implicació (invoca l'Acte del TSJC -social- de 24-5-2007 (EDJ 2007/161204) i la sent. TC -2a- de 13-9-2004 (EDJ 2004/116047) i Acte de l'AP Barcelona de 29-10-2012 ), haver defensat els interessos de Consiliors i del seu soci director Sr. Fabio , en altre temps; i per enemistat manifesta ateses les circumstàncies en que es va donar l'acomiadament (i conseqüent animadversió que s'hauria pogut projectar en aquesta sentència -de la mateixa manera que no valora la testifical de la Sra. Crescencia per animadversió suposadament derivada també d'acomiadament per la demandada- per part del jutge)

4rt) ja quant al fons de la sentència, en primer lloc la impugna per errònia valoració de la prova: la sentència es planteja que potser cabria condemnar la demandada reconvencional per distribuir productes semblants als venuts per l'empresa principal (i aquí es pregunta la recurrent en què consistent dita similitud - que la sentència no explica- i quina n'hi pot haver entre un mocador i una bijuteria, màxim quan el contracte que unia les parts distingia bé cada cosa i que els mocadors no estaven exclosos (art. 1 i 9 contracte), doncs de ser certa la tesi interpretativa del Jutjat no e podrien comercialitzar, com es permet a l'art. 9, altres productes d'altres companyies i diferents dels que comercialitza Ars Rei SL sempre que no entressin en competència directa -cosa que no ha estat objecte de prova- i prèvia comunicació a l'empresa -cosa que es demostra per la testifical practicada-.

5è) ressaltant la novació versus antiguitat: no es discuteix si hi hagué novació, modificativa o extintiva; només es cercava demostrar l'antiguitat i continuïtat de la relació; no es tractava de demostrar que el primer contracte fora el vàlid i vinculant, sinó la durada de la relació comercial, encara que sota el paraigües de dos contractes diferents, el que s'ha de declarar és l'antiguitat total que data del 2007.

6è) per errònia interpretació del contracte: l'agència no té com a característica inherent l'exclusivitat, sinó que l'art. 7 Llei permet la celebració d'altres contractes d'agència amb altres empreses previ consentiment de l'empresari sempre que l'activitat estigui relacionada amb béns i serveis d'igual o anàloga naturalesa i concorrents o competitius amb els de l'empresa que tingui obligació de promoure. article imperatiu amb les excepcions del 26 segons la sentència. la sentència diu analitzant la clàusula 9 que es fa expressa excepció del ram de joieria i bijuteria i alhora es modifica l'art. 1 de l'anterior contracte i s'introdueix com a productes a promoure 'uno de 50' i 'sin receta', de la secció de bijuteria i joieria a Catalunya iq ue serà objecte de pacte els complements com ara bosses, sabates i altres i, amb clara intenció dissuassòria, s'inclou una elevada indemnització. Es refereix, però, aquest pacte concret, a productes de la pròpia Ars Rei SL. La clàusula 9 no exclou la concurrència sinó de productes propis i concretament promocionats o competents. A més no hi ha cap similitud. L'única exclusivitat és quant a territori.

7è), per incongruència omissiva: hi ha un fonament que no té cap explicació, i és que es diu que la indemnització de mínim 300.000 euros es diu que és una clàusula penal quan és una clàusula de danys i perjudicis mínims. Que s'han d'acreditar i quantificar a diferència de la clàusula penal pròpiament dita.

8è) per greu confusió entre exclusivitat i no competència: parteix la sentència d'una exclusivitat que no es pactà en cap moment sobre sabates, bosses i complements. Segons l'art. 2 del contracte l'exclusivitat és solament quant al territori. L'art. 9 s'enuncia com 'clàusula de no competència' i fins i tot afirma que l'agent pot representar, distribuir i fabricar altres productes que no siguin competitius amb els productes aquí definits sempre i quan estigui autoritzat per Ars Rei SL per avançat, i que en particular es compromet a no vendre , ni a títol personal ni a través de subagents, altres productes que directa o indirectament es pugui considerar que entren en competència amb els d'Ars Rei SL, en particular amb 'uno de 50' i 'sin receta' o qualsevol producte de bijuteria i /o joieria. El contracte és clar si es llegeix bé. No té explicació aquesta confusió.

9è) arriba a la conclusió sobre l'incompliment assolit sense valorar la comunicació prèvia feta a la cap de vendes nacional: el FJ Cinquè s'assenta sobre una premissa falsa. Es diu que s'ha reconegut la venda de productes de vestit i calçat no autoritzada per l'empresari amb l'objectiu d'impedir la venda conjunta d'ambdós tipus de productes, joieria i bijuteria junt amb mocadors bosses o guants, que considera del mateix ram. Però és que l'agent, amb autorització, pot representar altres fabricants i segons l'art. 9 s'entra en competència sempre que es representi i/o vengui productes de joieria i bijuteria. Malgrat això la sentència es manté en el seu error i el porta a l'extrem deduint que la intenció clara de les parts era impedir que l'agent pogués vendre complements tipus bosses, sabates o altres complements, el que xoca directament amb els termes del contracte. Presumpció que xoca directament amb el resultat de la prova.

10è) Valoració errònia de la prova testifical: la sentència diu que l'al·legació d'autorització tàcita basada en una carta tramesa per l'empleada Sra. Crescencia no es pot acceptar com a prova. Per l'animadversió que aquesta tindria contra la demandada per haver-la fet fora, més tractant-se d'una carta de 24-2-2011, pocs dies abans de la demanda. Ni és una autorització tàcita, sinó expressa, ni és la Sra. Crescencia una mera empleada, sinó la cap de vendes, i ve això també corroborat pel Sr. Luis Manuel , aleshores director comercial. És una prova admesa i ara no es pot considerar inadmissible. Altra cosa és si la considera rellevant o no o creïble o no. En cap cas va quedar palès, com diu, l'animadversió cap a l'empresa. El jutge està predisposat quan no condicionat per la seva pròpia animadversió. I, finalment, considera tardana l'autorització a través de la carta de 24-2-2011. la data es correspon al moment en que aquesta part li demanà que expressés per escrit els fets que ella coneixia en primera persona.

11è) inexistent impugnació de document: diu la sentència que van ser impugnats els documents en que es basava la liquidació de 1.133,13 € de les darreres comissions pendents al moment de la resolució del contracte per part d'Ars Rei SL quan no és així. Ni s'esmenten a la contestació. El que ha vist el jutge és solament el judici oral, on ja no es podia impugnar res. Són, com admet la sentència, un principi de prova contra el que cap prova s'ha presentat.

