Sentencia CIVIL Nº 141/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 636/2015 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Nº 636/15
Procedente del procedimiento ordinario nº 725/13
Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 141
Barcelona, a treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Don Carlos
Villagrasa Alcaide, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación
nº 636/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 17 de marzo de 2015 en el procedimiento nº 725/13,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC,
S.A. y apelado Don Luciano , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la
siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' ESTIMAR íntegramente la demanda formulada en su día por Don Luciano contra CATALUNYA BANC , con los pronunciamientos siguientes: 1. DECLARAR la nulidad de la suscripción y compra por el Sr. Luciano en fechas 16 de noviembre de 2004 y 28 de junio de 2011 de las Participaciones Preferentes con clave valor NUM000 por importe nominal de .-9.000.- euros y .-6.000.- euros a través de la cuenta de valores NUM001 y actualmente convertidas en acciones de CATALUNYA BANC en virtud de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013, que también se declara nula a los meros efectos de este pleito.

2. CONDENAR a las partes a la recíproca restitución de las prestaciones recibidas, esto es, debiendo el actor restituir los valores en su día adquiridos (y hoy como se ha dicho convertidos forzosamente en acciones de CATALUNYA BANC) y la parte demandada reintegrar al demandante en la inversión realizada por nominal total de .-15.000.- euros y minorada en el rendimiento que el producto analizado haya procurado al actor a lo largo de su vigencia, en ambos casos con los intereses correspondientes a razón del legal desde las fechas de las disposiciones, debiendo concretarse dichas sumas en fase de ejecución de sentencia y devengando el saldo resultado de dicha liquidación desde tal momento el interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta el completo pago de lo debido.

3. CONDENAR a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en este pleito.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Carlos Villagrasa Alcaide.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló el demandante, D. Luciano , contra la demandada, CATALUNYA BANC S.A., demanda en la que solicitaba 'que se dictara en su día sentencia por la que se declarara la nulidad o anulabilidad de la contratación de autos y de todas las operaciones vinculadas a la misma por la concurrencia de error en el consentimiento negocial prestado por el actor, procediéndose a la recíproca restitución de las prestaciones y, con ello, debiendo reintegrarse al actor en la inversión realizada por suma total de .-15.000.- euros, con más el interés legal desde la fecha de suscripción de cada contrato y hasta el momento del efectivo pago o restitución.

Todo ello condenando también a la demandada a abonar las costas procesales causadas en este pleito'.

Alegaba la parte demandante en su escrito de demanda, que carecía de conocimiento financiero alguno ni experiencia inversora de riesgo, por lo que fueron los empleados de Caixa Catalunya quienes les recomendaron, a él y a su esposa, en el mes de diciembre de 2002, la compra de participaciones preferentes, sin información alguna sobre los riesgos del producto, y que adquirieron convencidos, dadas las explicaciones ofrecidas, de que podían disponer de su inversión cuando lo necesitaran, creyendo que contrataban una especie de depósito. Con posterioridad, y tras el fallecimiento de su esposa, al acudir para la gestión de que constara como único titular de la cuenta y del producto, abusando de la confianza y de su falta de conocimientos, le colocaron más participaciones preferentes durante el mes de junio de 2011. De haber sabido que las participaciones preferentes que adquirieron tenían carácter perpetuo y no podían recuperar la inversión y que el capital no estaba garantizado, no habrían contratado tal producto, al carecer de toda experiencia y conocimiento sobre la materia, por lo que se pusieron en manos del personal de la entidad bancaria y confiaron en su buen hacer profesional, forjado a través de la confianza depositada durante los años.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora. Alegó la parte demandada la caducidad de la acción entablada, la existencia de un mandato de compra y no de labor de asesoramiento que impediría el éxito de la acción al haberse convertido las participaciones preferentes en acciones por voluntad de la demandante; y negó todo incumplimiento en cuanto a la falta de información, así como la existencia de vicio en el consentimiento.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Barcelona el 17 de marzo de 2015 , estimando la demanda y condenando a la demandada al pago de las costas procesales causadas.

