Sentencia Civil Nº 141/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 822/2015 de 21 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0248075

Recurso de Apelación 822/2015

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Colmenar Viejo

Autos de Procedimiento Ordinario 892/2012

APELANTE:D. /Dña. Graciela

PROCURADOR D. /Dña. Graciela

APELADO:D. /Dña. Constantino y D. /Dña. Eliseo

PROCURADOR D. /Dña. JUAN PEDRO MARCOS MORENO

SENTENCIA Nº 141

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO

En Madrid, a veintiuno de marzo de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 892/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Colmenar Viejo, seguidos entre partes, de una como demandantes- apelados, D. Eliseo y D. Constantino representados por el Procurador D. Juan Pedro Marcos Moreno, y de otra, como demandada-apelante,Dª Graciela , representada por si misma.

VISTO, siendo Magistrada Ponente laIlma. Sra. Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Colmenar Viejo, en fecha siete de julio de 2014, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'QUE ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por D° Eliseo Y D° Constantino contra Da Graciela , DEBO DECLARAR Y DECLARO que todos los copropietarios tienen derecho al uso de la vivienda, y por tanto, procede DECLARAR HABER LUGAR AL REPARTO POR TURNOS DEL USO DE LA VIVIENDA sita en la CALLE000 n° NUM000 (hoy n° NUM001 ) de la URBANIZACIÓN000 entre los copropietarios, de forma, que a falta de acuerdo entre ellos, corresponderá:

-Durante un mes desde la declaración de firmeza de la

resolución que ponga fin al procedimiento el uso en exclusiva corresponderá a D° Constantino .

- Posteriormente, y por un periodo de dos meses corresponderá el uso de la vivienda en exclusiva a Da Graciela .

- Finalmente durante un mes corresponderá el uso en exclusiva de la vivienda a D° Eliseo .

-Y así sucesivamente hasta tanto no se proceda a la venta de la vivienda.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demanda, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el dieciséis de marzo de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formuló demanda por Eliseo y Constantino contra Graciela en cuyo suplico se instaba que fuera establecido un régimen sucesivo de uso exclusivo por los copropietarios del inmueble descrito en el hecho primero de la demanda, chalet en la URBANIZACIÓN000 ' sito en CALLE000 NUM000 (hoy NUM001 ) de Moralzarzal, conforme se detalla en el propio suplico. La parte demandada se opuso a la estimación de la demanda. Formuló la excepción de cosa juzgada y en cuanto al fondo se opuso igualmente a su estimación por ostentar la demanda un derecho de posesión exclusivo sobre el inmueble. La juez a quo desestimó la excepción de cosa juzgada por auto de fecha 19 de noviembre de 2013 y dictó sentencia estimatoria de la pretensión de la parte actora, con imposición de costas a la demandada. Contra dicha resolución se alza la demandada apelante formulando recurso de apelación y solicitando la revocación de la sentencia de instancia con desestimación de las pretensiones de la actora e imposición de costas a la misma. Por la parte apelada se presentó escrito de oposición al recurso en que se solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Se acogen los fundamentos de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los siguientes.

Se formula recurso de apelación en primer lugar en relación a la desestimación de excepción de cosa juzgada. Se hizo valer tal excepción en el escrito de contestación a la demanda. Así se alegó que en fecha 29 de noviembre de 2007 el Juzgado de Primera Instancia num 3 de Colmenar Viejo había dictado auto de adopción de medidas cautelares en el que se acordaba restablecer la situación de poseedora de la sra Graciela en relación a la vivienda, auto ratificado por el dictado en apelación por la AP de Madrid secc 10ª. Además, según se pone de manifiesto, en sentencia dictada en Procedimiento Ordinario 414/07 sobre división de cosa común fue dictado fallo estimatorio de la sentencia acordándose la venta en pública subasta. Por auto de 19 de noviembre de 2013 la juez de instancia desestimó la excepción de cosa juzgada. Entiende que la resolución recaída en procedimiento de medias cautelares carece de eficacia de cosa juzgada. Tampoco la resolución que recayó en el procedimiento de tutela sumaria de la posesión -que concluyo por auto de satisfacción extraprocesal -ostenta tal eficacia de cosa juzgada.