12è) greu confusió de termes, entre indemnització i penalització: la sentència ens diu que els 300.000 € són una clàusula penal i no, tal i com apareixen al contracte, una indemnització mínima de danys i perjudicis. No es pot aplicar com una mera sanció convencional. cal acreditar els danys i perjudicis. Que es valoren, això sí en mínim 300.000 €. la conclusió del Jutjat és il·lògica. A més, s'equivoca en dir que hi ha hagut base per a tal indemnització. No hi ha hagut competència directa o indirecta.

Subsidiàriament entén que si es considera una pena aquesta ha estat imposada a tots els agents i no ha estat negociada. Caldria, per tant, moderar-la d'acord al 1154 CC.

Postula la revocació i demana

1) que es dicti un Acte pel qual es suspengui aquesta apel·lació fins que es resolgui la prejudicialitat civil en que consisteix l'apel·lació sobre l'Acte que va inadmetre la recusació i

2) un cop resolt aquell tema,

a) que es dicti sentència d'apel·lació on s'anul·li la d'instància i s'acordi la nul·litat de la vista oral acordant la retroacció de l'actuat i nou assenyalament; o,

b) cas contrari, que es revoqui la sentència amb absolució de l'actora respecte de la reconvenció de contrari, que es desestimi i se n'absolgui la recurrent.

Per atressí es va demanar un seguit de proves i l' Acte d'aquesta Sala, de 20-1-2014 , va admetre només els docs 1-9 dels f. 741-763. Recorregut en reposició, fou confirmat per l'Acte de 20-2-2014.

S'oposa al recurs contra l'Acte de 7-10-2013 i la sentència de 13-9-2013 conjuntament la part demandada/reconvinent (f. 825 i ss.) pels següents motius:

El 1er) i 2on) eren motius són referits a l'Acte de 7-10-2013, apel·lació examinada a banda quin objecte està del tot superat per l'Acte de la secc. 13a de data 11-7-2014 (Rotlle 154/14) que va desestimar la recusació plantejada.

3er) Quant al fons de la sentència, no hi ha cap error d'interpretació de la prova: el que hi ha és un incompliment contractual per part de la demandada.

S'interpreta interessadament el contracte.

Torna a insistir la part recurrent en que no hi ha semblança entre un mocador i un objecte de bijuteria, però el cert és que també ha venut sabates i bosses. Cal veure per què es va modificar el primer contracte, per què el contingut del segon de 2009 és el que és i per què s'ha de considerar incomplert.

El contracte es va modificar després d'advertir que els agents venien altres productes en clara competència amb 'uno de 50', de manera que el 21-1-2009 es va signar un nou conveni amb una clàusula d'exclusivitat als arts. 1-3 i una de no competència a l'art. 9, així com una clàusula de penalització de 300.000 euros per al cas d'incompliment. La pròpia facturació de l'actora a Four Time demostra que s'ha incomplert venent productes que entren en clara competència amb els nostres com mocadors, sabates i bosses de dita marca. Un mocador no és bijuteria però des del punt de vista de la prohibició de vendre productes competidors sí. És tant clar que no hi ha més discussió. No es pot dir que no està provat quan és la pròpia demandada reconvencional a través d la seva facturació qui ho està reconeixent. No es van vendre amb cap autorització nostra. La carta de la Sra. Crescencia , de 24-2-2011, no prova res. És de favor i s'ha fet expressament per a aquest judici. ha anat a altres judicis contra Ars Rei. No és creïble.

2on) novació versus antiguitat: l'art. 12 del contracte és clar. L'actual de 2009 està vigent i anul·la l'anterior.

3er) no hi ha cap errònia interpretació del contracte: in claris non fit interpretatio: l' art. 7 LCA diu que per a ser agent de diversos empresaris es necessita autorització, que haurà de ser expressa i prèvia si són productes competidors. De l'art 9 del contracte deriva una exclusivitat de treball de l'agent per a 'Uno de 50' i no vendre productes competidors. Es remet a la testifical de Amador i Jose María . Quan el contracte és tan clar no cal més interpretació ( sent. TS 11-7-2003 )

4rt) cap incongruència omissiva; és la recurrent qui confon interessadament clàusula penal i indemnització de danys i perjudicis: la clàusula referida a una indemnització mínima de 300.000 e està establint una clàusula penal en dita xifra i obre la porta a una indemnització, en el seu cas -mitjançant prova del dany- superior (sent. AP Tenerife -4a- de 2-6-2003). A més no és moderable perquè l'incompliment aquí ha estat total, s'ha comercialitzat allò que estava prohibit.

5è) pacte d'exclusivitat i de no competència: interdependència: la possibilitat de permetre comercialitzar productes d'altres marques només regeix quant als no competidors, els competidors mai poden autoritzar-se ni comercialitzar-se o fabricar-se. Per bé que la comercialització amb manca d'autorització dels no competitius també fa incomplir el contracte.

6è) no hi ha cap error de valoració de prova.

7è) el doc. 83 de la demanda fou impugnat: fou redactat dies abans de la demanda i amb posterioritat als fets. És una declaració escrita de suposats fets passats. Parla d'autorització expressa suposant que fou verbal. No hi ha cap prova. Ja hem dit que la declaració de la sra. Crescencia no és creïble. Màxim quan sí referma la tesi d'aquesta part, finalment, de que es va haver de canviar el contracte per a imposar una exclusivitat total i una penalització de la competència deslleial. Fins i tot en cas de no haver estat impugnat els documents unilaterals de l'actora reconvinguda no hi hauria error de prova; són redactats a mà, no són ni factures, no acompanyen declaració d'IVA, etc. A més, serien comandes per a la col·lecció estiu de 2011 i s'indiquen trameses el gener de 2011, tot un despropòsit. El burofax de resolució està perfectament acreditat que fou lliurat (docs. 4).

Postula la confirmació amb costes.

Segon. L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) A la seva demanda, l'actora (17-5-2011), que es diu distribuïdora de llarga experiència, considera no ajustada a dret la resolució del seu contracte d'agència en data 12-11-2010 amb la demandada (f. 184) i li reclama a aquesta, empresa de disseny i venda d'objectes de joieria i bijuteria, de qui la primera venia promocionant les línies de producte/disseny'Uno de 50' i 'sin receta' des de 9-7-2007 (f. 21 i ss.; acompanya 42 documents de factures al respecte, f. 38 i ss.), 55.456,70 € (1.133,13 € de comissions pendents de liquidació corresponents a la col·lecció primavera/estiu de 2011, 41.252,02 € d'indemnització per clientela i 13.071,55 e d'indemnització per manca de preavís).

