Sentencia CIVIL Nº 141/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 414/2015 de 13 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección CATORCE

Rollo Núm. 414/15

JPI Núm. CINCUENTA Y CINCO de Barcelona

Autos núm. 1218/13 de Juicio Ordinario

Ilmos. Sres.

Presidente:

Agustín VIGO MORANCHO

Magistrados:

Ramón VIDAL CAROU

Montserrat SAL SAL

S E N T E N C I A Núm. 141/2017

En la ciudad de Barcelona, a 13 de marzo de 2017

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. CINCUENTA Y CINCO de Barcelona, a instancias de Crescencia y Pedro , representados por el procurador Pedro Moratal Sendra, contraCATALUNYA BANC, S.A., representado por el procurador Ignacio de Anzizu Pigem, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de febrero de 2015, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Estimant parcialment la demanda presentada pel Sr. Pedro i la Sra. Crescencia contra Catalunya Banc, S.A: a) declaro resolts els tres contractes de compra de participacions preferents i deute subordinat formalitzats pels actors i Caixa Catalunya, per l'incompliment de les seves obligacions per la demandada; b) condemno la demandada a pagar als actors 5.970,06 euros més els interessos legals produïts des de la demanda; i c) no imposo el pagament de les costes a cap de les parts.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria que se opusieron; Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 16 de febrero de 2017.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ramón VIDAL CAROU

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Por la parte actora antes reseñada se presentó demanda para interesar, previa la declaración de incumplimiento de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los productos híbridos objeto de este procedimiento, que fuera la entidad demandada condenada al pago de una indemnización de 25.494,33 euros, con más los intereses legales de dicha cantidad y las costas del juicio

La sentencia de primera instancia, tras hacer eco del carácter de inversor minorista que tenían los actores, de la naturaleza jurídica 'compleja' que tenían los referidos productos de inversión, y de las obligaciones de información a que venían obligadas las entidades que prestaban servicios e inversión, terminó estimando la acción ejercitada al considerar que 'la demandada va incomplir les seves obligacions legals de diligencia i transparència en interès dels seus clients minoristes (...) anteposant els seus propis interessos als dels seus indefensos clients', si bien solo lo hizo parcialmente pues cuantificó el daño sufridos por los actores en la cantidad de 5.970,06 euros (valor de la inversión - rendimientos percibidos), con más sus intereses legales, sin imponer las costas a ninguna de las partes

La anterior sentencia es recurrida en apelación por ambas partes. Por la parte actora para mostrar su disconformidad con la determinación del daño denunciar tanto por razones procesales (incongruencia) como materiales

Y por la entidad financiera demandada para impugnar (i) el asesoramiento financiero que se dice prestado a los actores; (ii) la acreditación del vicio y la información facilitada; (iii) el cumplimiento de los requisitos de la acción del 1.101 Cci; y finalmente (iv) la condena en costas

SEGUNDO. Los llamados Híbridos Financieros

Consta en autos que la parte demandante suscribió tanto participaciones preferentes como obligaciones de deuda subordinada por lo que, siquiera brevemente, conviene recordar que ambos son productos de inversión adscritos a la categoría de híbridos financieros' por cuanto combinan caracteres propios del capital y de la deuda.

Más en concreto, las 'Participaciones Preferentes' pueden definirse como valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios, sin que el reseñado carácter perpetuo impida que la entidad emisora pueda reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor, debiendo asimismo señalarse que los tenedores de estos títulos son los últimos inversores en cobrar si quiebra la entidad que los emite, por delante tan solo de los accionistas. Es decir, sólo cobran después de todos los acreedores de la entidad, inclusive los tenedores de obligaciones de deuda subordinada ( STS de 8 de septiembre de 2014 )

Por su parte, las 'Obligaciones de Deuda Subordinada' suscritas por los actores , que son todas de la 'Octava Emisión', las define la STS núm. 102/16 de 25 de febrero como 'títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (...). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos'

Ahora bien, tanto unos como otros son considerados 'instrumentos híbridos de capital' por el Banco de España (BdE) por cuanto computan como recursos propios en los balances de las entidades que los emiten y plantean una similar problemática: son productos de inversión que no se consideran aptos para los inversores minoristas por la complejidad de su funcionamiento y los altos riesgos que su contratación comporta, habiéndoles dado el legislador un tratamiento conjunto en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, facultando al FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) para realizar acciones de gestión en relación a estos instrumentos como luego se verá.