Se recurre tal pronunciamiento alegando que en el procedimiento de medidas cautelares urgentes seguido de la demanda de juicio verbal para el restablecimiento de la posesión perturbada se acreditó y se ventiló quedando firme y resuelto la existencia de un derecho de posesión exclusivo y excluyente de la sra Graciela . Las partes de los procedimientos eran las mismas y el bien o cosa común era el mismo ya que en los anteriores se reclamaba el reconocimiento y recuperación del derecho de posesión en exclusiva, dándose los requisitos previstos en el artículo 222.4 LEC .

El recurso se desestima. Tal como resuelve la juez a quo, la resolución recaída en procedimiento de medidas cautelares carece por su propia naturaleza de valor de cosa juzgada. Efectivamente las medidas cautelares tienen vigencia temporal mientras se sustancia el procedimiento principal, por lo que una vez resuelto este pierden toda eficacia.

En cuanto al procedimiento sumario de protección de la posesión previsto en el artc.250.1.4º LEC respecto del que se solicitaron las referidas medidas cautelares la sentencia que pone fin al mismo carece por expresa previsión legal de efectos de cosa juzgada conforme al artículo 447.2 LEC . Procede, en consecuencia, sin entrar en mayor análisis, la desestimación del recurso al ser correcta la resolución dictada por la juez de instancia.

TERCERO.-Se recurre igualmente la sentencia en cuanto estima la pretensión de la parte actora alegando como motivo de recurso la incongruencia y falta de exhaustividad y motivación de la sentencia. Según se alega la sentencia no se pronuncia sobre la existencia de un derecho de posesión exclusivo y excluyente, legítimo, con justo título legítimo, actual y de buena fe de la demandada. Según se manifiesta en la sentencia recurrida no se hace alusión alguna a los motivos jurídicos y fácticos que llevan a desvirtuar u obviar el derecho a la posesión uso y disfrute que ostenta la demandada.

Dispone el artículo 218 LEC en relación a la congruencia, exhaustividad y motivación de las sentencias: '1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos.'

El vicio que se denuncia a la vista del propio escrito de recurso no es propiamente de falta de congruencia por cuanto no se manifiesta que la sentencia conceda más de lo pedido o conceda cosa distinta de lo pedido u omita pronunciamiento sobre la pretensión de las partes. Efectivamente, según la STS de 18 mayo 2012 'el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico- jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 ).'

Se trataría por tanto, según la apelante, de que la sentencia falta a la obligación impuesta por el num. 2 del artículo 218 LEC en relación a la motivación de la sentencia. La STS de 7 de mayo de 2015 define la motivación d las sentencias en los siguientes términos: 'La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio en el conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE , configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009 ). Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008 , de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010 ).'

Pues bien la sentencia de instancia no carece de motivación como alega la recurrente en cuanto a la falta de mención sobre el derecho de posesión exclusiva de la demandada apelante. Muy por el contrario fundamenta su fallo en que todos los comuneros tienen derecho a usar el inmueble y siendo imposible su uso simultáneo debe establecerse un uso por tiempos o turnos. Se cumple, pues, la exigencia de expresión de la ratio decidendi. Por tanto a pesar de lo sucinto de la fundamentación jurídica del fallo, no carece de motivación la sentencia en los términos expresados.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.-En cuanto al fondo de la sentencia que estima la pretensión de la actora, se esgrime como motivo de recurso el error de hecho y de derecho, (infracción) de criterios de la sana critica ,lógica y razón, principios de justicia y equidad , en la aplicación de normas jurídicas y error en la valoración de la prueba.

Según se arguye por la recurrente la cosa común no puede compartirse si al hacerlo se vuelve inservible para el uso de que la misma se hace; el inmueble es destinado a vivienda donde reside con su familia y despacho profesional .La sentencia de instancia hace que el uso y destino que se da al inmueble quede anulado y provoca un desalojo o desahucio encubierto que conlleva la pérdida de un derecho posesorio exclusivo y excluyente sin base legal u jurídica alguna. La sentencia, continua, vulnera el derecho constitucional a una vivienda y al trabajo y es contraria a la evolución social que lleva al legislador a evitar el desalojo de familias de su residencia, debiendo aplicarse las normas conforme la realidad social por imperativo del artículo 3 CC . Incurre además el demandante en abuso de derecho proscrito por el artículo 7 CC sin que haya sido así apreciado por la juez de instancia con vulneración de la doctrina de los actos propios.

