Sentencia Civil Nº 141/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 645/2015 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0004545

Recurso de Apelación 645/2015 -5

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 317/2014

APELANTE:Dña. Ruth

PROCURADOR: D. MANUEL LANCHARES PERLADO

APELADO:'CONSTRUCCIONES VIRGEN DE URBANOS, S.L.'

PROCURADOR: D. JORGE LAGUNA ALONSO

SENTENCIA NÚMERO:

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

Dña. MARÍA FELISA HERRERO PINILLA

Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

En la Villa de Madrid, a cuatro de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Procedimiento Ordinario nº 317/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 88 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 645/2015, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada la entidad 'CONSTRUCCIONES VIRGEN DE URBANOS, S.L.', representada por el Procurador D. Jorge Laguna Alonso; y, de otra, como demandada y hoy apelante Dña. Ruth , representada por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado; sobre reclamación de cantidad.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE LA ILMA. SRA. Dña. MARÍA FELISA HERRERO PINILLA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida; y

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 88 de Madrid, en fecha cinco de junio de dos mil quince se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO. Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el procurador D. JORGE LAGUNA ALONSO en nombre y representación de CONSTRUCCIONES VIRGEN DE URBANOS, S.L. contra Dª. Ruth representado por el procurador D. MANUEL LANCHARES PERLADO debo condenar y condeno a dicha demandada al pago de CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UN EUROS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (46.641,27 euros). No procede efectuar condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día tres de marzo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandada la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en la que estimaba parcialmente las pretensiones de la demanda, y condenaba a la demandada al pago de 46.641,22 euros, sin realizar especial pronunciamiento de intereses y costas.

La parte apelante, basa su recurso en el supuesto error en que el tribunal habría incurrido al ponderar las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

Según la parte, una correcta valoración de la prueba habría llevado al tribunal a entender que el contrato suscrito entre las partes fue de tipo cerradoo llave en mano, por lo que ninguna cantidad puede ahora reclamar el constructor en concepto de demasías, debiendo correr el constructor con el riesgo de su realización.

Considera que ha abonado más precio del pactado inicialmente con el actor, por lo que no puede reclamarle cantidad alguna en concepto de demasías.

Al hilo del anterior argumento, añade la parte que la sentencia infringe diversos preceptos legales, más en concreto los referidos al cumplimiento de las obligaciones contractuales, así como el art. 1593 CC , referido al contrato de obras por precio alzado o cerrado.

Por último menciona la doctrina del abuso del derecho y del enriquecimiento injusto, considerando que la sentencia ha contravenido ambos principios.

SEGUNDO .- La abundante argumentación contenida en el escrito de apelación, en realidad puede resumirse en un único aserto.

La parte considera que nada debe al constructor, sobre la base de estar en presencia de un contrato de obra a precio alzado o cerrado, de tal forma que todas las posibles modificaciones que se hayan llevado a cabo a lo largo del proceso de construcción, después de la aceptación y el acuerdo del proyecto inicial -y su posterior ampliación- por parte de los contratantes, han de correr a cargo de la mercantil actora.

Conforme reitera la Jurisprudencia, la fijación del precio en el contrato de obra, bien por piezas o medidas entregadas bien a tanto alzado, es cuestión que queda encomendada a la voluntad de las partes ( SSTS de 13 de junio de 1997 y de 4 de abril de 1981 ), y si normalmente viene reflejada en el contrato, es posible que con posterioridad se produzcan cambios acordados entre las mismas partes, que den lugar a que la obra finalmente sea ejecutada de forma muy distinta a la inicialmente proyectada. De esta manera, lo encargado por un ajuste alzado, finalmente puede exceder del precio pactado, por acuerdo de las partes, quedando el dueño de la obra obligado a abonar esas demasías. A falta de constancia documental, la prueba de esos acuerdos suele venir constituida, en cuanto al contratista, por el hecho concluyente de la propia ejecución de obras no inicialmente proyectadas y, en cuanto al dueño de la obra, por la plena constancia para él de esas obras sin poner objeción alguna, conducta reveladora de consentimiento tácito ( SSTS de 26 , de noviembre de 1999 , 18 de enero de 2000 y de 5 de diciembre de 2001 , entre otras muchas).