Y lo que interesa ahora poner de manifiesto son dos circunstancias de especial relevancia para el debate de autos. La primera, queson productos de inversión, expresamente incluidos en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores( art. 2.1.c y 2.1.h, de la Ley de Mercado de Valores vigente al tiempo de su suscripción), que puede además calificarse como 'complejos' ( art. 79.bis.8.a de la LMV, a sensu contrario) y, por consiguiente, sujetos a dicha norma y a las demás que puedan haberse dictado en su desarrollo.

Y la segunda, que una buena parte de estos títulos -concretamente las obligaciones de deuda subordinada- fueron adquiridos en el año 2008 cuando ya se encontraba en vigor la llamada normativa MiFID, acrónimo en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros ('Markets in Financial Instruments Directive' o simplemente MiFID) la cual fue traspuesta a nuestro Derecho interno por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, con entrada en vigor al día siguiente de su publicación (BOE de 20/12/2007). En consecuencia,la demandante tiene la consideración de 'inversor minorista' y no se le puede presumir la experiencia, conocimientos y cualificación necesarias para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos( art. 78.bis.2 a sensu contrario), de ahí que siendo merecedores del más alto nivel de protección que dispensa dicha Ley , se imponen a las entidades que prestan servicios de inversión toda una serie de obligaciones informativas, en especial las del art. 79.bis LMV que, resumidamente, descansan en la idea de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes y proporcionarles, de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros que ofertan de modo que puedan comprender su naturaleza y riesgos y tomar sus decisiones de inversión con conocimiento de causa, habiendo destacado el propio Tribunal Supremo que esta normativa impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes ( STS de 13/11/2015 ) y que esta obligación de información es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante» ( STS del 17 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan).

Ahora bien, ante la circunstancia acreditada de que hay unos títulos, concretamente las participaciones preferentes, que fueron adquiridas antes de la trasponerse la normativa MiFID sen los años 2002 y 2003, antes pues de la trasposición de dicha normativa MiFID, resulta obligado precisar que ello no significa -como reiteradamente viene señalando este Tribunal- que dichas obligaciones informativas para la entidad de crédito demandada fueran menores pues el legislador español llevaba años preparando el terreno para la trasposición de aquella Directiva y la propia LMV (vide los art. 78 y 79 entonces vigentes) y la normativa dictada en desarrollo de la misma, con especial mención al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, anticipaban ya todo este nuevo marco normativo.

En efecto, esta última norma, el RD 629/93, contenía el llamado 'Código General de Conducta' que implícitamente ya obligaba a perfilar a sus clientes al disponer expresamente que debían solicitarles, además de la información necesaria para su correcta identificación, 'información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' (art. 4.1). Asimismo, debían ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción de decisiones de inversión y que debían dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (art. 5.1). También, que la información a la clientela debía ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Y que cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos (art. 5.3).

No puede, por último, cerrar este apartado sin recordar que el propio Tribunal Supremo, en el caso también de un producto financiero complejo pre-MiFID, tiene expresamente declarado que con 'la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes' pero que 'con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos' ( STS núm. 668/2015 de 4 diciembre ) o que el marco legal anterior ya contemplaba una exigente regulación de la información que se debía suministrar sobre la naturaleza del producto y el riesgo que se asume al contratar estos productos y que la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos' ( STS núm. 491/15 de 15 de septiembre ). Inclusive en su sentencia núm. 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril , incide en un argumento adicional para equiparar el tratamiento de los productos pre-MiFID como es que 'la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva MiFID ha de ser tomada en consideración en la interpretación de las obligaciones de la entidad financiera aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición (STJUE de 8 de octubre de 1987, caso 'Kolpinghuis Nijmegen', asunto 80/86)'

