Sentencia Civil Nº 141/2016, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 171/2016 de 05 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00141/2016

N10250

AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

N.I.G.34120 41 1 2012 0001613

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000171 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PALENCIA

Procedimiento de origen:SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000193 /2012

Recurrente: Agapito , Candelaria

Procurador: MARIA BELEN VIAN HOYOS, MARIA BELEN VIAN HOYOS

Abogado: SALVADOR ANTOLIN DE LA HOZ, SALVADOR ANTOLIN DE LA HOZ

Recurrido: FONCAPAL S.L., MINISTERIO FISCAL

Procurador: ,

Abogado: ,

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

ENNOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA Nº 141/16

SEÑORES DEL TRIBUNAL

IImo. Sr. Presidente

D. Ignacio Rafols Pérez

IImos. Sres. Magistrados

D. Mauricio Bugidos San José

D. Carlos Miguélez del Río

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En Palencia, a 5 de Julio de dos mil dieciseis.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los presentes Incidente Concursal nº 193/2012, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en referidos autos el día 26 de enero de 2016, interpuesto por la Procuradora Sr. Vian Hoyos en representación de Agapito y Candelaria , siendo partes apeladas el Ministerio Fiscal y el Administrador Concursal Único de la entidad concursada Foncapal, y siendo Ponente el Magistrado Carlos Miguélez del Río.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y de por reproducidos los antecedentes de hechos contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Mercantil de Palencia se dictó sentencia en autos sobre Incidente Concursal nº 193/2012, cuya parte dispositiva dice: 'estimando íntegramente la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal condeno a la parte demandada a los siguientes pronunciamientos: 1.- declarar culpable el concurso de la mercantil Foncapal SL; 2.- declarar personas afectadas por la calificación a Agapito y Candelaria ; 3.- Imponer a Agapito y Candelaria la inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un periodo de dos años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo. Imponiéndoles asimismo la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa; 4.- condenar a Agapito y Candelaria a pagar solidariamente a los acreedores concursales (incluidos los de la masa), el total del importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa y que se hayan generado a partir del 30 de septiembre de 2011. Con imposición de las costas causadas a Agapito y Candelaria '.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia fue preparado y se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Agapito y Candelaria .

CUARTO.- Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a las partes apeladas, Ministerio Fiscal y la Administración Concursal de la entidad concursada Foncapal SL, quienes presentaron escritos oponiéndose a lo pedido por la parte apelante.

QUINTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, tuvo lugar la votación y el fallo de la causa en el día señalado en las actuaciones.

SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por los recurrentes Sr. Agapito y Sra. Candelaria , se apela la sentencia del Juzgado de lo Mercantil que acuerda declarar culpable el concurso de la mercantil Foncapal SL, declararles como personas afectadas por la calificación a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un periodo de dos años y representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, con la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa y a pagar solidariamente a los acreedores concursales, incluidos los de la masa, el total del importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa y que se hayan generado a partir del 30 de septiembre de 2011, alegando error en la valoración de la prueba y en la aplicación del Derecho y Jurisprudencia, con infracción de los arts. 2 , 5 , 21 , 23 , 163 y 171 a 194 de la Ley Concursal , y de los arts. 217 , 299 , 317 a 334 y 399 de la LEC y de los arts. 80 de la Ley 37/1992 y 24 del Reglamento del IVA , considerando que el mero dato objetivo de una solicitud extemporánea de la declaración del concurso voluntario no es un incumplimiento del deber a que se refiere el art. 165 de la LC , sino un cumplimiento tardío y por la no acreditación de la existencia de generación ni agravación de la insolvencia por dolo o culpa de los administradores de la entidad concursada.

Por su parte el Ministerio Fiscal y la Administración Concursal han informado solicitando la desestimación del recurso formulado y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La resolución recurrida, a la hora de declarar culpable el concurso de la entidad Foncapal, se basa en la aplicación del art. 165 de la LC , donde se indica que el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor, sus representantes, administradores o liquidadores hubieren incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso, y ello en relación con el contenido del art. 5.1 de esa misma norma donde se dice que el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, presumiéndose que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido algunos de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario. Por otro lado, es en el art. 2.4,4 de la LC donde, a tales efectos, se habla del incumplimiento generalizado de obligaciones como las de pago de obligaciones tributarias, de cuotas de Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta durante los tres meses anteriores a la solicitud del concurso.

Pues bien, según consta documentalmente en las actuaciones, especialmente por certificación de la Agencia Tributaria, resulta que la entidad Foncapal SL, desde el mes de julio de 2010, no cumplió con sus obligaciones tributarias. Así, en los pagos del IVA resultante de las liquidaciones; en las cuotas del IAE; en las retenciones de IRPF; y en los intereses moratorios y recargos de apremio. Estas circunstancias, han supuesto una deuda progresiva con la Hacienda Pública a fecha de noviembre de 2012, de 148.350,26 euros, correspondientes a 115.703,12 euros de principal pendiente de pago, 9.414 euros por intereses de demora y 23.233,14 euros por recargos de apremio.

