Sentencia Civil Nº 141/2016, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 400/2011 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00141/2016

AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA

Teléfono: 968277312

Fax: 968277325

Equipo/usuario: MYB

Modelo: M68330

N.I.G.: 30030 47 1 2011 0000924

I72 INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 0000400 /2011 0006

Procedimiento origen: SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000400 /2011

Sobre OTRAS MATERIAS

D/ña. ADMINISTRACION CONCURSAL Procurador/a Sr/a. Abogado/a Sr/a.

DEMANDADOS, BANCO SANTANDER BANCO, PAMAI, S.L.U.

Procurador/a Sr/a. ALFONSO ALBACETE MANRESA, MANUEL SEVILLA FLORES

Abogado/a Sr/a.

S E N T E N C I A

En Murcia, a 8 de junio de 2016.

Vistos por mí, Francisco Cano Marco, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Murcia, los presentes autos de incidente concursal i72-6 derivado de procedimiento concursal nº 400/2011, promovido por la administración concursal contra la concursada PAMAI SLU y contra BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador ALBACETE MANRESA y defendido por el Letrado GARCIA MONTES, sobre reintegración concursal, y atendiendo a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO- Que por la representación de la parte actora se interpuso demanda incidental en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se acuerde la reintegración e ineficacia de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 4 de diciembre de 2009, con la nulidad de la hipoteca que grava los inmuebles descritos en el cuerpo de la demanda, ordenándose la cancelación de dichas inscripciones y el pago a la concursada de la cantidad de 56.668,25 euros y la calificación como crédito ordinario a favor de BANCO DE SANTANDER SA de dicho importe, con condena en costas.

SEGUNDO- Que admitida a trámite la demanda, se dispuso el emplazamiento de los demandados para que el término legal comparecieran en autos y contestaran a la demanda, habiendo contestado a la demanda BANCO DE SANTANDER SA oponiéndose a la misma.

TERCERO- Solicitada por las partes personadas la celebración de vista, se citó a las partes para que comparecieran a la celebración del juicio verbal, que se llevó a efecto en el día y hora señalados. En el acto del juicio, las partes se ratificaron en su escritos iniciales, llevándose a cabo la práctica la prueba propuesta declarada pertinente, con el resultado que obra en autos y se declaró conclusa la vista, quedando los autos vistos para sentencia.

CUARTO- Que en la tramitación el presente procedimiento se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- Ejercita la administración concursal en el presente incidente acción de reintegración ex artículo 71 de la Ley Concursal por la que se pretende que se declare la rescisión de las garantías hipotecarias que se mencionan en el suplico de la demanda. Considera la administración concursal que las indicadas operaciones suponen la constitución de garantías hipotecarias sobre deudas preexistentes sin garantía real dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.

BANCO SANTANDER SA no niega la existencia de la operación descrita en la demanda, si bien considera que no concurre el supuesto del artículo 71.3.2º LC ya si bien es cierto que con la suma concedida a través del préstamo hipotecario es cierto que se pago la anterior póliza de crédito que PAMAI no podía abonar a su vencimiento, también es cierto que ello evitó el devengo de intereses de demora agravados y facilitó la marcha de la sociedad que tenía en sus previsiones la inminente entrada de dinero procedente de otras fuentes, siendo que el préstamo hipotecario se concedió en condiciones financieras más ventajosas que la póliza anterior.

SEGUNDO- El artículo 71 de la Ley Concursal establece que declarado el concurso serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta, estableciendo, a continuación, una presunción iuris et de iure en el caso de los actos de disposición a título gratuito y en el caso de actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso excepto si contasen con garantía real, y, una presunción iuris tantum de perjuicio patrimonial respecto de los actos dispositivos a titulo oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado, de los actos de constitución de garantías reales a favor de obligaciones persistentes o de las nuevas constituidas en sustitución de aquellas y de los pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración de concurso. Añade que fuera de los dos supuestos anteriores de presunción susceptible de prueba en contrario, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria. Concluye estableciendo que en ningún caso podrán ser objeto de rescisión los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del concursado realizados en condiciones normales, ni los actos comprendidos en el ámbito de las leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados, ni las garantías constituidas a favor de los créditos de derecho público y a favor del Fondo de Garantía Salarial en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica. Finalmente, el citado artículo establece que el ejercicio de acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones de reintegración que proceden conforme a derecho.

