Sentencia Civil Nº 141/2016, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Zamora, Sección 2, Rec 32/2012 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2

ZAMORA

SENTENCIA: 00141/2016

C./ EL RIEGO N.5 2º

Teléfono: 980559490

Fax: 980534550

Equipo/usuario: JUV

Modelo: M68330

N.I.G.: 49275 41 1 2012 0005956

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000032 /2012 0001

Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000032 /2012

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE TIROGA PRODUCTOS CÁRNICOS, S.L., MINISTERIO FISCAL

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a. ANTONIO MARIA PASTOR RAMOS

DEMANDADO D/ña. TIROGA PRODUCTOS CARNICOS S.L. - Joaquín

Procurador/a Sr/a. MARIA TERESA MESONERO HERRERO

Abogado/a Sr/a.

-M E R C A N T I L-

En Zamora, a 31 de mayo de 2016.

Manuel García Sanz, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.º 2 de Zamora, con competencia exclusiva en materia mercantil, ha visto los presentes autos de Incidente de Oposición a la Calificación de la Sección Sexta del Procedimiento Concursal nº 32/12, sobre calificación del concurso, en los que han intervenido:

1.- ADMINISTRACIÓN CONCURSAL (ECOLEX, BUFETE Y GABINETE S.L.P)

2.- MINISTERIO FISCAL

3.- TIROGA PRODUCTOS CÁRNICOS S.L (CONCURSADA)

Procuradora: D.ª María Teresa Mesonero Herrero

Letrado: D. Miguel Rodrigo Moralejo

4.- Personas afectadas por la calificación:

D. Joaquín , en rebeldía

Letrado: sin profesional asignado

Procurador: sin profesional asignado

Antecedentes

PRIMERO.- Por auto de 30 de enero de 2012 se declaró el concurso voluntario de TIROGA PRODUCTOS CÁRNICOS S.L, acordándose la tramitación del procedimiento conforme a las normas de la Ley Concursal relativas al procedimiento ordinario, acordándose la apertura de la liquidación, la disolución de TIROGA PRODUCTOS CÁRNICOS S.L, el cese del órgano de administración de la concursada y su sustitución por la administración concursal. Por auto de fecha once de noviembre de 2013 se aprobó el plan de liquidación y se acordó la formación de la sección sexta del concurso.

SEGUNDO.- El 26 de diciembre de 2014 la Administración Concursal presentó informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso con propuesta de resolución, solicitando que se dicte sentencia por la que se califique el concurso como culpable, determinando a al administrador D. Joaquín como persona afectada por la calificación, con las siguientes consecuencias:

a) La inhabilitación durante dos años para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona o entidad;

b) La condena al pago de las siguientes cantidades:

Importe a que ascienden los créditos contra la masa vencidos y no satisfechos a la fecha de apertura de la fase de liquidación, a los que se comprometió a hacer efectivo el pago el Sr. Joaquín ;

Importe a que ascienden las ventas no autorizadas a INDUSTRIAS LA CARVANA S.L;

Importe a que ascienden las multas con sus correspondientes recargos y apremios ocasionados por el uso indebido del Sr. Joaquín del vehículo Clío referido en la demanda.

TERCERO.- Después del pertinente traslado el Ministerio Fiscal solicitó, en su escrito fechado el 17 de febrero de 2015, que se declare el concurso como culpable por las causas comprendidas en el informe de la administración concursal, y con la misma persona afectada y consecuencia recogidas en dicho informe.

CUARTO.- Por providencia de 20 de febrero de 2015 se acordó dar audiencia a la concursada por un plazo de diez días, así como emplazar a D. Joaquín para que en el plazo de cinco días compareciesen en la sección sexta en legal forma, con el apercibimiento de que, de no hacerlo, se le declararía en rebeldía y el procedimiento seguiría su curso sin volver a citarle.

Por Diligencia de Ordenación de catorce de abril de 2015 D. Joaquín fue declarado en rebeldía.

QUINTO.- El cuatro de septiembre de 2015 se acordó suspender el curso de las actuaciones hasta que por el Colegio de Abogados se reconozca o deniegue el derecho de Joaquín a litigar gratuitamente y, en su caso, se proceda a la designación provisional de abogado y procurador, alzándose la suspensión por diligencia de ordenación de 21 de enero de 2016.

SEXTO.- La procuradora D.ª María Teresa Mesonero Herrero presentó escrito de oposición en representación de la concursada, por el que se solicitaba la calificación del concurso como fortuito.