Reconeix que en un segon contracte de data 21-1-2009 (f. 30 i ss.) es va modificar i deixar sense efecte l'anterior introduint restriccions ala possibilitat de representar altres fabricants i prohibir la distribució i fabricació dels productes competidors.

Sosté l'actora que la clàusula 9 (f. 34) és més concreta que la 7 del contracte anterior quan bàsicament estableix que sense autorització prèvia i escrita no es poden representar, distribuir ni fabricar productescompetidors de cap classe... respecte dels aquí definits(dels no competidors es podria autoritzar prèviament la comercialització, no exigint que necessàriament sigui per escrit) en particular la prohibició afecta els competitius dels ofertats a través de les marques 'Uno de 50' i 'Sin receta'... i sempre entra en competència quant a joieria i bijuteria; l'incompliment de dita clàusula donarà dret a la resolució per incompliment essencial d'obligacions contractuals sense necessitat d'avís previ i a la pertinent reclamació d'indemnització de danys i perjudicis valorats en un mínim de 300.000 €.

Sosté que no inclou pacte d'exclusivitat (llevat de quant a territori, art. 2, f. 31) sinó solament prohibició de competència.

Entén que la resolució fa referència (f.184 'incumplimiento de una de las obligaciones esenciales del mismo, contenida en la cláusula 9') a la comercialització de productes (acompanya 33 documents de factures amb dita empresa, f. 189 i ss. i el bookde promoció dels productes 'Uno de 50' i 'sin receta', f. 237; així com una declaració escrita de la Sra. Crescencia , cap de vendes nacional, que declara que sabia de la comercialització d'aquests productes i en donava el consentiment perquè Otilia i Zulima li confirmaven que no entraven en competència amb Uno de 50 i Sin receta, i on diu que Don. Luis Manuel , vistos els productes de Four Times, no va posar cap objecció durant la fira Bisutex, f. 238) de l'empresa BCB Bags SL (complements de vestir, però molt allunyats dels nivells de qualitat i preu dels de la demandada -141 comandes de bosses, bandoleres i carteres; 78 comandes de sabates- de dos/tres unitats de mitjana) i comandes d' Uno de 50 -clauers, collars, anells, cinturons, arracades, rellotges- i Sin receta (f. 242 i ss.) que, efectivament, són productes força més cars.

Postula la declaració de novació de contracte respecte del primer als efectes de l'antiguitat de la relació que procedeixi i la condemna del demandat a abonar la suma reclamada amb interessos des de la demanda i costes.

b) El Jutjat va donar tràmit d'al·legacions a les parts per possible incompetència territorial atesa la clàusula de submissió contractual als Tribunals de Barcelona; l'actora va defensar la competència del tribunal del domicili de l'agent en base a l'addicional de la LCA de 1992 (f. 260 i ss.) en el mateix sentit que el MF (f. 262) i el decret de 29-4-2011 va admetre a tràmit la demanda (f. 263 i ss.)

c) En contestar la demanda, Ars Rei SL va negar els fets de la demanda i va defensar l'incompliment de la clàusula 9 del contracte en comercialitzar productes d'altres empreses sense autorització, referint-se també a l'art. 1 del contracte que expressament diu que 'respecte de complements del tipus bosses, sabates i altres complements, la venda serà pactada de manera individual i independent', les factures que aporta el demandant revelen la venda de sabates i bosses d'altres empreses.

Invoca que l'abús en la comercialització, autoritzada, d'una altra marca, sota el contracte de 2007, va desembocar en que es canviés el contracte l'any 2009 que inclogués tot tipus de complements, la venda exclusiva de les marques 'Uno de 50' i 'Sin receta', es va limitar molt la competència i es va establir una indemnització mínima per incompliment de 300.000 €.

Anuncia la impugnació del doc. 83 (carta d' Crescencia ) perquè es tracta d'una declaració malintencionada d'una ex empleada que mai fou cap de vendes sinó simple administrativa que viola el deure de confidencialitat i que no s'ajusta a la realitat.

Invoca el greu perjudici produït a la marca, que ha invertit 1,5 milions en publicitat.

Nega que procedeixi cap indemnització, per tant. Subsidiàriament, acceptaria un 20% màxim, és a dir, 8.008,56 €

Reconvé i demana una indemnització de 300.000 e sense necessitat de provar res més que l'incompliment, entenent que es tracta d'una clàusula penal d'acord amb el pactat.

Acompanya el contracte (f. 290 i ss.) Efectivament l'art. 1 estableix que l'objecte de la col·laboració és la introducció del producte/disseny'Uno de 50' i 'Sin Receta', secció de bijuteria i joies, al mercat de Catalunya i que ' respecte als complements de tipus bosses, sabates i altres complements, la venda serà pactada de manera individual i de forma independent'. No consta a dia d'avui cap pacte al respecte.

Acompanya el burofax de resolució (f. 298 i ss.) que consta no lliurat a la sra. Zulima i deixat avís i caducat (f. 301) i lliurat degudament a la SL en la persona de Paula (f. 298 bis).

Acompanya llistat de comissions entre 2006 i 2009 (f. 303 i ss.), brieffingde comunicació rspecte d'Uno de 50 (f. 325 i ss.) i targetd'Uno de 50 (f. 347 i ss.).

d) En contestar la reconvenció, Gayete Negra Scp s'oposa a la consideració de la xifra de 300.000 euros com a clàusula penal xocant amb el que es diu al propi contracte.

Entén que no és cert que tot el no autoritzat estigui prohibit, només allò que entra en competència amb el producte disseny objecte del contracte, que és Uno de 50 i Sin Receta. I, en general, joieria i bijuteria.

No pot afectar mocadors ni bosses. Respecte dels propis se n'ha de pactar específicament (no necessàriament per escrit) la forma de venda i sembla que article per article. Es poden autoritzar prèviament (no cal que sigui per escrit) els aliens que no entren en competència.

No hem comercialitzat res de joieria/bijuteria.

La resta de productes estaven autoritzats genèricament, com explica Crescencia al doc. 83. Avisa de la seva testifical per corroborar-ho.