SEGUNDO. Recurso de los inversores

a) Incongruencia de la sentencia

Se queja en primer lugar la recurrente de que la pluspetición fue introducida de forma extemporánea por la sociedad demandada en la audiencia previa, con infracción de los principios dispositivo y de instancia de parte

La congruencia de la sentencia viene marcada por lo solicitado (petitum), que debe especificarse con claridad en el suplico de la demanda, y lacausa petendi, los hechos y las razones por las que se pide, habiendo señalado el Tribunal Supremo que si bien es cierto que para realizar el juicio de congruencia hay que hacer una labor de comparación entre la parte dispositiva y el objeto del proceso, 'esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido.'

En la demanda rectora de este procedimiento, el suplico se limita a pedir la declaración de incumplimiento contractual y la indemnización del perjuicio causado que se cuantificaba en 25.494,33 euros.

En su escrito de contestación la entidad financiera se opuso a la pretensión de los actores de cobrar intereses legales de la cantidad invertida pues los productos de ahorro habían tenido durante estos últimos años una rentabilidad significativamente inferior y acompañaba como doc. 6 un resume de los rendimientos percibidos por los actores

El motivo no puede prosperar

La parte demandada, siquiera mediante la oposición genérica que encabeza su escrito de contestación, se opuso a la cuantificación de los daños realizada por la parte actora cuestionando, de forma expresa, que pudiera devengar intereses legales, y de forma implícita, cuantificando los rendimientos que ya había percibido durante los años que mantuvo en su poder los referidos títulos (así se desprende del doc. 6 acompañado con el escrito de contestación). Es por ello que en el acto de la audiencia previa se aceptó como 'hecho controvertido' la cuantificación de los referidos daños y perjuicios. Es verdad que la parte demandante mostró inicialmente pero ante las explicaciones del 'iudex a quo' del por qué consideraban que sí debían incluirse terminó guardando silencio y consintiendo la introducción de dicha cuestión en el debate al no impugnar o recurrir dicho planteamiento. Además, y aun cuando la acreditación de los daños y perjuicios que se alega corresponde a quien los alega, ello no impide que pueda la contraria cuestionarla y aportar los elementos probatorios que permitan su más exacta determinación en el proceso, tal y como consta en autos hizo la parte demandada.

b) Cuantificación de los daños

La parte actora se queja también de la cuantificación del daño realizada por el 'iudex a quo' pues entiende que los rendimientos percibidos durante los años que tuvo en su poder estos productos, no deberían minorar el daño patrimonial ya que supondría un enriquecimiento injusto para la entidad demandada pues ha recibido un capital y dispuesto de ella durante años aparte de que es un poseedor de buena fe y conforme al art. 451 Cci puede hacerlos suyos, con cita de resoluciones varias de diferentes juzgados en igual sentido.

Sin embargo, dicho planteamiento no puede compartirlo este Tribunal ya que la STS núm. 754/14 de 30 de diciembre marcó la pauta indemnizatoria en productos de inversión como los de autos.

Concretamente en esta sentencia, que versaba sobre la suscripción asesorada de participaciones preferentes de un banco islandés, el Alto Tribunal señala expresamente que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses[rendimientos]que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial'

En consecuencia, y dado que la sentencia apelada ha seguido dichas pautas para determinar el daño sufridos por los actores, el recurso no puede prosperar

TERCERO.- Recurso de la Entidad Financiera

a) asesoramiento financiero

Señala la parte recurrente que el juzgador confunde el asesoramiento del art. 63.1.g) de la LMV con el contrato de gestión de cartera de valores. Y que por su parte se limitó a ejecutar las órdenes de suscripción y compra de títulos en el mercado secundario.

El motivo no puede prosperar

Ciertamente se desconocen las circunstancias que rodearon la contratación de las participaciones preferentes en los años 2002 y 2003. La resolución apelada parece deducir, por su experiencia en otros pleitos similares, que la entidad demandada desplegó un política proactiva de manera personalizada entre sus clientes lo que coincidía con lo declarado por los actores y era acorde con su perfil inversor pues éstos difícilmente invertirían 'motu propio' en un producto cuya existencia a buen seguro desconocían.