SÉPTIMO.- No habiéndose solicitado por ninguna de las partes la celebración de vista quedaron los autos conclusos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento general: criterios legales para la calificación del concurso, y objeto del incidente

Establece el artículo 163.2 de la Ley Concursal que el concurso se calificará como fortuito o como culpable, reduciendo por tanto a dos las categorías de calificación del concurso, frente a la distinción entre insolvencia fortuita, culpable y fraudulenta que recogía el Código de Comercio, acumulando la Ley Concursal dentro de la insolvencia culpable las conductas que el Código de Comercio regulaba como fraudulentas o gravemente culposas.

La determinación de cuándo se ha de reputar culpable se efectúa en la Ley Concursal en los artículos 164 y 165. El apartado 1 º del artículo 164 establece una cláusula de carácter general, al señalar que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor. En dicha regla general se recogen los elementos típicos de la responsabilidad por culpa contractual o extracontractual: conducta culpable(dolo o culpa grave), evento dañoso(generación o agravación del estado de insolvencia) y nexo causal, que ha de considerarse implícito en la expresión 'hubiera mediado'.

A continuación de la citada cláusula general establece la Ley Concursal dos enumeraciones de supuestos: la primera (art. 164,2 ) destinada a recoger una serie de casos en los que se presume culpable, con presunción iuris et de iure ; la segunda recoge aquéllos en que la presunción es iuris tantum (art. 165 ).

Así, en primer lugar, establece el artículo 164.2 de la Ley Concursal que ' en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia'.

En todos estos supuestos la Ley Concursal considera culpable 'en todo caso'el concurso, por lo tanto con independencia de que exista dolo o culpa, o nexo causal. Son, por tanto, concursos culpables ex ministerio legis.

En segundo lugar el artículo 165.1 de la Ley Concursal establece, en la redacción aplicable al caso, que ' se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

4.º Se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles frustrando la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta. A estos efectos, se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71 bis 4. Si hubiere más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes emitidos'.

Se estable por tanto para todos estos supuestos una presunción 'iuris tantum' (salvo prueba en contrario) de existencia de dolo o culpa grave, apartándose así la Ley Concursal del principio de que la mala fe no se presume.

Pues bien, en el caso el informe de la Administración Concursal invoca los siguientes motivos de culpabilidad:

1.- Alzamiento de bienes, conforme al art. 164.2.4º LC , al haber procedido el administrador afectado a enajenar ciertos bienes a LA CARVANA S.L, sin contar con la precisa autorización de la administración concursal, así como el impago de los créditos contra la masa a que se había comprometido y uso no autorizado de dos vehículos Renault Clío, generando además una gran cantidad de sanciones de tráfico, ocasionando con todo ello un perjuicio al concurso

2.- Incumplimiento del deber de colaborar con el juez del concurso y con la administración concursal, conforme al art. 165.2 LC , al no aportar los fondos a los que se había comprometido, haber desaparecido de facto y no atender los numerosos requerimientos de la administración concursal.

El Ministerio Fiscal en su dictamen se remite al informe de la administración concursal, solicitando la declaración de culpabilidad conforme a lo expuesto en éste si bien remitiéndose exclusivamente al art. 164.2.4º LC .

Por su parte la concursada se opuso a lo solicitado alegando que solo pueden ser personas afectadas por la calificación quienes hubieran sido administradores de la concursada dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso, dándose la circunstancia de que D. Joaquín no lo fue hasta después de dicha declaración, así como que el art. 165 de la Ley Concursal recoge presunciones iuris tantumque afectan exclusivamente a la existencia de dolo o culpa grave, es decir, al elemento subjetivo de la responsabilidad por daño, no acreditándose ni invocándose por la administración concursal ni por el Ministerio Fiscal la concurrencia del elementos objetivo, el daño, ni la relación causal entre ambos elementos. Además se opone la concursada a la calificación propuesta en los siguientes términos:

1.- Respecto del alzamiento, se señala que no se incumplieron las instrucciones de la administración concursal, que solo requerían la previa autorización para realizar compras, no para las ventas, sin que se haya acreditado la inexistencia de causa en las realizadas a LA CARVANA S.L, y sin que las citadas ventas hayan disminuido el patrimonio neto de la sociedad, pues se transmitieron bienes y se adquirieron los correspondientes créditos contra dicha sociedad, sin que la administración concursal haya ejercitado acción alguna tendente al cobro de los mismos ni instado la anulación de las ventas en los términos previstos en el art. 40.7 de la Ley Concursal .