L'incompliment dóna dret a una indemnització per danys i perjudicis; valorats, mínim, en 300.000 € no significa una clàusula penal, sense més prova que l'incompliment, per dita xifra i la possibilitat d'acreditar majors danys mitjançant la prova oportuna. Una clàusula penal seria una obligació més per al cas d'incompliment.

D'on aquest no 'donaria dret a' cobrar-la, sinó el contracte mateix, atès el supòsit condicional acreditat: si incompleixes, pagues. Si la clàusula és d'incompliment que dóna dret a indemnització, s'ha d'acreditar el perjudici.

Aquí aquest perjudici no està acreditat. Ni quantificat com deuria d'estar, quant menys subsidiàriament.

e) L'audiència prèvia es va fixar per al 10-11-2011, però es va ajornar per al 12-1-2012. La va presidir la Il·lma. Sra. Rosa Begué i Cuadrado, titular del Jutjat.

La part actora va demanar com a prova la documental per reproduïda, declaració en interrogatori del legal representant d'Ars Rei SL i pericial judicial comptable sobre el benefici reportat per clientela, de l'activitat desplegada entre 2006-2007 i des de 2008 indicant la influència que hagi pogut tenir la crisi en els resultats.

La demandada va demanar com a prova la documental per reproduïda, ofici a BCB Bags SL per tal que certifiqui la dat en que l'ara actora va començar a distribuir Four Times, si les mercantils World Net SL i Antinea 96 SL pertanyien al seu fons de comerç o van ser aportades per l'ara actora; i si els pertanyessin d'abans que remetessin facturació de comissions anteriors a juliol de 2007, testifical dels srs. Amador i Jose María , que es va acordar els facilitaria la part.

No consta s'impugnés la documentació.

f) El 17-2-2012 es va fixar l'acceptació de l'encàrrec del perit designat per Peritos Judiciales de Barcelona SL. A dita data es va acceptar el càrrec pel Sr. Hipolito (f. 399). El Jutge en substitució Sr. Hernández Manzanares va fixar una provisió de fons de 5.369 e ala part actora, a lliurar en cinc dies, el 24- 2-2012 l'actora demanà la suspensió per 60 dies per a negociar (f. 402). El decret de 27-2-2012 va suspendre les actuacions per 60 dies (f. 403 i ss.).

g) Four Times certifica que l'actora va començar a distribuir per ells el 23-10-2009 i que les mercantils WorldNet SL i Atinea 96 SL van ser aportades per l'ara actora però que només han comprat bosses (f. 408). L'actora va demanar alçar la suspensió a data 24-5-2012 (f. 413). El perit demana els llibres oficials dels anys 2007-2010 (f. 215), la provisió del Jutge substitut Sr. Hernández Manzanares va requerir la demandada per a facilitar dits llibres en deu dies (f. 416); s'aporta resum (f. 421 i ss.) el 25-6-2012 ; el perit insisteix en demanar mínim el compte d'explotació amb subcomptes al màxim nivell, corresponents a Catalunya de 2006-2007 i el mateix de 2007-2010 (f. 430) a 23-8-2012; així ho acorda la provisió de 4-9-2012 del Jutge substitut Sr. Hernández Manzanares (f. 431); s'aporen (f. 433 i ss.) el 14-9-2012 ; el perit es queixa de que l'aportat són solament les vendes. I insisteix en allò que va demanar a 5-10-2012 (f. 527); nova provisió del Jutge substitut Sr. Hernández Manzanares, de 10-10-2012, advertint d'obrir peça de multa (f. 529). La demandada ho aporta en CD a 23-10-2012 (f. 531 i DVD al 532).

h) El perit Sr. Hipolito es ratifica (f. 536) en el seu dictamen a data 8-2-2013 (f. 537 i ss.) ens diu que com la part demandada no ha facilitat els seus comptes d'explotació, referides a Catalunya, només s'ha pogut comprovar la facturació corresponent a l'aportació de nous clients per part de Gayete Negra Scp que puja a 259.240,06 €; la facturació dels clients ja existents entre juliol de 2007 i novembre de 2010 per activitat de Gayete Negra Scp fou d'1.152.905,63 € i entre 2006 i 2007 de 677.445,59 € de manera que l'increment de vendes durant el període contractual total de la demandada amb Gayete Negra Scp fou del 70,18% sobre les mateixes. I segons l'INE l'afectació per impacte de la crisi de 2008 a 2010 sobre el descens de vendes ha estat d'un 15%. Cóm l'ha afectat a Ars Rei SL no ho podem saber, donada la manca d'informació sol·licitada. La documentació comptable en DVD a banda com a f. 542 bis

i) assenyalada la vista per al 7-5-2013 per diligència de 4-3-2013 (f. 548) i ajornada per al 11-7-2013 per diligència del 2-5-2013 (f. 557), la va presidir finalment el Magistrat en substitució Sr. Sánchez Freyre (f. 575 i DVD a la contraportada). En cap moment de la gravació s'observa que s'hagi comunicat a les parts el canvi de Magistrat verbalment ni per escrit ni s'ha, òbviament, invocat per cap part cap motiu de recusació o d'incompatibilitat o conflicte d'interessos.

A dita vista declaren, en concepte de part:

1) el legal representant de la demandada, Sr. Amador (min. 0:43 i ss. DVD), director de recursos humans de la demandada, que manifesta que coneix a la Sra. Zulima , no coneix el contracte, però sap el contingut general del contracte, que és per a tots els agents. A la vista del doc. 2 de la demanda, contracte de 2009, art. 1, se li llegeix i entén que es va resoldre el contracte per la direcció, no sap per qui en concret, creu que la propietat; fonamentalment, per competència de producte. Elles venien de Four Time però no sap si era fonamentalment mocadors, sap que al 2009 es va exigir exclusivitat per als seus productes. Diu que no sabria dir si es consideraven bones agents. A ell mai li van dir que tinguessin relació amb cap altra firma. No li consta si se les va preavisar. Diu que els ha perjudicat. Han invertit molts diners en publicitat i no hi ha forma de protegir la cartera de clients. La indemnització fou pactada. Un mocador d'altres i no propi ja perjudica. Els hi dediquen menys temps als seus productes, no assoleixen l'objectiu de vendes. A la vista del doc. 7, pla de mitjans per a 2008 (despesa en revistes i publicitat), diu que no és del seu negociat.