En relación al perjuicio patrimonial, eje central de la acción de reintegración, la doctrina discrepa respecto a qué deba entenderse por perjuicio para la masa activa. Una parte sostiene un criterio estricto, limitando el concepto de masa activa al concepto concursal, de tal forma que sólo serán perjudiciales, y por tanto rescindibles, aquellos que suponen su merma o disminución. Otro sector de la doctrina, mayoritario y a juicio de este Juzgador más acorde con la regulación que nos proporciona la norma legal, entiende el concepto de perjuicio para la masa activa en un sentido más amplio, que tiene que ver más con el principio de la par conditio creditorum o igualdad de trato entre acreedores. El perjuicio se produce no sólo si lo es para la masa activa sino también si se produce para la masa pasiva como conjunto de acreedores en tanto que el acto beneficia a unos sobre los otros. Si adoptáramos la tesis estricta, no serían rescindibles algunos de los actos a los que la ley concede presunciones de perjuicio. Como ejemplo, la constitución de una garantía real sobre un bien inmueble propiedad del concursado no perjudica a la masa activa, en tanto que dicho inmueble no sale del patrimonio, pero en tanto que constituida en el periodo sospechoso, sí altera el principio de paridad, por conceder un privilegio en el concurso- privilegio especial al acreedor que la constituye del que, de otra forma, no disfrutaría.

En este sentido se pronuncia, entre otras, la la SAP de Madrid de 19 de diciembre de 2008 cuando afirma 'El perjuicio para la masa activa también puede devenir de una reducción del activo, aunque le acompañe una minoración de pasivo, si de resultas de la misma se produce una disminución de la posibilidad de dar satisfacción a los acreedores, según la regla de paridad de trato, como consecuencia de la reducción del soporte patrimonial del deudor que habría de responder ante ellos. Si el acto objeto de la acción de reintegración por vía de la rescisoria concursal ha incidido, de modo desfavorable, en la posibilidad de dar una mejor satisfacción al colectivo de los acreedores concursales, lo que ocurre cuando se reduce la masa activa con la que atender el pago de las obligaciones contraídas, debe considerarse que existe el perjuicio patrimonial a que se refiere el núm. 4 del artículo 71de la LC en relación con el núm . 1 del mismo precepto legal . Que la regla de la 'par conditio creditorum' subyace en la redacción del artículo 71 de la LC , y debe orientar su interpretación, lo demuestra el tenor de varias de las presunciones que se contienen en los números 2 y 3 del dicho precepto legal, en los que se contemplan algunas operaciones que no solo entrañan disminución del activo patrimonial , sino también del pasivo, pero que no se consideran de carácter neutro, sino perjudiciales, porque entrañan infracción del principio de paridad de trato a los acreedores. Este criterio resulta de aplicación, a los efectos de rescindir negocios jurídicos, en principio eficaces y aunque se hubiesen realizado sin intención fraudulenta, con cierta proximidad a la manifestación externa de la insolvencia (dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso), cuando como consecuencia de aquéllos se satisfizo tan solo el derecho de un acreedor singular en perjuicio del interés del conjunto de los acreedores, que comprueban como se disminuyó el activo que a todos interesaba a costa de atender el interés particular de uno de ellos.