Por lo demás, resulta acreditado que fue en el mes de julio de 2012 cuando se solicitó la declaración de concurso voluntario de la entidad Foncapal SL, dictándose auto declarativo del concurso por el Juzgado de lo Mercantil el 10 de septiembre de 2012 y que, en la resolución recurrida, se acoge la petición de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal calificándose el concurso como culpable y, entre otros pronunciamientos, se hace responder a los administradores de las deudas de la sociedad generadas a partir del día 30 de septiembre de 2011, fecha en la que la concursada se encontraba ya en estado de insolvencia.

TERCERO.- Es de sobra conocido por todos que la Ley 22/2003 contempla el concurso como un derecho, en el sentido de que el deudor, si concurren los requisitos procesales y materiales exigidos por la norma, tiene un indudable derecho subjetivo y público a pedir y el Juez la obligación de acordar la apertura del concurso pero, al mismo tiempo, es también un deber cuyo incumplimiento lleva aparejadas consecuencias negativas para el deudor, en el caso que ahora nos ocupa, la presunción de que hubo dolo o culpa grave en la calificación del concurso. Es cierto, como parece desprenderse de escrito de recurso, que nada impide al deudor solicitar la apertura del concurso una vez transcurrido ese plazo de dos meses desde que conoció, o debió de haber conocido su estado de insolvencia, por cuanto ese deber de solicitar la declaración de concurso no precluye por el solo hecho de que haya pasado ese plazo. Pero ello no significa, en modo alguno, que el incumplimiento de ese deber no tenga por qué afectar a la calificación del concurso, por cuanto la sanción indicada no lo es tanto por la inobservancia del deber de pedir el concurso dentro de los dos meses, como por el incumplimiento en forma absoluta de ese deber de pedir la declaración de concurso, con independencia de cuándo se haya hecho.

Como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo, véase la sentencia de 22 de abril de 2016 , 'en lo que se refiere al alcance de la presunción de culpabilidad del concurso del art. 165.1 LC (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso), es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que dicho precepto es una norma complementaria de la del artículo 164.1 LC . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción iuris tantum [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta Sala núm. 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio ; 122/2014, de 1 de abril ; y 275/2015, de 7 de mayo )'. Y en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil de 12 de enero de 2015 se indica que ' teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable».

Pues bien, de la comunicación de créditos de la AEAT se desprende que ya desde diciembre de 2010 la entidad concursada tenía cuotas impagadas de la Seguridad Social y así siguió ocurriendo hasta que en el mes de julio de 2012 se presentó demandad de concurso voluntario. No estamos pues dilucidando sobre responsabilidad societaria, sino la concursal porque los administradores de la referida entidad conociendo o debiendo de haber conocido la situación de insolvencia de la sociedad, que no necesariamente tiene porque identificarse con el desbalance o con una situación de pérdidas, no solicitaron dentro del plazo legal de dos meses la declaración de concurso, desprotegiendo así tanto a la masa activa como a la pasiva, incumpliendo el deber que establece el art. 5 de la LC .

En la resolución recurrida se condena a los ahora apelantes, administradores de la concursada, a pagar a los acreedores concursales, incluidos los de la masa, el total del importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa y que se hayan generado a partir del 30 de septiembre de 2011, fecha en la que ya conocían que la entidad de la que eran administradores se encontraba en una situación de insolvencia y no promovieron su declaración de concurso, lo que determinó el agravamiento de esa situación por cuanto continuaron generándose créditos cuyos pagos no fueron atendidos y recargos de apremio, con el consiguiente perjuicio para los acreedores.

Frente a ello, la parte apelante sostiene que la entidad deudora estaba ya inactiva desde finales de junio de 2011, fecha en la que extinguió las relaciones laborales con sus trabajadores y que, desde entonces, no contrajo nuevas obligaciones. Por su parte, el Administrador Concursal sostiene que el FOGASA ha reconocido a los trabajadores de la concursada salarios de mayo, junio y parte de julio de 2011, razón por la que, en la fecha antes indicada, los administradores ya conocían su situación de insolvencia, dejando transcurrir casi un año hasta que solicitaron la declaración de concurso voluntario. Desde luego, no cabe la menor duda de que los empleadores no deben sólo cumplir con la obligación de pagar los salarios a los trabajadores, si no también satisfacer las cuotas a la Seguridad Social y cumplir con las obligaciones tributarias. También se plantea por el Administrador Concursa el siguiente interrogante ¿ por qué la deudora no rescindió los contratos de leasing, si ya desde esa fecha no tenía actividad?. ¿ para qué mantener todos y cada uno de esos vehículos?.