Bisutex de 2008 fou el mes de gener-febrer i estiu. A la de gener de 2009 es van adonar que les actores venien coses d'altres empreses, de casualitat. Per part del propietari. Se'n va desfermar una de grossa. Uno de 50 va intentar reformular el contracte. És la raó de modificar el contracte. Per a explicitar exclusivitat. Modifica el 2 quant a exclusivitat de territori, el 3 venda exclusiva de productes d'Ars rei i la clàusula de penalització de 300.000 €. Molt alta. Dissuassòria. Ningú pot signar acords amb agents llevat del president. Crescencia fou acomiadada perquè no responia a les expectatives de l'empresa. Va a tots els judicis que pot a declarar contra Uno de 50.

Declaren com a testimonis:

1) La Sra. Crescencia declara per videoconferència (min. 17: 41 i ss. DVD) diu que va estar de març de 2007 a novembre de 2009. Cap directa de les actores (Gayete Negra Scp), diu que eren molt bones comercials; li van comentar que els havien suggerit vendre productes d'altres empreses, més o menys sobre l'estiu de 2009; li van demanar després per escrit; e-mail reenviat al Director general; no va posar cap inconvenient; va revisar la web de l'empresa i no va veure res semblant de Four Times (bosses, mocadors, etc.) amb Ars Rei SL.

Per ella no hi havia competència directa. Ho van investigar i van considerar que no tenien res a veure. Aquesta col·laboració estava a la vista a la fira. Tothom ho va veure. I tothom sabia qui duia què de qui. ella les hi va dur el contracte de 2009 per signar. Ell i el Director general Don. Luis Manuel . Ell no es va sorprendre de res.

Durant més d'un any fou una situació pacífica i coneguda. El setembre les hi va presentar les agents a l'estand. El contracte de 2009 es va signar quan encara estava vigent l'anterior per variar les condicions per a tots els agents d'Espanya. Si això hagués estat un secret, de descobrir-se, en dos dies estaria resolt el contracte. No hi hagué cap incidència a la fira.

El nou contracte fou per canviar les condicions laborals, d'exclusivitat. No hi hagué cap sorpresa a la fira. No sap per què es va canviar el contracte el gener. Voldrien que es centressin en les dues marques.

2) Sr. Jose María (min. 28:25 i ss. DVD), manifesta ser el responsable de zona de la demandada i tracta amb tots els agents. Tenen exclusivitat des de febrer de 2009, excepte alguns de Canàries que no van voler signar.

A canvi tenen exclusivitat territorial. Catalunya és la segona zona forta d'Espanya. Guanyarien uns 4.000 euros al mes el 2008. Es va canviar el contracte després de l'incident a Bisutex de gener de 2009. Portaven productes d'altres al seu propi stand. Va passar amb el president davant. Bijuteria. En concret va passar amb una de les agents de l'ara actora. I es va canviar el contracte per això.

Es modifiquen els arts. 2 i 3 i crida l'atenció la penalització mínima de 300.000 € per blindar el contracte. Els feien competència diguem-ne deslleial i sabien que es repetiria. I van voler posar una multa dissuassòria respecte d'altres productes que ells fabricaven. L'art. 1 afegeix que bosses, sabates i complements es pactarà individualment; vol dir que no estaven autoritzats ni a vendre els propis productes de l'empresa d'aquesta mena.

És perquè venen una marca. Les bosses estava pensat que foren la nina de les botigues. Amb agents molt especialitzats en marroquineria i bosses, no els que tenien aleshores. És una marca de molt alta qualitat i amb una inversió molt alta amb publicitat. Els desprestigia i perjudica. Perden vendes. No es dediquen prou a ells, etc.

Els empleats no poden pactar res amb els agents.

El nou contracte no va fer pujar vendes. Van baixar un 30% perquè no els van dedicar prou temps.

Llegit el contracte té exclusivitat pel que fa a Catalunya. I volums mínims, que no s'exposen. I l'art. 9 permet autoritzar no competidors. Però diu que això no xoca amb el que ha dit abans: l'exclusivitat és amb tot allò que fan ells. Si vengessin xiclets no xocaria, però els treu temps i no l'autoritzarien tampoc.

La fira de gener de 2009 fa canviar els contractes per a tothom. És possible que hi haguessin més agents amb aquesta activitat. Però l'incident amb un anell, davant del president, el va protagonitzar l'actora. Ell no hi fou. Li ho van informar.

La crisi també ha influenciat, però no un 30%. Un 4-5% és normal. A les seves botigues pròpies no han baixat les vendes el 2010.

Va saber de la decisió de rescissió. Pel que va passar a la fira de setembre de 2010 en que es detecta que venien per a altres cases. Clients seus li ho van comentar. Vendre mocadors no es pot vendre en botigues cares com les nostres i els roba temps de vendre coses seves. Ells també fan sabates i bosses. Crescencia no hauria d'haver autoritzat res, és una autorització inexistent. No es va preavisar res. La decisió no fou seva.

Declaren en concepte de perits:

1) el Sr. Hipolito (min. 48:50 i ss. DVD) es ratifica i es referma que en quatre anys la facturació ha augmentat un 70%. Un bon resultat. La incidència de la crisi del sector és del 15%, entre 2006-2010 a la facturació de l'empresa no ho sap, per no tenir el compte d'explotació. Es podria dir que seria l'increment de 70%+15% per defecte d'altres dades. El valor net aportat per l'actora podria ser aquest. Però és atrevit.

La crisi per al producte de luxe és menor. La publicitat també compte. El 15% és el promig del sector. 70,58% és l'increment real de facturació.

Tercer. La Sentència d'instància, de data 13 de setembre de 2013 (f. 576 i ss.) desestima íntegrament la demanda i estima íntegrament la reconvenció.

Entén que la part actora ha reconegut haver comercialitzat no solament productes fabricats i/o comercialitzats per la demandada com a agent mercantil, sinó altres d'altres proveïdors.

Entén que el contracte de 9-7-2007 fou novat extintivament pel nou (art. 12 del nou, de 21-1-2009) i no va generar cap efecte, com ara indemnització. No es pronuncia sobre si s'ha de considerar el contracte anterior a efectes d'antiguitat en relació amb el nou.