Se trata en definitiva de dilucidar, sin que incida el error en valoración de prueba -que por otra parte no se concreta- ya que se trata de cuestión propiamente jurídica y no fáctica, si incurre en error la sentencia cuando establece un derecho de uso por turnos y por tanto no reconoce un derecho de uso exclusivo y excluyente a la demandada. Para resolver tal cuestión no hay desde luego que recurrir a los derechos constitucionales a la vivienda y al trabajo -por constituir el inmueble domicilio y despacho profesional por la demandada- ya que el hecho de que el inmueble constituya el domicilio y despacho profesional en nada impediría la estimación de la demanda si la demandada no está amparada por un derecho de uso exclusivo del bien , ni la aplicación de la norma conforme la realidad social impone desde luego legitimar por este solo motivo el uso exclusivo del inmueble.

Pues bien, no son hechos controvertidos que el dominio de la vivienda en cuestión corresponde en régimen de copropiedad a los demandantes en un 50% y la demandada en el otro 50% según se declaró en sentencian firme dictada por la AP de Madrid secc 18 de 26 de junio de 2009. En la misma sentencia se acordaba la disolución del proindiviso con venta del bien en pública subasta en caso de no existir acuerdo entre las partes. En ejecución de dicho fallo se instó procedimiento de ejecución en el que se acordó despacho de ejecución por auto 2 de febrero de 2012, sin que a la fecha se haya procedido a la venta del bien.

Se mantiene pues la situación de indivisión de hecho que según manifestaron los actores puede prolongarse en el tiempo debido a la dificultad de venta en subasta pública con admisión de licitadores extraños y dada la imposibilidad de que las partes lleguen a un acuerdo. Solicitan por ello que se establezca un régimen de turnos para la ocupación del inmueble. Dispone el artículo 348 CC en su párrafo primero que 'La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes.' A su vez el artículo 394 CC en caso de copropiedad establece que 'cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho. El artículo 432 CC en relación a la posesión prevé que 'La posesión en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos conceptos: o en el de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona.' En este caso conforme lo expuesto la propiedad del inmueble corresponde a la demandada en un 50%, pretendiendo al oponerse a la demanda que se mantenga la actual situación de hecho en que goza de la posesión del bien también en el 50% restante del que no es propietaria

Pues bien no puede considerarse que la recurrente ostente ningún título que le permita mantener en exclusiva la posesión de la vivienda (como se ha dicho que la vivienda sea su domicilio no constituye en modo alguno título que legitime su posesión). El Tribunal Supremo en sentencia de 8 de mayo de 2008 relativa a comunidad hereditaria extrapolable a la comunidad de bienes sostiene que 'El art. 394 CC dispone que cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho. En consonancia con ello, esta Sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes (28 de noviembre de 2007 , rec. 3613/2000), pero ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítimo ( SSTS 18 de febrero de 1987 , 7 de mayo de 2007, rec. 2347/2000 )'.La sra Graciela se va a ver abocada en definitiva y salvo que adquiera el 50% del vivienda del que no es propietaria , a abandonar la vivienda respecto de la que se ha acordado por sentencia firme disolución de la comunidad . La sentencia de instancia se limita a regular -de manera interina y en tanto se produzca la efectiva venta del inmueble- el ejercicio la posesión del inmueble ente los copropietarios

Se hace valer asimismo como motivo de recurso la vulneración de la doctrina de los actos propios y artículo 7 CC en relación con el ejercicio de los derechos conforme la exigencia de la buena fe y vulneración del artículo 247 LEC relativo a la buena fe procesal. También en una clara extralimitación del derecho de libertad de expresión del letrado recurrente y del legítimo derecho de defensa se vierte la velada acusación de prevaricación imprudente en relación con la sentencia apelada, de modo gratuito y sin constituir desde luego motivo de recurso ni ir dirigida a la tutela de los derechos de su defendida.

En el escrito de contestación a la demanda se alegó que los demandantes en el escrito presentado en el procedimiento de medias cautelares 253/2007 que se siguieron en el Juzgado num 3 de Colmenar Viejo (documento 12 de la demanda) , solicitaron que la medida cautelar solicitada por la sra Graciela se sustituyera por que la medida no se hiciera efectiva hasta que se produjera el desahucio de la sra Graciela del domicilio que según los sres Constantino Eliseo ocupaba -en la CALLE001 - y que estaba pendiente de ejecución de sentencia de desahucio y solo se produjera la reintegración de la posesión cuando perdiera le domicilio de la CALLE001 . Según la demandada ello supone que los hoy actores estaban reconociendo el derecho de la sra Graciela a ocupar el inmueble.