2.- Respecto del incumplimiento de abono de créditos contra la masa no existe ningún precepto legal que obligue al administrador social a su pago, el cual en cualquier caso ingresó 5.000 euros en la cuenta del Banco de Santander que, junto con las cantidades existentes en las cuentas bancarias y la tesorería disponible, garantizaban la liquidez de la sociedad, lo que en cualquier caso incumbía a la administración concursal, la cual debió abonar los créditos contra la masa, además de que las cuestiones apuntadas ninguna relación tienen con el alzamiento de bienes a que se refieren los escritos de calificación.

3.- Respecto del uso de los vehículo y sanciones de tráfico se alega que los primeros se pusieron a disposición de la administración concursal y de su propietario en el momento en que se tuvo conocimiento de la apertura de la fase de liquidación, y consecuente cese del administrador social, y respecto de las sanciones se alega que ni se acredita su existencia, ni que el sancionado sea persona distinta del infractor, ni que se hayan abonado multas derivadas de la conducta de la persona afectada, todo lo cual tampoco guarda relación con la existencia de un posible alzamiento de bienes.

SEGUNDO.- La legitimación pasiva de D. Joaquín Como se ha expuesto la concursada aduce la falta de legitimación pasiva de D. Joaquín para poder ser considerado como persona afectada por la calificación, al no haber sido administrador en los dos años anteriores a la declaración de concurso.

Tal motivo de oposición carece de consistencia jurídica, a la vista de la regulación de la administración concursal, que en ningún caso establece lo que la concursada pretende. Así, el art. 165.1 señala que el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores realicen alguna de las conductas previstas en dicho precepto y que más arriba se expusieron, no matizando que hayan de ser los administradores anteriores a la declaración de concurso. Y el art. 172.2.1º se refiere a que podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, utilizándose la conjunción copulativa 'y', que en cualquier caso descarta la errónea interpretación que realiza la concursada de tales preceptos legales.

TERCERO.- Presunción iuris et de iure:Alzamiento de bienes, conforme al art. 164.2.4º de la Ley Concursal .

El art. 164.2.4º de la Ley Concursal impone la necesaria declaración del concurso como culpable ' Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación'. Nos hallaríamos por tanto, como se dijo más arriba, ante una presunción iuris et de iurede la culpabilidad del concurso, por lo que su concurrencia determinaría en todo caso la calificación del concurso como culpable.

Respecto a esta causa el Tribunal Supremo en Sentencia num. 174/2014 de 27 marzo (Sala de lo Civil, Sección 1 a) ha señalado que 'El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4° de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude',que señala que son rescindible los contratos celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no puedan de otro modo cobrar lo que se les deba.

En el caso alega la administración concursal, tras analizar con detalle la inexistencia de irregularidades contables relevantes, que se detectó una venta irregular importante, que en caso de conocerse no se habría autorizado, a otra sociedad interpuesta de la que ha resultado la desaparición de 77.015,25 euros. Sin embargo asiste la razón en este punto a la concursada respecto de la falta de explicación de dicha operación, de los motivos por los que se considera fraudulenta, y de la ausencia de soporte documental alguno. Sólo se expone lo anteriormente referido por la administración concursal, sin detallar en modo alguno en qué consistió la venta, cuando se produjo y las razones del fraude, como no se ha aludido siquiera a la posibilidad de reclamar el cobro a LA CARVANA S.L. únicamente se ha aportado un requerimiento a D. Antonio , administrador de LA CARVANA S.L, en la que se señala que dicha sociedad aparece como deudora de 82.581,14 euros y se le solicita el pago en seis días, pero ninguna explicación se da, se insiste, sobre la existencia de un fraude, sobre la relación de D. Joaquín con LA CARVANA S.L ni sobre si se ha ejercitado alguna acción tendente al cobro o los motivos por los que se infiere que el ejercicio de dicha acción estaría condenado al fracaso.

De otro lado en el acta de 18 de diciembre de 2012, aportada como documento n.º 2 del informe de calificación, sólo se deriva que se autorizaba por la administración concursal a la concursada para continuar con sus operaciones habituales y para hacer operaciones o pagos hasta 30.000 euros, siendo necesaria la confirmación de la administración concursal para operaciones superiores a los 30.001 euros, y la expresa autorización previa para las superiores a 50.001 euros, pero se desconoce si la cantidad adeudada por LA CARVANA se debió a una venta o a varias. Sobre todas estas cuestiones nada se ha aportado, y nada consta en el informe de la administración concursal de los arts. 74 y ss LC , unido a las actuaciones, pues el mismo se emitió con anterioridad a que D. Joaquín asumiera el cargo de administrador.

En definitiva no consta que haya existido alzamiento de bienes, como tampoco que se hayan incumplido los mandatos de la administración concursal en este punto.