Entén que no cap preavís quan s'incompleix ( art. 26 Llei 12/1992 )

Quant a quins són els productes que entren en competència, entén que la fórmula de l'art. 1 del contracte anterior, de 2007,era molt vague i permetia una interpretació restrictiva i una àmplia actuació paral·lela de l'agent. però el nou, de gener de 2009, art. 9, ja és molt més concret: res que entri en competència amb Uno de 50 i Sin Receta, i, en general, joieria i bijuteria. L'art. 1 del nou contracte introdueix la fórmula de que respecte de sabates, bosses i altres complements la venda serà pactada de forma individual i independent. El que interpreta com que tots els productes consistents en bosses, sabates i altres complements, estan dintre del concepte de productes objecte de comercialització [malgrat sembla que no hi ha comercialització -dels del demandat- sense un pacte individual i independent amb cada agent sobre què, com i on]

Arriba, així, a la conclusió de que no estava autoritzada la venda de les sabates i calçat i altres complements semblants (carteres, bandoleres)

Conseqüentment, conclou que hi ha hagut incompliment.

Tot i els termes del contracte recorre a la presumpció de la voluntat de les parts per afirmar ( art. 286 LEC i 1281 CC ) que era voluntat de les parts excloure tota competència quant a aquests productes.

Quant a la carta d' Crescencia no diu que no estigui autoritzant res, sinó que, tot i admesa com a prova a l'audiència prèvia, ara no es pot tenir com a prova. La desautoritza perquè suposa una clara animadversió d'aquesta contra la demandada pel fet que fou acomiadada.

Ho diu el Jutge que no ha fet l'audiència prèvia.

Denega la indemnització per comissions pendents perquè es basen en comandes que no apareixen recolzades per altra documentació.

Denega indemnitzacions per manca de preavís i per clientela per l'incompliment que justificaria la resolució.

Considera que cal estimar la reconvenció i condemnar l'actora a pagar 300.000 €, suma que considera clàusula penal exempta de tota altra prova que l'incompliment.

Que no considera es pugui moderar per compliment parcial, ateses les circumstàncies, ja que és un incompliment graduat com a essencial i greu el comès.

Amb costes.

Quart. Posteriorment al dictat de la sentència (perquè és quan s'ha advertit el canvi de jutge, segons l'actora) es va presentar per la representació de la part actora (dintre del termini legal de deu dies a comptar des del 18-9-2013, data de notificació de la sentència) incident de recusació basat en que s'ha infringit - amb independència de l'incident de nul·litat que es pugui presentar- l' art. 190 LEC i no s'ha pogut invocar que el nou Magistrat havia estat empleat laboral de la firma d'advocats defensora dels interessos de la part actora en aquest litigi i que havia estat defensant com a advocat els interessos d'aquesta firma i del seu soci director un cert temps fins que fou acomiadat per baix rendiment, així com enemistat manifesta amb dita firma manifestada a la sentència en rebutjar la prova testifical de la Sra. Crescencia tot i estar admesa i considerar impugnats uns documents com ara el 83 que mai fou impugnat.

Acompanya documents (f. 607 i ss.) acreditatius de la relació entre la firma d'advocats Consiliors SLP i el magistrat.

La diligència d'ordenació de 4-10-2013 va passar-ho al magistrat recusat per a resoldre (f. 669)

L'acte de 7-10-2013 (f. 670 i ss.) va inadmetre a tràmit l'incident per entendre que les causes de recusació i d'abstenció són sempre en relació amb alguna de les parts, no dels advocats d'aquesta/s, negant-li així legitimació activa a la recusant que, com a part, no es pot pas identificar amb el seu lletrat. Basa la inadmissió a limineen les sents. del TSJ Extremadura de 25-9-2003 (Sala social) i sent. AP Barcelona -19a- de 13-6-2013. Quant als efectes de la infracció de l'art. 190 es remet a la sent. TC 230/1992 que estableix que per se no sempre determina indefensió (que concreta en presentar un principi de prova de causa de recusació viable o no prima faciedescartable).

Com sigui que la diligència de 4-10-2013 obrint peça separada de recusació va suspendre el procediment (f. 669) es demanà aclariment (f. 678 i ss., 10-10- 2013) sobre si estava també suspès a efectes de l'apel·lació (tot i l'aixecament de dita suspensió per diligència de 9-10-2013 , f. 676). La diligència de 14-10-2013 així ho fa saber i els diu que el termini per a recórrer en apel·lació començarà a córrer de nou des de 7-10-2013 (f. 680).

Repartida l'apel·lació contra dit Acte conjuntament amb la sentència de fons a aquesta mateixa Sala com si d'un sol recurs es tractés, es va retornar a repartiment l'apel·lació relativa a l'Acte de 7-10-2013 sobre inadmissió de recusació, per tal de que es tornés a repartir com a rotlle diferent.

En la mateixa data que la votació i decisió s'ha requerit informació, d'ofici, al respecte i s'ha inclòs al rotlle que l'apel·lació fou repartida a la secc. 19a i numerada com núm. 613/2013, i resolta per Acte de 4-2-2014, manant retrotraure les actuacions i substanciar l'incident en deguda forma.

En compliment de dita resolució el Jutjat va tramitar-ho i l'expedient gubernatiu 2/2014 fou redsolt per la secció 13a de l'Audiència de Barcelona que per Acte d'11-7-2014 va decidir que no cabia causa de recusació, sense possible ulterior recurs.

Cinquè. El dia assenyalat per a votació i decisió, 27-4-2016, es va decidir per la Sala dictar solament la Sentència definitiva respecte de l'apel·lació per motius de fons de la sentència de 13-9-2013 per haver quedat superats els motius de nul·litat relatius a la pendència prèvia de la qüestió relativa a dita recusació.

Efectivament, el primer motiu de recurs contra la sentència entenia que hi havia vici de nul·litat d'actuacions per haver estat infringit l' art. 190.1 LEC en no comunicar abans d'iniciar-se la vista a les parts el canvi de magistrat als efectes de poder formular recusació.

Efectivament, l'Acte de la secció 19a pressuposa una decisió sobre dit precepte en admetre la tramitació de la causa de recusació manar retroatraure l'actuat a efectes de que s'instruís i decidís l'oportú incident però que no va poder entrar, en ser l'Acte recorregut de data posterior a la sentència, a anul·lar la vista prèvia a dita sentència ni la sentència mateixa, quina apel·lació està pendent davant aquesta Sala.

Havent constat ara com a resolta la recusació en sentit de la seva improcedència, no tenim base legal per a preguntar-nos sobre la pretesa nul·litat de la vista i de la sentència dictada pel magistrat recusat al seu moment. Decau l'objecte de la pendència abans esmentat i resta sanada del tot qualsevol infracció merament formal del procediment en no haver estat acreditada cap causa de recusació concreta.