En el caso de autos, es cierto que las partes, en el contrato suscrito el 16 de septiembre de 2007 (doc. 2 demanda), fijaron un precio cerrado para el metro cuadrado construido de vivienda, cifrándolo en 600 euros m2. Tal criterio fue ratificado al acordar la ampliación de la vivienda construida, conforme al presupuesto posterior, de 1 de enero de 2009 (doc. 1 contestación a la demanda).

Pero no lo es menos que por su expresa voluntad quedaron excluidas las tareas constructivas referidas a los patios, así como las relativas a lo que denominaron urbanización de la finca, que quedaría aplazada a una posterior revisión(folio 14, vuelta).

Por consiguiente, y en primer lugar, de entender que existía precio alzado en la construcción de la obra, éste venía referido, estrictamente, a las obras de la vivienda, pero no respecto de las que se pudieran llevar a cabo en el exterior de la misma, incluidos muros de contención o el cuarto de servicioconstruido en el solar externo a aquélla. El precio a pagar por estas obras, en absoluto puede entenderse incluido dentro de los 600 euros/m2 pactados por los contratantes.

Tal conclusión se ve reforzada por el hecho de que, en el acuerdo de enero de 2009 se modificó únicamente el número de metros cuadrados respecto de la vivienda (pasó de 213,50 m2 a 279 m2), reconociendo los litigantes que la ampliación pactada entonces sólo afectaba a la superficie de vivienda construida y reiterando que el precio de metro cuadrado construido sería de 600 euros.

En segundo término, y conforme a la Jurisprudencia citada, el hecho de que la constructora ejecutase los trabajos referidos en el punto 2 del informe pericial de la demanda, con pleno conocimiento de la demandada, quien hasta julio de 2011 siguió abonando las cantidades que le eran reclamadas, a pesar de que excedían de las inicialmente calculadas, nos lleva a idéntica conclusión a la alcanzada en la instancia. Esto es, la apelada consintió en la realización de las obras de construcción que excedían del precio inicial y exclusivamente pactado en relación con la vivienda, no con otras áreas o zonas de la parcela. Esto significa que debe abonarlos al margen del precio de construcción, cerrado en 600 euros/m2.

Desde el momento en que así lo ha entendido el tribunal de la instancia, no consideramos que en este punto haya errado al valorar la prueba, ni haya infringido precepto legal alguno, todo ello sin perjuicio de las matizaciones que a continuación se llevarán a cabo.

Para terminar esta argumentación, no podemos olvidar que para las obras ajustadas en el contrato a un precio alzado, es el propio Legislador quien prevé la posibilidad de incremento de aquél 'cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubieses dado su autorización el propietario'.

Partiendo de estos fundamentados generales, la resolución del recurso pasará por examinar si las concretas partidas impugnadas por la apelante, tanto en relación con la obra presupuestada, como en relación con las demasías, ha sido o no ejecutada.

TERCERO.- Centrada la cuestión en los términos referidos, y por lo que se refiere a la obra presupuestada, hemos de comenzar por aclarar a la recurrente que la partida 'vaciado de escombro'(valorada en 21.054,98 euros en el presupuesto y reducida por el perito de la actora a 19.940 euros) no ha sido tenida en cuenta por el tribunal de la instancia, habiendo quedado descontada de la suma final reconocida en sentencia. Así se afirma en el fundamento segundo de la resolución apelada, tras rechazar que se haya ejecutado dicha obra.

En cuanto al forjado sanitario, tiene razón la recurrente. Basta el examen de las partidas contenidas en el presupuesto aportado por la demandada como documento 2 de su escrito de contestación, para comprobar que en él se encontraba presupuestada la formación de un forjado sanitariode hormigón armado (folio 74, apartado 3.1.2 presupuesto) A pesar de las explicaciones dadas por el perito de la actora, en su dictamen -apartado 1-VALORACIÓN DE LA OBRA REALIZADA SOBRE PRESUPUESTO INICIAL-claramente afirma que la partida es reclamada sobre la base de que antes del comienzo de la obra, 'Se decidió la colocación de forjado sanitario en plante baja en sustitución de la solera de hormigón armado que venía en el proyecto ... Resultando un incremento de 12.054,98 euros'. Sin embargo, insistimos, en el proyecto ya se contemplaba la instalación de forjado sanitario, por lo que ninguna cantidad puede reclamarse al respecto, quedando su ejecución incluida dentro de los 600 euros/m2 pactado por los contratantes.