Respecto de la alegación que se realiza de falta de abono de los créditos contra la masa comprometido por D. Joaquín , de considerarse que el mismo está obligado a su pago habría de ejercitarse la acción correspondiente para obtener su cobro, pero ello en modo alguno supone un alzamiento de bienes, pues ningún bien o derecho a salido de la masa. Y respecto del uso inconsentido de los dos vehículo Renault Clío, tampoco puede considerarse como un alzamiento por cuanto la propia administración concursal reconoce que se devolvió uno de ellos y se localizó otro en Barcelona, si bien D. Joaquín señaló que se hallaba averiado y entregó la llave del mismo y la documentación, como consta en el documento n.º 5 del escrito de oposición, no impugnado.

Por último respecto de las sanciones de tráfico, se desconoce absolutamente cuáles son, por qué importe y en qué circunstancias se produjeron, así como si la sanción se interpuso al conductor o a la concursada.

CUARTO.- Presunción iuris tantum: Falta de colaboración (art. 165.1.2º)

Presume la Ley Concursal el dolo o culpa grave cuando el concursado o el administrador del deudor persona jurídica ' Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores'.

La administración concursal considera que concurre en el caso este supuesto ya que el administrador de la sociedad ha incumplido sistemáticamente con el deber de colaboración, faltando a sus compromisos de pago y de dotar de lizquidez a la concursada, así como al de dar información adicional que decía tener para el buen fin de la sociedad, poniendo reparos a la formulación de las cuentas anuales y desapareciendo del mapa desde el día de la Junta de Acreedores, no atendiendo a los requerimientos efectuados.

Tales alegaciones no se prueban. No se sabe que cantidades específicas o que datos se comprometió a aportar, así como si la concursada se hallaba en una situación de iliquidez, cuestiones estas sobre las que no se ha aportado prueba alguna en esta sección sexta. Tampoco se acredita que obstaculizara la formulación de las cuentas anuales, ni que específicos requerimientos ha incumplido, debiendo estarse en cuanto a la devolución de los vehículo a lo dicho en el anterior fundamento, no desprendiéndose que se hayan incumplido los requerimientos en tal sentido a la vista del documento n.º 5 de la oposición.

Pero es más, aunque a efectos meramente hipotéticos se hubieran acreditado tales extremos, no se dice en modo alguno la medida en la que tales conductas han agravado el estado de insolvencia. Como se dijo, la presunción iuris tantum afecta únicamente al elemento subjetivo, a la culpa grave o dolo, pero la declaración de culpabilidad requiere que se acredite igualmente el elemento objetivo (daño) y el causal (relación de causalidad). Efectivamente como ha puesto de manifiesto la Audiencia Provincial de Zamora, en sentencia de siete de julio de 2010 ' son requisitos de la calificación del concurso: 1) una conducta o actuación que incluye tanto las acciones como las omisiones; 2) la causación o agravación del estado de insolvencia; 3) la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho; y 4) la existencia de relación de causalidad entre la conducta y la causación o agravación de la situación de insolvencia', añadiendo que ' Esto supone que para que pueda llevarse a cabo la calificación del concurso como culpable, debe resultar probada la concurrencia de todos estos requisitos, si bien, el legislador, para paliar las dificultades probatorias que conlleva toda labor de calificación subjetiva de conductas, ha optado por el establecimiento de una serie de presunciones en los arts 164.2 y 165 de la LC , diferenciándose una serie de presunciones iuris et de iure que se contienen en el primero de los preceptos y otras con naturaleza iuris tantum previstas en el segundo y que, por ello admiten prueba en contrario'. Éstas últimas presunciones se refieren en exclusiva al elemento subjetivo, debiendo acreditarse los elementos objetivo y causal, que en el caso no es ya que no se hayan probado, sino que ni siquiera se invoca su concurrencia.

QUINTO.- Costas

Con arreglo a todo lo expuesto procede declarar el concurso fortuito, y ello sin pronunciamiento sobre las costas, pues los cierto es que las generadas por el informe de la administración concursal se imputan a la masa, como créditos contra la masa, siendo la única parte personada y oponente la propia concursada, que por motivos obvios no puede reclamar su pago.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Acuerdo CALIFICAR como FORTUITO el concurso de TIROGA PRODUCTOS CÁRNICOS S.L., sin imposición de costas a ninguna de las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de Zamora ( artículos 172.4 y 197.4 LC y 455 LEC ), que se tramitará con carácter preferente, el cual deberá ser interpuesto en la forma que establece el artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el plazo de veinte días en este juzgado para ante la Audiencia Provincial de Zamora.

Así por ésta mi sentencia, que se notificará las partes en legal forma, lo pronuncio, mando y firmo.