Por el contrario, la contratación de las obligaciones de deuda subordinada esta mejor documentada pues tuvo lugar en el año 2008. De entrada, el documento 2 aportado por la propia recurrente ('orden de suscripción') pone de manifiesto que los actores no acudieron al mercado secundario a comprar los referidos títulos sino que los adquirieron directamente en la OPV de Caixa Catalunya y a la que los actores acudieron siguiendo la recomendación de un empleado ( Blas ) de la propia recurrente quien reconocía en juicio haberlos asesorado.

En consecuencia, este Tribunal comparte plenamente el razonamiento contenido en la sentencia de que medio el asesoramiento financiero previsto en el art. 63.1.g) de la LMV vigente al tiempo de suscribirse estos último título.

En efecto, conforme a dicho artículo por 'asesoramiento en materia de inversión' se entiende 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'

Y según recuerda la STS de 20 de enero de 2014 , con cita de la STJUE de 30 de mayo de 2013 (caso Genil o asunto C-604/2011), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE '. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación (...) realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

Señala la parte que recurrente que no tenía firmada ningún contrato de gestión [asesorada] de cartera con los actores pero en su sentencia núm. 677/2016 de 16 noviembre el propio Tribunal Supremo tiene declarado que aun cuando 'la relación contractual entre el banco y su cliente en la suscripción de las participaciones preferentes pueda considerarse como una comisión mercantil (...) no excluye que presente características especiales al estar sometida a la normativa sobre el mercado de valores, en este caso la que traspone la Directiva MiFID, que establece unas obligaciones de información reforzadas a la empresa del mercado de valores, también cuando actúa como comisionista. La condición de comisionista en el mercado de valores, cuando promueve la suscripción de productos de inversión mediante su ofrecimiento a sus clientes efectivos o potenciales (salvo que se divulgue exclusivamente a través de canales de distribución o vaya destinada al público), no excluye la existencia de una relación de asesoramiento, que no exige como requisito para su existencia la suscripción de un contrato específico ad hoc ( sentencia 489/2015, de 16 de septiembre (RJ 2015, 5013)) ni puede ser eludida por el banco mediante la inclusión de cláusulas exoneratorias predispuestas en los contratos que celebre con los clientes, por cuanto que las obligaciones para con sus clientes, en especial los minoristas, derivadas de esa relación de asesoramiento tienen carácter imperativo. Para que estemos ante una relación de asesoramiento, en la que la empresa de inversión debe cumplir los rigurosos deberes de información al cliente minorista impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, basta con que la iniciativa de contratar parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición'

b) La acreditación de la información proporcionada al inversor

La recurrente aun cuando asume que a ella le corresponde, siquiera por facilidad probatoria, acreditara dicha información señala que no puede ignorarse la circunstancia de que la actora ha poseído en propiedad dichos títulos durante más de una década y que durante todo este tiempo ha venido cobrando los rendimientos que generaba; Asimismo, que observo toda las normas vigentes a la hora de formalizar su contratación, destacando como en la propia orden de compra se especifica que es la compra de un producto financiero, no un depósito de ahorro. Y que además entregó siempre el correspondiente folleto informativo

Al respecto, este Tribunal tiene reiteradamente señalado que la carga procesal de acreditar la información proporcionada al inversor corresponde levantarla a las entidades que prestan los servicios de inversión no solo porque así resulta del art. 217 LECi sino también porque dicho planteamiento es el único que cohonesta a la perfección con el propio espíritu de la Directiva que busca dispensar la máxima protección al inversor minorista, máxima protección que necesariamente pasa por poner a su cargo la probanza de las obligaciones que en esta materia la Ley les impone. De igual modo, este Tribunal tiene también reiteradamente señalado que por mayores que puedan ser las dificultades que dicha prueba comporte para la parte recurrente, las mismas nunca podrán justificar su desplazamiento o puesta a cargo del inversor pues, al margen de contravenir la normativa precisamente dictada para su protección, devendría diabólica al versar la prueba sobre una circunstancia negativa como es la falta o la no suficiencia de la información proporcionada.