En la sentencia se argumenta que en el caso de autos hubo labor de asesoramiento porque fueron los empleados de la entidad los que contactaron con el demandante, que tanto él como su esposa tenían un perfil de cliente minorista, que no querían asumir riesgo, y que se trata de un producto complejo. Se razona que no se acredita que se informara a la actora de la verdadera naturaleza del producto con carácter previo a su contratación, como así se confirma con la documentación que obra en autos y con la testifical, no constando que se les entregara información alguna y acreditándose el perfil conservador en términos de ahorro de la demandante, se considera que concurre la nulidad de los contratos otorgados, por vicio de la voluntad, derivado de esa falta de información, procediendo la correspondiente restitución de las prestaciones verificadas.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º La adquisición de los títulos valores debe considerarse válida de acuerdo con la información suministrada; 2º Error en la valoración de la prueba, al no haberse acreditado vicio del consentimiento alguno, dado que la pérdida se produjo por hechos posteriores de orden macroeconómico, por lo que en modo alguno puede considerarse agente causante de los daños y perjuicios que se generaron a la demandante, no existiendo nexo causal y reiterando que la venta de las participaciones preferentes y conversión en acciones de la entidad bancaria fue decidida por la demandante de forma totalmente voluntaria, debiéndose tomar en consideración de la doctrina de los actos propios; 3º Resulta improcedente aplicar el interés legal sobre el principal, puesto que lo mismo ocurre con los rendimientos generados por el producto; 4º La existencia de dudas de hecho y de derecho deben comportar la falta de pronunciamiento sobre las costas.

La parte demandante se opuso al recurso, manifestando que existe prueba más que suficiente por la que ha quedado acreditado el error en el consentimiento reconocido por el juzgador de instancia, sin que pueda apreciarse voluntad confirmatoria alguna al aceptar la conversión en acciones, máxime cuando no se aceptó expresamente su posterior venta al FGD.



SEGUNDO.- Hechos relevantes para la resolución del recurso.

No son objeto de controversia y constan documentados en las actuaciones, los siguientes hechos: 1º En fecha 16/11/04 el demandante, junto con su esposa, suscribieron con la demandada, CATALUNYA BANC S.A., orden de compra de participaciones preferentes, por importe de 9.000€.

2º En fecha 28/06/11 el demandante, ya viudo, suscribió con la demandada, CATALUNYA BANC S.A.

una nueva orden de compra de participaciones preferentes, por importe de 6.000€.

3º Por resolución de 7/6/13 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, se procedió a imponer a la entidad emisora la recompra obligatoria de las participaciones preferentes y su canje o conversión en nuevas acciones emitidas por CATALUNYA BANC S.A.



TERCERO.- Naturaleza jurídica de las participaciones preferentes Como sostuvimos en la sentencia de esta Sala de 2 de septiembre de 2015, Rollo 695/13 , al respecto de la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y la deuda subordinada, ' IV.- Por su parte, la denominada 'financiación subordinada ' (obligación o deuda) está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras; y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas: se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las preferentes pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo un plazo de duración mínimo de 5 años, no permitiendo cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, aunque facultando al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros.

V.- En definitiva, estamos ante instrumentos financieros complejos tal como aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el actual el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/ Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/ CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis '.



CUARTO.- Deber de información. Error excusable.

Mantienen ambas partes en esta alzada su discrepancia sobre la acción estimada en la sentencia impugnada, dado que mientras que la entidad apelante considera en su escrito de recurso que cumplió de manera diligente con sus obligaciones de información, de acuerdo con la normativa vigente, la demandada en su escrito de oposición al recurso considera que ha quedado sobradamente probado el error en el consentimiento derivado de la falta de información sobre el producto adquirido.

Procede, ante todo, atender a la posible ineficacia del contrato perfeccionado entre las partes, para tomar en consideración los motivos de apelación y oposición formulados por ambas partes, y que parten de su distinta consideración sobre el comportamiento de los empleados de la entidad bancaria en términos de información ofrecida a la demandante.