Frente a todas estas alegaciones los recurrentes no han presentado prueba alguna que las desvirtúe, y ello a pesar de que, en la demanda incidental de oposición, la entidad deudora anunció la presentación de un informe pericial contable que no se llegó a practicar, lo que se indica a los efectos del art. 217 de la LEC . En este sentido, sólo recordar que como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de septiembre de 2015 ' el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia'.

Desde luego, en contra de lo que se dice en el recurso de apelación, no es este ni el trámite procesal ni el momento procesal oportuno para impugnar la deuda que la Agencia Tributaria dice tener la concursada, en concreto en cuanto a la declaración del IVA y del Impuesto de Actividades Económicas.

Por lo demás, todos los pronunciamientos que contiene la resolución recurrida se ajustan estrictamente al art. 172 de la LC . Así es, tanto la declaración del concurso como culpable, como la inhabilitación de los administradores para representar y administrar bienes ajenos, como la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, como la condena a pagar a los acreedores el importe total que, del importe de sus créditos, o perciban en la liquidación de la masa activa generados a partir del 30 de septiembre de 2011, tienen total cobertura legal. Así es, en la sentencia de instancia se razonan las causas en que se funda la calificación del concurso como culpable y se razonan y expresan con claridad y precisión las sucesivas peticiones acumuladas, cumpliéndose pues las prescripciones que establece los art. 218 de la LEC .

En último lugar, sobre la condena a los administradores apelantes al pago solidario a los acreedores del importe que no reciban de la liquidación de la masa activa, por los créditos generados a partir de la fecha de insolvencia de la concursada, 30 de septiembre de 2011, debemos recordar que, dicha decisión, se basa en el retraso en solicitar el concurso lo que agravó la insolvencia de la entidad concursada, ya que continuaron generándose créditos cuyos pagos no fueron atendidos y recargos de apremio, con el consiguiente perjuicio para los acreedores, hasta el extremo de que la deuda con la Agencia Estatal Tributaria, a fecha de noviembre de 2012, alcanzó la cantidad de 148.350,26 euros, correspondientes a 115.703,12 euros de principal pendiente de pago, 9.414 euros por intereses de demora y 23.233,14 euros por recargos de apremio. Otro tanto cabe decir sobre el mantenimiento los contratos de leasing sobre determinados vehículos, y ello a pesar de la falta de actividad de la concursada.

Por otro lado, debemos recordar que según la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 la caracterización de esta responsabilidad por déficit gira en torno a tres consideraciones: a) la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida; b) para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.); y c) no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable. Recientemente el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de junio de 2016 ha señalado que ' la exigencia de una «justificación añadida» responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique'.

Pues bien, nosotros consideramos que los administradores ahora recurrentes, al retrasarse injustificadamente en la solicitud del concurso, contribuyeron a agravar la insolvencia de la concursada, por lo que su condena a cubrir el déficit de los acreedores, en cuanto a las deudas generadas con posterioridad a que la situación de insolvencia era ya conocida o se debería haber conocido, está más que justificada al tratarse de una responsabilidad resarcitoria. En efecto, ha sido el incumplimiento de los administradores lo que ha motivado el incremento de la deuda existente con la Agencia Tributaria, por cuanto de haber cumplido con esa obligación la deuda se habría reducido. La argumentación de los apelantes en el sentido de que desde el mes de junio de 2011 la sociedad estaba inactiva con la extinción de los contratos laborales, debería haberles hecho actuar conforme a las previsiones legales y no hacer una grave dejación de sus obligaciones. Como consecuencia de ese injustificado retraso, continuaron generándose créditos cuyos pagos no fueron atendidos y recargos de apremio, con el consiguiente perjuicio para los acreedores, así se explica que la deuda con la Agencia Estatal Tributaria, a fecha de noviembre de 2012, era de 148.350,26 euros, 115.703,12 euros de principal pendiente de pago, 9.414 euros por intereses de demora y 23.233,14 euros por recargos de apremio. Es obvio señalar que si los apelantes, una vez conocida la situación de insolvencia, no hubiesen retrasado casi un año la petición de concurso la deuda no habría alcanzado esas cuantías, existiendo pues una evidente relación de causa a efecto, justificación añadida que dice el Tribunal Supremo, entre la conducta de los administradores el agravamiento de insolvencia de la concursada. Por lo demás, tengamos en cuenta que no se condena a los administradores al pago de todo el déficit concursal, sólo de los créditos generados a partir de la fecha de insolvencia de la concursada.

Por todo ello, se desestima el recurso de apelación interpuesto al no apreciarse ninguna de las infracciones invocadas por los recurrentes y al ajustarse a derecho la resolución recurrida.

CUARTO.- Al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto, los costas causadas se imponen a la parte recurrente, art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Agapito y Candelaria , contra la sentencia dictada el día 26 de enero de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil de Palencia en el Incidente Concursal 193/2012, cuya resolución confirmamos.

Las costas procesales causadas en esta alzada se imponen a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.