En definitiva, y en cuanto a la valoración que en la demanda se realiza de lo realmente ejecutado sobre el presupuesto inicial, ascendente a 179.123,98 euros más el IVA, habrá que descontar los 19.940 euros del vaciado de escombro y los 12.054,98 euros del forjado sanitario, lo que arroja una cifra de 147.129 euros más el 7% de IVA.

Sin negar que la obra ejecutada sea la que se afirma en la demanda, la recurrente entiende que el valor de la misma es muy inferior, conforme acredita con el informe pericial que ella aporta (104.164,84 euros más 1.100 euros de la bovedilla curva de hormigón). Sin embargo consideramos que la postura que adopta la parte -y su perito- en este punto, es ciertamente contradictoria con la argumentación en que ha basado su oposición a la demanda. Si el fundamento de negar su obligación a hacer frente a las demasías construidas, es que el precio acordado estaba cerrado en 600 euros por metro cuadrado construido, no se entiende que ahora pretenda llevar a cabo ajustes y adaptaciones del mismo, a través de la aplicación de determinados coeficientes, con los que se dispondría 'de unos precios unitarios por partidas desglosadas'(apartado 2.3 del informe pericial, folio 166 y anexos 1 y 2) El precio de construcción a tanto alzado es incompatible con la valoración separada por piezas o medidas.

CUARTO .- Para terminar, hemos de referirnos a la valoración de las demasías.

La sentencia recurrida estima parcialmente la pretensión actora, y ofrece justa explicación de porqué acepta el criterio del perito de cada uno de los litigantes, según las concretas partidas o demasías que se reclaman.

Compartimos el criterio de la instancia y ratificamos los argumentos que ofrece, sin que la apelante -quien en términos generales reconoce la realidad de la mayor parte de las demasías construidas-, ofrezca razones que nos lleven a considerar irracional, ilógica, absurda o arbitraria la valoración de las periciales por el tribunal a quo. Más bien parece que la parte sólo quiere sustituir el criterio imparcial y objetivo del tribunal, por el suyo propio.

En torno a la valoración de la prueba pericial por parte de los tribunales, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2010, recurso 360/2006 , en la que se hace eco de numerosas resoluciones anteriormente dictadas sobre el mismo tema (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero de 1991 , 11 de octubre de 1994 , 1 de marzo y 23 de abril de 2004 , 28 de octubre de 2005 , 22 de marzo y 25 de mayo de 2006 , 12 de abril , 20 de junio y 29 de noviembre de 2007 , 29 de mayo de 2008 y 22 de julio de 2009 ), afirma que 'el apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad; y esta función, salvo supuestos muy excepcionales que no concurren en el caso enjuiciado, es propia de las instancias. Esta Sala ha declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica; lo que no permite, como ahora se pretende, una impugnación general y abierta del dictamen de peritos'.

Y es en base a la anterior doctrina, que el tribunal a quo otorgó mayor credibilidad según a qué dictamen pericial, dependiendo de las concretas partidas o demasías reclamadas en la demanda, pero ofreciendo las razones que le llevaban a adoptar tal decisión.

Por consiguiente, ratificamos lo resuelto en la instancia, y valoramos las demasías en 54.857.29 euros, más el 7% de IVA.

Sumando las cantidades correspondientes a la obra ejecutada según el presupuesto y a las demasías, resulta un importe de 201.986,29 euros más 14.139 euros de IVA. En definitiva, un total de 216.125,33 euros.

Considerando que la apelante ha abonado 191.300 euros, le resta por pagar 24.825,33 euros.

En suma, habiendo reconocido la sentencia 46.641,27 euros, debe ser parcialmente revocada, con estimación parcial del recurso de apelación.

QUINTO.- En aplicación de lo previsto en el art. 394 y 398 de la L.E.C ., no se hace expresa condena de las costas causadas en la apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala acuerda

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado, en nombre y representación de Dña. Ruth , contra la Sentencia de fecha 05/06/2015 dictada en el Procedimieto Ordinario nº 314/2014 por la Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 88 de Madrid, REVOCAMOS en esta misma forma la resolución impugnada y condenamos a la demandada a abonar a la actora 24.825,33 euros por los conceptos reclamados en la demanda, CONFIRMANDO el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer expresa declaración de las causadas en la apelación; con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.