Al respecto, sostiene la parte recurrente que no concurre el requisito del error excusable exigido para entender que el contrato es nulo por vicio en el consentimiento, pues entiende que la parte actora no actuó diligentemente a la vista de los documentos suscritos que obran incorporados junto con la demanda, concurriendo en el caso de autos error inexcusable en su conducta. Entiende también acreditativo de falta de diligencia por parte de la demandante, a quien le es imputable la falta de conocimiento, las notificaciones de los cargos en cuenta, y la remisión de extractos de liquidaciones de rendimientos junto con la información fiscal de los mismos.

El deber de información resultaba obligado incluso antes de la trasposición a nuestro Derecho de la Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), que tuvo lugar mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, pues en aquéllas fechas anteriores ya existía obligación de información y de comportamiento diligente y leal por parte de la entidad demandada. La propia Ley del Mercado de Valores entonces vigente ya dedicaba todo un título, el VII, a las llamadas ' Normas de Conducta ' entre las cuales destacaba la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes (79.1.a) o la de mantenerlos siempre adecuadamente informados ( art. 79.1.d); y en desarrollo de las mismas se había dictado el RD 629/93 sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores, que incluía como Anexo un ' Código General de Conducta ' en el que se preveía que las entidades de inversión debían solicitar de sus clientes ' la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' (art. 4.1) y se establecían entre las obligaciones de la entidad para con sus clientes (art. 5 ' Información a los Clientes' ), las siguientes: 1. Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.

2. 'disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes'.

3. Facilitar a la clientela un información ' clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo '.

El artículo 60 del RD 217/2008 establece las condiciones que ha de cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa (ha de ser exacta y no ha de destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin que indique también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; ha de ser suficiente y se ha de presentar de forma que sea comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, y no ha de ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes). El artículo 62 del mismo texto exige que la información que prevé la norma se facilite a los clientes minoristas con antelación suficiente al contrato y en un soporte duradero o en una página web que cumpla determinados requisitos. Y los artículos 72 y siguientes regulan la evaluación de la idoneidad y la conveniencia a la que se refiere el artículo 79 bis.6 y 7 de la LMV.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20/1/2014, del Pleno, recurso 879/2012 , declaró lo siguiente:' Alcance de los deberes de información y asesoramiento 6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Goodfaith and Fairdealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with goodfaith and fairdealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar...'.

Además de proporcionar una información con los requisitos previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 79 bis LMV, sigue afirmándose en esta última sentencia mencionada, que las entidades financieras ' deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art.

79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento.

Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente '..tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada.

La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...)... '.

En el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 16/9/15 y 25/2/16 .

De este modo, el art. 79 bis. 6 LMV no sólo impone a quien presta servicios de asesoramiento financiero el deber de recabar la información necesaria para elaborar el perfil inversor del cliente minorista, como dejó sentado la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2014 , « con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan », sino que, sino que, además, prescribe que mientras no obtenga esta información, « no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ».

En el caso de autos, no se cuestiona por la parte demandada la condición de cliente minorista de la demandante ni tampoco que se trate de un producto de los que han sido denominados como 'complejos'.

Tampoco es discutido en esta alzada que, en la comercialización de los productos de autos mediaran labores de asesoramiento. Así se afirma en la sentencia de instancia y consta probado a través de la documentación que obra en las actuaciones y la testifical practicada. Lo que discute la parte recurrente es la consideración como error excusable del sufrido por la parte actora en tanto entiende que debió actuar de forma más diligente para evitar el error. En concreto, alega que sólo a la parte actora es imputable la falta de conocimiento acerca del producto e inversión que realizó, puesto que le fueron notificados los cargos en su cuenta, y remitidos los extractos de liquidaciones de rendimientos junto con la información fiscal de los mismos, y que debe ser considerada responsable de su decisión, voluntaria, de conformidad con la doctrina de los actos propios.