TERCERO- Vista la regulación sobre la materia, procede detallar las circunstancias de hecho que resultan probadas en las siguientes actuaciones;

1.- La concursada PAMAI mantenía con BANCO DE SANTANDER SA una póliza de crédito concertada el 17 de octubre de 2008 con límite de 500.000 euros. Dicha póliza vencía el 20 de septiembre de 2009, fecha en que PAMAI adeudaba al BS en razón de la indicada póliza la suma de 496.166, 22 euros. La indicada póliza no contaba con garantía real, y establecía un interés de demora del EURIBOR a 12 meses diario más el 14.5%

2.- Con fecha 4 de diciembre de 2009 se firma por BANCO DE SANTANDER SA y PAMAI un préstamo con garantía hipotecaria acogido a la línea ICO- Liquidez- 2009 en virtud del cual BS entrega a PAMAI 500.000 euros quedando hipotecadas determinadas fincas de la concursada. Que la indicada suma de 500.000 euros fue entregada mediante transferencia a PAMAI, y en el mismo día la mayor parte de la suma indicada fue destinada a cancelar la póliza indicada en el apartado primero por la suma de 496.166, 22 euros. El indicado préstamo tenía un periodo de carencia durante todo el plazo de concesión del préstamo ( tres años) durante el cual únicamente habían de pagarse intereses a un tipo fijo del 5,19%, difiriéndose la devolución del principal al vencimiento del préstamo.

3.- En relación a éste último préstamo hipotecario PAMAI ha hecho pago de 37.539,50 en concepto de intereses, 120 euros en concepto de comisiones y una comisión de apertura de 17.500 euros.

4.- El 31 de diciembre de 2009 tuvo entrada en la cuenta de la concursada de la suma de 1.007.678,12 euros correspondiente al rescate de varios seguros que la concursada mantenía con SANTANDER SEGUROS Y REASEGUROS.

5.- PAMAI fue declarada en concurso en fecha 24 de octubre de 2011.

Los anteriores hechos probados no resultan controvertidos y se desprenden con claridad de la documentación obrante en autos.

CUARTO-Vistos los hechos probados, no cabe duda de que concurre el requisito temporal para la estimación de la acción de reintegración, pues el concurso finalmente se declara el día 24 de octubre de 2011 y la operación impugnada se realizan el 4 de diciembre de 2009, debiendo analizarse, por tanto, si concurre el requisito del perjuicio patrimonial.

La parte actora fundamenta la demanda en la existencia de dicho perjuicio en base a la presunción iuris tantum del artículo 71.3.3º por constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistente o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas. Y no cabe duda de que concurre la presunción siendo que la suma obtenida con la cobertura del préstamo hipotecario ( 500.000 euros) se destinó en su mayor parte a cancelar en el mismo día de su concesión la anterior póliza con la entidad demandada de la que se adeudaba la suma de 496.166, 22 euros.

La demandada si bien no niega el destino de la suma prestada, considera que la operación evitó el devengo de intereses de demora agravados y facilitó la marcha de la sociedad que tenía en sus previsiones la inminente entrada de dinero procedente de otras fuentes, siendo que el préstamo hipotecario se concedió en condiciones financieras más ventajosas que la póliza anterior.

La defensa de la demandada se centra, pues, en la consideración de que estamos ante lo que se ha venido en llamar un acuerdo de refinanciación impropio, es decir, el que no cumple con los requisitos del artículo 71.6 LC , pero que no debe ser objeto de rescisión por ausencia de perjuicio patrimonial. Exponente de estos acuerdos no rescindibles es la SAP de Barcelona de 6 de febrero de 2009 cuya aplicación al presente caso invocan la demandada.