Y en cuanto a que la documental acompañada acredita el cumplimiento de las obligaciones de información que la ley pone a su cargo, baste decir que este Tribunal tampoco puede compartir dicho planteamiento. La recurrente habla de los rendimientos percibidos a lo largo de muchos años pero la sola percepción de los cupones no advierte al inversor de los riesgos que esconde el producto y puede además fácilmente confundirlos con los rendimientos que de ordinario producen otros productos típicos de ahorro como son las imposiciones o depósitos a plazo. También señala que la propia orden de compra informa de que es una operación de compra/suscripción de un producto financiero pero, si se examina la misma, y prescindiendo ahora de la calificación de 'prudente' que se otorga al producto, es lo cierto que en ella tan solo se proporciona información sobre las principales características financieras del producto (nominal, rentabilidad, periodicidad del cobro de los cupones, amortización prevista...) pero silencia toda mención a los riesgos que su contratación pueda conllevar.

En resumidas cuentas, tratándose de la contratación de un producto financiero complejo por parte de unos inversores minoristas, que no acreditaban especiales conocimientos en materia económica ni experiencia inversora previa en productos de esta naturaleza, no constando tampoco que documental ni testificalmente se les hubiera proporcionado, de forma comprensible, una información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto, la única conclusión posible que se obtiene es que el consentimiento prestado se encontraba viciado por el error cuando suscriben las obligaciones de autos, error que además de esencial debe considerarse excusable pues es doctrina jurisprudencial reiterada que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera obligada a suministrársela de forma comprensible, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, resulta excusable para el cliente ( SSTS de 20 de febrero de 2014 y 14 de julio de 2014 ).

c) Requisitos de la acción del art. 1.101 Cci

Además de quejarse de que fue concedida sin haberse solicitado pues los actores tan solo habían ejercitado la faculta resolutoria del art. 1124 Cci, señalando que la verdadera causa de los daños reclamados es la 'ominosa crisis económica' a nivel mundial que, por efecto dominó, también tuvo efectos devastadores en España siendo uno de esos efectos la paralización del mercado secundario donde cotizaban estos títulos. Que además, el daño era imprevisible o previsible pero inevitable conforme al art. 1105 Cci. Y que vendió las acciones recibidas en canje al FGD y esa venta era una opción que tenía, no una obligación, por lo que ahora desdecirse de lo hecho podía atentar contra la doctrina de los actos propios que contempla el art. 7.1 cci y más específicamente el art. 111.8 CCCat .

El motivo tampoco puede prosperar.

En primer lugar no se discute en autos si la recurrente pudo prever la crisis económica global que desencadena a finales del año 2008 a raíz de la quiebra del Banco de Inversión LEHMAN BROTHER, sino algo mucho más sencillo como es si cumplió o no con las obligaciones informativas a las que por ley venía obligada, máxime cuando ya hemos dicho que desempeñó labores de asesoramiento en la contratación de estos títulos. Si lo hubiera hecho, los actores hubieran tenido un cabal y completo conocimiento del producto en el que habían invertido sus ahorros y no podrían, sobrevenida la crisis, negar su conocimiento ni los riesgos asociados al mismo pues voluntariamente los habrían asumido en aras de procurar una mayor rentabilidad a su inversión. Como no se condujo de esta forma, los actores adquirieron un producto que creían inmune a los avatares de la economía cuando realmente ello no era así.

De otra parte y en relación a la fuerza mayor o que tan solo debería responder de los daños que resultaran previsible, nuevamente la parte desenfoca voluntariamente la cuestión al centrar su atención en los efectos de la referida crisis económica cuando, para determinar el alcance de su responsabilidad, hay que atender al incumplimiento de sus obligaciones informativas y las consecuencia asociadas al mismo, bastando para ello reparar que precisamente los riesgos que la indicada crisis materializó fueron los de capital y rentabilidad que venían expresamente contemplados en el propio folleto de las Emisiones

Y en cuanto a la vulneración de la doctrina de los actos propios, la cuestión remite, como es sabido, a la operación de canje diseñada por el FROB para dar una salida a los inversores atrapadas en productos de inversión que, como antes se dijo, debieron reservarse para inversores institucionales y profesionales, pero nunca para minorista sin experiencia previa en esta clase de productos.