El segon motiu de recurs contra la sentència plantejava una nul·litat d'actuacions ad cautelam(més aviat és una mesura cautelar de suspensió de l'apel·lació de la sentència causada per l'eventual nul·litat, durant la substanciació de l'eventual incident de recusació) per al cas que prosperés el recurs contra la inadmissió de dit incident de recusació, consistent en postular la suspensió de l'apel·lació quant al fons.

Es tracta igualment d'un objecte superat un cop es fa palès que no solament no ha prosperat la causa invocada sinó que definitivament ha estat rebutjada.

El tercer motiu de recurs contra la sentència plantejava una causa de nul·litat, de la mateixa sentència, per a l'eventualitat de que s'hagués acceptat tramitar l'incident de recusació i aquest no hagués finalment prosperat, perquè al seu entendre s'hauria infringit l' art. 113 LEC ja que la sentència s'hauria dictat sota la influència d'una causa de recusació, reiterant la infracció de l' art. 190 LEC .

No cal dir que estem davant d'un objecte processal superat en aquest moment.

Sisè. Examinarem els motius de fons del recurs (a partir del quart) -tots ells encaminats a assolir la revocació de la sentència i la desestimació de la reconvenció i l'absolució de l'actora reconvinguda, però en cap moment a l'estimació de la demanda desestimada a primera instància- sense seguir l'ordre en que vénen exposats quan sigui necessari per raons de sistemàtica.

El sisè motiu del recurs combat la sentència per errònia interpretació del contracte. Sosté el recurrent que aquest contracte no té una exclusivitat d'objectes i que per tant s'ha d'estar a l' art. 7 LCA .

S'ha d'acollir.

Del joc dels arts. 1 , 2 i 9 del contracte, quins termes són literalment clars ( art. 1281.1 CC , in claris non fit interpretatio) resulta inequívocament, a criteri d'aquesta sala, que l'objecte de promoció i, per tant, del contracte vigent, són els productes/dissenys de les marques 'Uno de 50' i 'Sin receta' secció de bijuteria i joies (que es pot comprovar són objectes molt diversos, essencialment metàl·lics), al mercat de Catalunya.

Respecte als complements de tipus bosses, sabates i altres complements, la venda serà pactada de manera individual i de forma independent (art. 1 in finedel contracte). No és el cas de l'actora, que, per tant, ni ven ni ha venut mai aquests objectes de la demandada. No estan al contracte d'agència.

Segons la testifical Don. Jose María perquè són productes de molta qualitat per als que s'havia de cercar distribuïdors molt especialitzats, molt bons, en matèria de marroquineria i sabateria.

La realitat és que no hi ha cap prova a l'actuat de que cap agent distribueixi productes d'aquestes característiques de la demandada i en base a aquest sistema de pactes individualitzats al marge del contracte que ens ocupa. Tampoc hi ha factures ni imatges de dissenys respecte a dits productes.

Per tant, no hi ha prova de similitud o dissimilitud qualitativa o formal entre allò que fabriqui la demandada en relació amb els altres d'altres fabricants o distribuïdors.

I el que és més important, no consta què fabrica o distribueix la reconvinent. Diu que sabates i bosses, sí. Però no ho acredita. Per exemple, no sabem si toca materials tèxtils (bufandes, mocadors, 'pareos', guants, etc.)

Cada agent (i l'actora no és pas l'excepció) té un territori en exclusiva (en aquest cas Catalunya) i un volum anual de vendes assignat (que no s'especifica al contracte) per a la promoció i venda dels productes de la demandada (art. 2)

L'art. 9 disposa que sense autoritzacióprèvia i escritade l'ara demandada cap agent pot representar, distribuir ni fabricarproductes que entrin en competència, de cap classe, respecte dels aquí definits (bijuteria i joieria).

Respecte dels no que no entren en competència (es diu expressament que sempre es considera que entren en competència els productes de joieria i bijuteria) es permet autoritzar prèviament -no necessàriament per escrit- la seva comercialització i es remarca que la prohibició afecta en particular als productes en competència amb les marques 'Uno de 50' i 'Sin receta'.

Per tant, aquesta Sala té molt clar que semàntica i finalísticament el contracte centra l'objecte de l'agència en la promoció de joieria i bijuteria, prohibeix la comercialització de joieria i bijuteria alienes a l'entitat Ars Rei SL en general (és a dir, de tota classe, perquè entren en competència) i més en concret dels productes iguals o similars a les línies 'Uno de 50' i 'sin receta'.

Per a tota altra qüestió cap l'autorització prèvia i escrita (bijuteria i joieria) i (no necessàriament per escrit) d'altres objectes quina imprecisió és tan absoluta que cal concloure que no entren ni en la categoria de bosses, sabates i altres complements (al marge del contracte i que, per tant, atès el principi de llibertat de mercat es poden comercialitzar a no ser que es tingui una agència específica al respecte, que no és el cas de l'actora) ni de productes assimilables a joieria o bijuteria (podria ser, però no està clar, productes tèxtils o certs articles de pell no fabricats ni distribuïts per la demandada que no entrin en la categoria de sabates, bosses i complements).

El conflicte que relata la part reconvinent i que situa a la fira Bisutex de Madrid el setembre de 2008 fou respecte d'una joia, igual, o molt semblant i en clara competència amb els productes estrella de la reconvinent. Això justificà la modificació dels termes del contracte relatius a joieria i bijuteria.

Però en cap manera feu referència (ni podia justificar una modificació al respecte) a la comercialització de sabates, carteres, bandoleres, bosses i tèxtils, que és allò que està comercialitzant de més l'actora i alhora reconvinguda, a qui formalment se li ha resolt el contracte per haver infringit les seves prohibicions i no pas per no assolir el volum de vendes assignat, encara que els testimonis de l'actora hi facin contínues referències a la pèrdua d e temps i dedicació al producte propi, a la repercussió que això té en les vendes, etc.

Excuses que xoquen frontalment amb les conclusions del perit Sr. Hipolito , que assegura que el creixement de l'actora durant la vigència del contracte actual i l'antecedent fou d'un 70% quant al volum de vendes. Que, concidint amb anys de crisi general de l'economia, no està gens malament.