Conviene recordar que la citada sentencia resuelve un recurso frente a sentencia de un Juzgado de Barcelona que había acordado la rescisión de cinco hipotecas concertadas entre la concursada y determinadas entidades financieras dentro del periodo de retroacción del concurso por considerar el Juez de lo Mercantil que la constitución de dichas garantías era perjudicial para la masa. La Sala revoca la sentencia en el único sentido de dejar sin efecto la declaración de rescisión de una de las cinco hipotecas. Concretamente la hipoteca se constituyó en garantía de un crédito en cuenta corriente de 1.000.0000 euros, que se destinó parcialmente. 631.653 euros, a cancelar una previa póliza de crédito que había vencido con anterioridad y la diferencia, 368.347 euros quedó a disposición de la concursada acreditada, quien a partir de entonces fue abonando con ello nuevas obligaciones. Señala la indicada sentencia 'que el perjuicio es un concepto jurídico indeterminado que hay que dotar de contenido. Se advierte con claridad cuando existe un sacrificio patrimonial injustificado, que requiere una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y que ello no se encuentre justificado. El juicio sobre el perjuicio exige, pues, que haya existido un auténtico sacrificio patrimonial, que no se da en todos los actos de disposición patrimonial, por ejemplo cuando el negocio es oneroso u la prestación realizada por el deudor tiene su justificación en una contraprestación de valor patrimonial equivalente. Y, además, es preciso que dicho sacrificio carezca de justificación.' 'El mero hecho de conceder una garantía real, en este caso una hipoteca, para garantizar una obligación preexistente o una nueva que sustituya a otra anterior, debe considerarse injustificado pues además de la merma de valor que supone para el patrimonio del concursado, en relación con el posterior concurso de acreedores, supone unte alteración injustificada de la par condicio creditorum, al conceder a un acreedor el derecho a satisfacerse su crédito con lo obtenido de la realización del bien gravado y, ordinariamente, al margen del concurso o, cuando menos, con preferencia al resto de los acreedores.' 'Ahora bien, en el presente caso concurren una serie de circunstancias que deber ser valoradas: primero, que la hipoteca no se constituye enteramente para garantizar una obligación preexistente -en este caso una nueva que sustituye a otra anterior-, sino que algo menos de dos terceras partes aproximadamente del crédito garantizado con la hipoteca se destina a cancelar otra deuda anterior, vencida y exigible, y algo más de una tercera parte es una ampliación de crédito: y, segundo, que respecto del crédito preexistente, se transforma una deuda inmediatamente exigible, que por estar en cuenta corriente genera elevados intereses al descubierto en una deuda a largo plazo, un año, a un interés menor que el propio del descubierto. Estas circunstancias, en el contexto en que se renegoció la deuda, en octubre de 2005, seis meses antes de que se instara el concurso de acreedores, justifican el acto de disposición que supone la constitución de la hipoteca, lo que excluye el perjuicio.'

Por lo tanto, la sentencia parte de un acto que considera perjudicial e injustificado, como es constituir una garantía real para garantizar una obligación persistente, circunstancia que sin duda concurre en el caso de autos. Pero tiene en cuenta otras circunstancias como son; que la hipoteca no se constituye enteramente para garantizar una obligación preexistente -en este caso una nueva que sustituye a otra anterior-, sino que algo menos de dos terceras partes aproximadamente del crédito garantizado con la hipoteca se destina a cancelar otra deuda anterior, vencida y exigible, y algo más de una tercera parte es una ampliación de crédito: que respecto del crédito preexistente, se transforma una deuda inmediatamente exigible, que por estar en cuenta corriente genera elevados intereses al descubierto en una deuda a largo plazo, un año, a un interés menor que el propio del descubierto. Por lo tanto se tuvo en cuenta que, más allá de la mera sustitución se convertía deuda a corto plazo en deuda a largo plazo, y se ampliaba el crédito de la concursada, lo que según considera la sentencia impide calificar el negocio de perjudicial para la masa activa.

Expuesta la doctrina cuya aplicación postula la demandada, debe analizarse si en el presente caso concurre una suerte de refinanciación en similar sentido que impida la estimación de la demanda. Y la respuesta a dicha cuestión debe ser negativa.

Y lo anterior se afirma ya que no cabe duda de que la entidad demandada refinanció la deuda vencida, líquida y exigible que mantenía con la concursada mediante la operación impugnada, lo que generó un alargamiento de los plazos de pago con dichas entidad. Pero, del análisis de los datos obrantes en el procedimiento, no puede concluirse que dicha operación generara liquidez a la concursada que le permitiera continuar con su actividad en los términos que seguidamente analizaremos.