En efecto, conviene recordar que la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), siguiendo las medidas indicadas por la Comisión Europea para prestar asistencia financiera a España en la reestructuración y recapitalización del sector bancario, dictó la Resolución de 7 de junio de 2013 que acordaba implementar acciones de gestión de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que se tradujeron en la amortización anticipada de todas las participaciones preferentes emitidas por CAIXA CATALUNYA y la reinversión obligatoria en acciones de la nueva entidad (CATALUNYA BANC SA), debiendo destacarse que mediante Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo se modificó el Real Decreto Ley 21/2012 de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero, para posibilitar que pudiera el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), en beneficio de todo el sistema, adquirir acciones ordinarias no admitidas a negociación en un mercado regulado, como era el caso de las nuevas acciones de CATALUNYA BANC SAU

Y este Tribunal, en línea con el sentir mayoritario en la doctrina de las audiencias, luego también ratificada por el propio Tribunal Supremo, siempre ha rechazado, al igual que sucede con la percepción de los rendimientos que ofrecían estos títulos, que la venta al FGD de las acciones recibidas en canje pudiera ser considerada contraria a la doctrina de los actos propios pues ni la venta de las acciones al FGS fue tan voluntaria como la recurrente sugiere y supone olvidar en cualquier caso que la propia entidad demandada cuando informaba de dicha operación a los inversores les hacía saber que acudir a dicha oferta en modo alguno limitaba sus posibilidades de emprender las acciones judiciales que considerasen oportunas

d) Costas de la primera instancia

Entiende la parte recurrente que su tesis de que no es posible declarar la resolución de un contrato que ya había quedado resuelto por los actos propios de la actora se encuentra avalada por diversas resoluciones judiciales y aun cuando los Juzgados y Tribunales sean libres para interpretarlo de forma distinta, cuando esas interpretaciones no son uniformes ni homogéneas está legitimada la defensa que hace de dicho postulado

Este último motivo tampoco puede prosperar.

La STS de 04 de febrero de 2015 recuera como los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen, como criterio general en materia de costas, el principio del vencimiento total, inspirado en la regla de que « la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene». Solo excepcionalmente, en caso de que el tribunal aprecie la concurrencia de 'serias dudas de hecho o de derecho', puede no hacer expresa imposición de las costas.

Por tanto, y con independencia de que pueda haber alguna resolución judicial asilada que pueda dar la razón a la recurrente en la aplicación de dicha doctrina, es lo cierto que este Tribunal no aprecia las serias dudas de hecho o de derecho que justificarían relevarle de la condena en costas en la primera instancia.

CUARTO.- Costas y depósito para recurrir.

En cuanto a las costas de esta instancia, la desestimación de los recursos de apelación presentados determina que a cada apelante le sean impuestas las costas asociadas a cada uno de ellos ( art. 398.2 LECi), debiendo acordar, para el caso de haberse constituido, la pérdida del depósito exigido para recurrir, al cual se le dará el destino legalmente previsto, de acuerdo con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal.

Fallo

Que, con desestimación de los recursos de apelación presentados por parte de CATALUNYA BANC y por parte de Crescencia y Pedro , , este Tribunal acuerda:

1º) Confirmar la sentencia de 9 de febrero de 2015 dictada por JPI Núm. CINCUENTA Y CINCO de Barcelona

2º) Imponer las costas de esta apelación a los recurrentes, con pérdida en su caso de los depósitos constituidos.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación y/o Extraordinario por infracción procesal si concurren los requisitos legales que los condicionan (art. 469 a 477 y Disp. Final 16ª de la LECi), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.

Publicación.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.