Setè. El cinquè motiu de recurs, que és irrellevant si hi hagué una novació extintiva o modificativa del contracte de 2007 pel de 2009 no té substància pràctica, des del moment que no s'apel·la la desestimació de la demanda i atesa la pètita final del recurs.

Ningú està discutint que la durada de l'agència es remunta a 2007-2010. No és un punt controvertit, realment. No hi ha gravamen per a apel·lar.

La sentència no s'hi pronuncia sobre si s'ha de tenir en compte a efectes d'antiguitat. Però tampoc la part ara recurrent ha intentat subsanar això per la via de l' art. 215 LEC com exigeix el TS per a poder reproduir aquesta incongruència omissiva en alçada.

Vuitè. El quart motiu del recurs contra la sentència no està d'acord amb el concepte de similitud que empra el Jutjat a quoper dir que l'actora/reconvinguda ha de ser condemnada per vendre productes de tercers similars als que són objecte de l'agència.

S'ha d'acollir.

Com ja hem establert més amunt, per poder saber si el que està venent l'actora s'assembla o no al que fabrica o distribueix la demandada en general, caldria una prova plena de tot allò que produeix o distribueix. I no la tenim.

No la tenim ni tan sols respecte de sabates, bosses i complements (carteres, bandoleres, etc.) que, altrament, s'assemblin o no, no són objectes de promoció de l'agència i no té prohibit comercialitzar-los l'actora.

Novè. El vuitè motiu de recurs denuncia confusió entre els conceptes d'exclusivitat i no competència. Sosté que no hi ha exclusivitat sobre sabates, bosses ni complements.

S'ha d'acollir.

Com ja hem exposat, l'exclusivitat és territorial i també quant a la venda obligada només de joieria i bijuteria de Ars Rei SL. En aquesta matèria, segons el contracte, no cap la competència ni es pot autoritzar respecte de les marques 'Uno de 50' i 'Sin receta'. Es pot autoritzar prèviament i per escrit respecte de productes que entrin en competència. I en general, sens enecessitat de que sigui per escrit, sobre altres coses, que no sabem exactament a què es refereix.

Per vendre sabates, bosses i complements dels que fabrica o distribueix Ars Rei SL es necessita un contracte d'agència específic i diferent. El que no vol dir que el que no el tingui no pugui vendre productes d'aquesta mena d'altres marques. Ho hauria de prohibir i no hom fa. La clàusula obscura no pot afavorir qui no l'ha pactat ( art. 1288 CC ), la interpretació favorable a l'agent i a la llibertat de mercat, la lògica i la finalitat d'aquest contracte apunten al sentit contrari al pretès per la demandada.

Desè. Els motius novè, desè i onzè denuncien errònies valoracions de la prova testifical i documental, enllaçada entre sí i relativa a l'autorització per a la venda dels productes tercers objecte de debat i a la liquidació de les comissions pendents.

La Sala no els tindrà en compte per irrellevants.

Tots ells parteixen d'una premissa falsa, compartida per ambdues parts, i és que l'agent necessitava autorització o tenia autorització.

No la necessitava per a vendre el que està venent (bosses, sabates, guants, cinturons, carteres i bandoleres, a banda de bàsicament mocadors) atesos els termes del contracte que se'ns ha demanat que interpretéssim. De manera que si bé és cert que no queda clar que la Sra. Crescencia tingués autoritat dintre l'empresa per a autoritzar res, el contracte tampoc deixa clar qui ho ha de fer en els casos previstos, de manera que per lògica jurídica hauria de ser un representant social o apoderat d'aquest, però és irrellevant als efectes de resoldre aquest recurs. Com ho és que de cert que certament no es pot extraure la credibilitat que pretén l'actora ara recurrent d'una prova documental i una preconstituïda amb posterioritat als fets, per escrit, i una testifical posterior a un acomiadament de la seva autora per part de la reconvinent, i finalment, que encara que no consta impugnada la documental relativa a la liquidació de comissions reclamades al seu moment, resulta ara irrellevant això atès que no s'està apel·lant la desestimació de la demanda.

Onzè. Els motius setè i dotzè del recurs denuncien duplicadament una suposada errònia apreciació de la prova entorn de si la d'abonar per incompliment un mínim de 300.000 € és una clàusula penal o una clàusula de danys i perjudicis.

El recurrent ens parla d'incongruència omissiva quan en realitat es vol referir, entenem, a manca de fonamentació jurídica.

S'han d'acollir en part.

Certament no està prou fonamentat per què cal qualificar de clàusula penal aquesta xifra de 300.000 €

A parer d'aquest Tribunal estem davant una clàusula mixta que estableix una indemnització de danys i perjudicis per al cas d'incompliment, de manera que conforme als arts. 1101 i ss. CC no hi ha indemnització si no es prova cap perjudici. I si s'acredita (sigui quin sigui el seu volum, precisament perquè a voltes és molt difícil precisar-ho) es valora per acord entre les parts en mínim 300.000 €, sense excloure, mitjançant una prova plena, que pugui ultrapassar dita xifra.

El que succeeix és que sense incompliment no hi pot haver danys i perjudicis i la Sala està d'acord amb la recurrent que no hi ha incompliment i que cal, per tant, estimar el recurs substancialment, revocar la sentència, desestimar la reconvenció i absoldre la reconvinguda de dita reconvenció.

Dotzè. Les costes de l'alçada no s'imposaran atesa la prosperitat del recurs ( art. 398 LEC ). S'imposaran a la demandada les costes de primera instància cuasades per la reconvenció desestimada ( art. 394 LEC ).

Fallo

Estimem substancialmentel recurs d'apel·lació interposat per la representació de la part actora i alhora reconvinguda contra la sentència dictada el 13 de setembre de 2013 pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 2 d'Esplugues de Llobregat a les actuacions de procediment ordinari núm. 239/2011 (Rotlle núm. 811/2013) que revoquem en part.

En conseqüència, desestimem íntegrament la demanda reconvencional i absolem la part actora principal i alhora reconvinguda, amb imposició de les costes de primera instància causades per dita reconvenció la part demandada i alhora reconvinent i sense imposició de costes de l'alçada a cap part.

L'estimació substancial del recurs determina per al recurrent el retorn del dipòsit constituït per recórrer.

Així, per aquesta Sentència, ho pronuncia, mana i signa aquest Tribunal.

PUBLICACIÓ.- Aquesta Sentència ha estat llegida i publicada el mateix dia de la seva data pel/per la Magistrat/ada Ponent, i s'ha celebrat audiència pública. EN DONO FE.