Pues bien, basta para rechazar el motivo, con advertir que la información debe proporcionarse con carácter previo y no posterior a la suscripción del producto y que incumbe a la demandada y no al cliente proporcionar dicha información. También consta esa deficiente información, a través de la documentación que obra en autos, como son las propias órdenes de compra, sin que conste que, más allá de los pocos datos y de la literalidad de tales documentos, fueran éstos acompañados de explicaciones suficientes ni de documentación complementaria añadida, ni sobre la inicial consideración o perfil del producto ni, sobre todo, sobre su evolución posterior.

Consta, asimismo, que, siéndoles practicado al demandante el test de conveniencia, en fecha 28 de junio de 2011, con la segunda orden de compra, consta que el Sr. Luciano únicamente disponía de estudios primarios o básicos y de ninguna experiencia en el sector financiero, constando acreditado que desarrolló su vida laboral en el sector metalúrgico, sin experiencia inversora alguna, sin bien, pese a tales datos determinantes, se concluía, de manera incongruente e incomprensible, en el referido test, que el demandante asumía los riesgos de pérdida tanto de capital como de rentabilidad y que tenía el conocimiento y la experiencia inversora suficientes para contratar.

Error Vicio Como indica el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de enero de 2015 cuando el ordenamiento jurídico impone a una de las partes informar detallada y claramente a la contraparte sobre los presupuestos que constituyen la causa del contrato y con suficiente antelación (como ocurre en la contratación del mercado de valores), y esto no se hace, la omisión de esa información o la información deficiente determina que el error en el que debió ser informado se considere excusable, porque es esta parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento de la contraparte: ' Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (RCL 1993, 1560)), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico .'.

De hecho, en la testifical practicada en el acto de la vista, los empleados de la demandada, Sr. Salvador y Sra. María Inés , se aportan datos probatorios determinantes sobre la información suministrada para la contratación al actor. Así, y si bien ambos testigos coinciden en exponer los términos generales en los que la presentación y comercialización del producto se producía, haciendo referencia a que transmitían que se trataba de valores cotizados en un mercado secundario, afirmaron que tanto el demandante como su fallecida esposa presentaban un perfil conservador o ahorrador, sin que pudieran especificar, en cambio, por no recordarlo, el concreto modo en que la comercialización de los títulos que nos ocupan tuvo lugar, llegando incluso a admitir el Sr. Salvador , que intervino en la primera operación, del año 2004, que 'para ellos era como un plazo fijo', y tanto él como la Sra. María Inés , que se encontraban en la oficina de la sucursal bancaria, en el año 2011, que no se transmitía más información por no plantearse siquiera dicho escenario, que la adquisición del producto conllevara algún riesgo de pérdida del capital invertido para el caso de que la entidad, última garante del mismo, quebrara o se viera afectada en su solvencia.

Acreditada la falta de información, estamos ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Como recuerda la reciente STS de 21 de noviembre de 2012 , hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Y e s lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos '.

Finalmente, la STS de 20 de enero de 2014 especifica lo siguiente: 'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones es correcto, la representación equivocada de cual sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que se niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad seriamente emitida'.

Sobre la excusabilidad del error resulta esclarecedora la STS de 20 de enero de 2014 , al destacar que 'la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto' .

La expresada resolución concluye que 'La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente '.

Estas consideraciones son ya doctrina consolidada y así se refleja en la STS de 8 de septiembre de 2014, recurso 1673/2013 .

Por lo expuesto, acreditada la deficiente y errónea información proporcionada, y que el demandante no dispuso de información adecuada respecto del producto que contrató, no cabe sino concluir que el error con que contrató la actora en la creencia de que se trataba de un producto seguro y sin riesgo, fue esencial y fue excusable, viciando el consentimiento prestado en la contratación, lo que supone desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.



QUINTO.- Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios.