Así, no solo la mayor parte de la suma obtenida ( 500.000 euros) fue destinada en el mismo día de su entrega a cancelar la póliza vencida por la suma de 496.166, 22 euros, sino que además la concursada debió de abonar la suma de 17.500 euros como comisión de apertura de la segunda operación. En base a ello la concursada no obtuvo liquidez alguna con la operación realizada, sino que debió abonar parte de sus escasos recursos previo al pago de la operación.

Considera la demandada que el ingreso en la suma de 1.007.678,12 euros que la concursada recibió semanas después acredita que la concursada ya tenía previsto obtener liquidez, y que dicha suma podría haber ido destinada a abonar la póliza con lo que la suma obtenida por el préstamo hipotecario habría sido destinada de modo total a obtener liquidez. Y siendo cierto lo anterior, también es cierto que ello no obsta al mero dato objetivo de que el préstamo hipotecario en si mismo, por el que la entidad bancaria obtenía una garantía real sobre su deuda, no supuso liquidez alguna para la concursada. Y todo ello apreciando que los fondos rescatados procedían de una entidad vinculada a la demandada, si bien no se alega por la parte actora que existiera relación entre dicho rescate y la operación impugnada.

Es cierto que el préstamo hipotecario se concede en mejores condiciones financieras que la póliza existente, pero ésta mera circunstancia, sin entrada alguna de liquidez con dicha operación para la concursada, no es suficiente para descartar el perjuicio que supone que la entidad bancaria cambie una deuda ordinaria no garantizada de incierto cobro por una deuda garantizada con la hipoteca sobre los bienes de la concursada.

En base a todo lo anterior, acreditado el perjuicio, la demanda debe ser estimada en relación a la ineficacia de la hipoteca constituida con las entidad demandada, así como a la cancelación registral de los asientos que se solicita, sin que ello afecte a la validez del préstamo desprovisto de dicha garantía hipotecaria, y sin que proceda la devolución por la entidad bancaria de las sumas percibidas por intereses y comisiones en razón de dicho préstamo pues, como decimos, el préstamo subsiste y nada obsta al pago de los oportunos intereses y comisiones, siendo procedente que los créditos privilegiados que tenían reconocidos la entidad demandada en razón a dicho préstamo pasen a ser créditos ordinarios en cuanto al principal y subordinados en cuanto a los intereses.

QUINTO- En cuanto a las costas, en aplicación del artículo 196.2 Ley Concursal en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deben imponerse a la demandada en la medida en que la demanda se estima esencialmente.

Fallo

Que estimando esencialmente la demanda interpuesta por la administración concursal contra la concursada PAMAI SLU y contra BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador ALBACETE MANRESA y defendido por el Letrado GARCIA MONTES , procede efectuar los siguientes pronunciamientos;

1. debo acordar y acuerdo la ineficacia de la hipoteca constituida a favor de BANCO SANTANDER SA sobre las fincas registrles nº 32.321, 32.323, 32.327,32.369,32.371, 32.379, 32.381, 32.383, 32.413, 32.509, 26.034 subfincas 96-98-115-117-122-145-146-147-148-149-150-151-152-153-154-155-170-173 del Registro de la Propiedad nº 2 de Murcia, 62.382 del Registro de la Propiedad nº 8 de Murcia, y, 17.712 y 17.714 Registro de la Propiedad nº 5 de Murcia, propiedad de la mercantil concursada PAMAI SLU, formalizadas en virtud de escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha 4 de diciembre de 2009, y la rescisión de la misma, pasando los créditos de BANCO SANTANDER SA derivados de dichos contratos a ser calificados como ordinarios en cuanto al principal y subordinados en cuanto a los intereses.

2. debo condenar y condeno a la demandada al abono de las costas procesales.

Una vez firme la presente resolución librese el oportuno mandamiento de cancelación de la inscripción registral.

Notifíquese a las partes el dictado de la presente resolución.

Contra la presente sentencia de conformidad con el artículo 197.4 LC cabe recurso directo de apelación ante la Audiencia Provincial que, en su caso, deberá ser interpuesto ante este Juzgado, en el plazo de veinte días siguientes a su notificación.

Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos lo pronuncio, mando y firmo