A este respecto, la sentencia de la Sala de 15 de junio de 2012 declara que «la doctrina de los actos propios ha sido reconocida por esta Sala, de forma reiterada, desde su jurisprudencia antigua. Modernamente, esta doctrina se encuadra dentro de los límites del ejercicio del derecho derivados del principio de buena fe, encontrando su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se ha depositado en el comportamiento ajeno y la regla o principio de buena fe, que impone el deber de coherencia o vinculación con el comportamiento realizado y limita, por tanto, el ejercicio de los derechos subjetivos en sentido opuesto a la confianza creada. ( STC 21 de abril de 1988 ). Consecuentemente, para que se produzca dicha vinculación se requiere que los actos propios sean inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídica afectando a su autor, como también que exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de la buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente ( SSTS 24 de abril de 2001 , RJ 2001, 2397, 29 de noviembre de 2005, RJ 2006, 36 y 14 de julio de 2006 , RJ 2006, 6380). Del mismo modo, y derivado de su propio fundamento y autonomía conceptual, también, conviene puntualizar que la doctrina de los actos propios para su aplicación no requiere de su previa implicación en un esquema negocial, esto es, como meros complementos de declaraciones de voluntad negocial ya expresas o tácitas realizadas, sino que le basta, como fuente de creación de expectativas, con el deber de responder de las consecuencias derivadas de la confianza suscitada.»

No cabe aquí aplicación de la expuesta doctrina por cuanto en ningún caso los demandantes han reconocido un derecho exclusivo de uso, siendo además que solicitaron tal medida con carácter subsidiario pues en todo caso se opusieron a la restitución de la posesión pretendida. Es igualmente resaltable que, en cualquier caso, el consentimiento de modo gratuito, no retribuido, para el uso de algún bien comunitario que, por tanto, es en parte propio y en parte ajeno puede ser revocado y retirarse la autorización en cualquier momento, como señala la sentencia SAP de Tenerife Sección 3ª de 14 de diciembre de 2015.

No ha existe pues abuso de derecho ni en cuanto al aplicación de la doctrina de los actos propios ni en ningún otro aspecto .Como señala la STS 5 de marzo de 1991 citada por la STS 26 de noviembre de 2014 la apreciación de abuso de derecho es 'un remedio extraordinario (y) solo cabe su aplicación cuando el abuso sea patente manifiesto y solo imbuido de la intención de dañar'. La STS de 22 de junio de 2010 también citada reitera que 'el abuso de derecho actúa como límite al derecho subjetivo y de ahí su carácter de remedio extraordinario, su índole excepcional y su alcance singularmente restrictivo'. En este caso los demandantes se limitan a ejercitar su derecho inherente al derecho de propiedad por cuanto la demandada no presenta título que la habilite para la posesión exclusiva del inmueble.

QUINTO.-Por último en cuanto al pronunciamiento relativo a la condena en costas a la demanda por aplicación del artículo 394 LEC al ser estimatoria la demanda, no llega a concretar la parte apelante el motivo de impugnación de la sentencia de instancia ,conforme exige el artículo 458.2 LEC según el cual el escrito de recurso deberá exponer las alegaciones en que basa la impugnación. Se ciñe la apelante a manifestar que la demandada se ha limitado a defender su vivienda y su lugar de trabajo y sus derechos pero sin concretar la infracción que en este caso produce la aplicación del principio de vencimiento consagrado en el artículo 394 LEC , por lo que tampoco procede acoger el recurso en cuanto al pronunciamiento sobre costas .

Procede en conclusión la desestimación de todos los motivos de recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEXTO.-En aplicación del artículo 398 LEC las costas de esta alzada se impone a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PROCEDE DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACION FORMULADO POR LA REPRESENTACION PROCESAL DE Graciela CONTRA LA SENTENCIA DE 7 DE JULIO DE 2014 RECAIDA EN AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 892/2012 SEGUIDOS EN EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUM 2 DE COLMENAR VIEJO CON CONFIRMACION DE LA MISMA Y CON IMPOSICION DE COSTAS DE ESTA ALZADA A LA APELANTE .

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a