Sostiene la apelante que el canje efectuado por la demandante por acciones de la propia entidad, constituiría un acto contradictorio con las acciones ejercitadas, en la medida en que no sería posible la restitución recíproca de prestaciones al haberse desprendido la demandante de los títulos adquiridos, y, además, se trataría de actos a través de los cuales se habría producido la confirmación tácita de los contratos de adquisición de los participaciones cuya nulidad se solicita.

Tampoco esta alegación puede ser acogida, puesto que el canje se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

La doctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento ajeno y en la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento.

En este sentido se contempla en el art. 111-8 del Codi Civil de Catalunya: 'Nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual'.

Efectivamente, el artículo 1311 del Código Civil establece lo siguiente: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Sin embargo, en el caso de autos no se trata de que la demandante tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de las participaciones preferentes, y optara por renunciar a la nulidad contractual sino que, sencillamente, se produjo el canje que era obligatorio como la única solución que se les ofrecía ante la imposibilidad de recuperar el dinero invertido.

Como ha señalado la jurisprudencia 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Es decir, el canje por acciones de CATALUNYA BANC S.A., no sólo no impide la anulación de las órdenes de compra de participaciones preferentes, sino que esta nulidad se propaga al contrato de adquisición fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privado de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores -canje de participaciones por acciones- ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ).

Ciertamente, toda anulación de contrato acarrea la restitución recíproca de ' las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses ' ( art. 1303 CC ), restitución que si no fuera factible habrá de ser sustituida por el resarcimiento por equivalencia a través de la restitución del precio ( STS 12 de noviembre de 2010 ).

Resolviendo un supuesto similar al que nos ocupa, declaró el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia de 17 de junio de 2010 que hay casos en que está plenamente justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo negocio con el que está funcionalmente conectado (aquí, la venta de las acciones por las que fueron canjeados los títulos) pues, aunque la invalidez por error no se extienda a esa segunda adquisición, sí que lo hacen sus efectos restitutorios.

SÉPTIMO.- Restitución derivada de la declaración de nulidad del contrato.

Desestimado el motivo de apelación basado en su cabal cumplimiento de sus obligaciones de información del producto que comercializaba, al acogerse la acción de nulidad ejercitada por vicio de consentimiento, como ya se ha razonado, debe darse cumplimiento al mandato del art.1303 CC de restitución recíproca de prestaciones como si el contrato nulo no hubiese existido nunca, por lo que la sentencia correctamente condena a las partes a realizar las siguientes restituciones: a la demandada, a restituir los 15.000 € con los intereses legales sobre la cantidad invertida desde la fecha de la contratación y en consideración de las sucesivas órdenes de adquisición de participaciones preferentes hasta la fecha de la sentencia, y a la parte actora, a restituir los rendimientos o cupones percibidos desde que se obtuvieron con sus intereses desde que se percibieron y hasta la sentencia. Y todo ello sin detrimento de los intereses procesales aplicables sobre el importe que resulta entre ambas cantidades hasta su completo pago.

La sentencia impugnada resulta conforme a derecho al ordenar las consecuencias de tal declaración de nulidad, de modo que la demandada deba devolver a la actora la suma invertida, habida cuenta de que no se aceptó la venta de acciones al FGD, con más los intereses legales de la cantidad total invertida, desde la fecha de su desembolso, y con el interés legal de la suma de condena hasta la fecha de la sentencia. Por su parte, el demandante deber devolver los intereses percibidos como rendimiento de los cupones, a la demandada, más el interés legal de lo recibido, desde la fecha de cada una de las recepciones y hasta la fecha de la sentencia.

A partir de la sentencia, la cantidad resultante de la resta entre los importes a cuyo pago son condenadas ambas partes, devengará los intereses del articulo 576 LEC .

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación, y confirmar íntegramente la sentencia dictada en primera instancia, en sus propios términos.

OCTAVO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante, por la desestimación del recurso de apelación, así como las de primera instancia por la estimación de la demanda.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Barcelona el 17 de marzo de 2015 , en los autos de que el presente rollo dimana, con imposición a la apelante de las costas causadas en la alzada por la desestimación de su recurso. Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.