Sentencia CIVIL Nº 141/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 85/2017 de 07 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00141/2017

N10250

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33

N.I.G.09059 42 1 2013 0006466

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000085 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de BURGOS

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000971 /2013

Recurrente: Cirilo

Procurador: FERNANDO SANTAMARIA ALCALDE

Abogado: CRISTINA ALONSO FERNANDEZ

Recurrido: María Angeles

Procurador: MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON

Abogado: SARA MARTINEZ DE SIMON SANTOS

SENTENCIANº 141

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

SIENDO PONENTE:DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SOBRE:MODIFICACIÓN MEDIDAS

LUGAR:BURGOS

FECHA:SIETE DE ABRIL DE DOS MIL DIECISIETE

En el Rollo de Apelación número 85 de 2017, dimanante de Juicio Modificación Medidas nº 971/2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de octubre de 2016 , siendo parte, como demandante-apelante D. Cirilo , representado en este Tribunal por el Procurador D. Fernando Santamaría Alcalde y defendido por la Letrada Dª. Cristina Alonso Fernández y como demandada-apelada Dª. María Angeles , representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. María Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendida por la Letrada Dª. Sara Martínez de Simón Santos, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO:Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta D. Cirilo contra Dª María Angeles DEBO ACORDAR y ACUERDO MANTENER las medidas en su día acordadas, salvo la cuantía de la pensión de alimentos de la hija Genoveva , que en tanto perciba ingresos de 360 euros será de 150 euros, y si no los percibe se mantiene la cantidad íntegra en su día acordada.-Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en relación a las costas procesales'.

SEGUNDO:Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Cirilo , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a derecho.

TERCERO:Seguido el recurso por sus trámites se señaló para la celebración de la vista el día 6 de Abril de 2017, la que tuvo lugar con asistencia de los Letrados de las partes personadas, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones, habiéndose practicado las pruebas propuestas por las partes con el resultado que obra en el presente rollo.

CUARTO:En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Cirilo (parte actora) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 4-10-2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos por la que se estimaron parcialmente sus pretensiones de modificación de medidas aprobadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 8-5-2009 aclarada por Auto de 19-5-2009, limitándose esa estimación a la reducción de la pensión alimenticia de la hija Genoveva .

Insiste la parte en sus pretensiones de modificación de las siguientes medidas:

-atribución de la guardia y custodia del hijo menor Narciso : Pretende que la inicialmente atribuida a la madre sea sustituida por una guardia y custodia compartida a realizar en sus domicilios respectivos.

-alimentos del citado menorsustituyendo la contribución a cargo del padre por el mantenimiento del menor durante el tiempo que conviva con cada progenitor, satisfaciendo por mitad los gastos extraordinarios.

-atribución del uso de domicilio y ajuar familiar, limitando la inicialmente realizada en favor de María Angeles y los hijos al plazo máximo de un año.

-alimentos de la hija Genoveva : Suprimir o subsidiariamente reducir su cuantía a 150€/mes, estableciendo un límite temporal máximo de 6 mensualidades

SEGUNDO.-En relación a laguarda y custodiala parte apelante señala , en síntesis, que:

- es la guarda y custodia compartida es la solución más adecuada para garantizar y proteger el interés del menor que además es coincidente con la voluntad del hijo puesta de manifiesto en la exploración judicial realizada el 16-5-2016 y que no ha sido tenida en cuenta en la sentencia apelada.

- desde la notificación de la sentencia se ha iniciado por voluntad del hijo un régimen de visitas equiparable a la custodia compartida ya que Narciso está con su padre: la mitad de los días de diario y la mitad de los fines de semana alternando una semana desde las 17,30horas del miércoles hasta las 17,30 horas del viernes y otra semana desde las 17,30horas del miércoles hasta las 17,30 horas del lunes.

- el apelante está en condiciones óptimas para responsabilizarse del cuidado del hijo menor ya que no realiza ninguna actividad laboral y tiene plena capacidad para el ejercicio de la custodia (informe aportado como documento nº 12 al escrito de demanda) al tiempo que María Angeles trabaja en régimen de turnos de mañana tarde y noche, precisando el menor la supervisión de un adulto.

- Las relaciones entre las partes son las normales entre personas divorciadas, siendo buenas las relaciones con el menor, cumpliéndose los mínimos de comunicación y respeto mutuo necesarios para establecer la custodia compartida.

- Se ha descartado el uso compartido de la vivienda porque actualmente y dado el tiempo transcurrido desde la demanda (3 años) es más aconsejable que sea el menor quien se traslade a la vivienda respectiva de cada progenitor que están próximas.

- El informe sico-social emitido hace más de año y medio ha quedado desfasado sin que se actualizara para el acto del juicio

- No se acredita que la guarda y custodia compartida suponga un perjuicio para el menor y no ocasiona un detrimento en la relación entre hermanos atendida su edad de 16 y 23 años.

- Propone que se acuerde el régimen de custodia compartida en el domicilio de cada progenitor en semanas alternas para cada progenitor: una semana desde las 17,30horas del miércoles hasta las 17,30 horas del viernes y otra semana desde las 17,30horas del miércoles hasta las 17,30 horas del lunes.

TERCERO.- A la hora de adoptar medidas como la atribución del régimen de custodia se ha de atender fundamentalmente al interés de los hijos, o principio del 'favor filis',principio que ha sido reiteradamente recogido en la jurisprudencia. Así , la sentencia del T.S. de fecha 27 de marzo de 2001 , señaló que:'es principio elemental, necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos, como así se consagra en distintos preceptos del Código civil, (artículos 92 ,93,94,103-1ª,150y170) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, que sea el interés de aquéllos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores; y su beneficio, la razón de ser o el fundamento de las prescripciones legales'.

Por otra parte la sentencia del TS de 4 de febrero de 2016 señala:'Es doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013 ; 16 de febrero y 21 de octubre 2015 ), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Además es preciso señalar que si bien jurisprudencialmente se considera que la guarda y custodia compartida debe ser el régimen preferente, ello siempre debe ser atendiendo al caso concreto y valorando el interés del menor. Así el TS en S. de 30-10- 2014 ha declarado: La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como lapráctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; losdeseos manifestados por los menorescompetentes;el número de hijos;el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; elresultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven..

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni elartículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )....

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'.

En el presente caso las partes convinieron ya en el proceso de divorcio (sentencia de mayo de 2009) la atribución de la guarda y custodia en favor de la madre y frente a las meras alegaciones de la parte, la sentencia apelada, con relato de los antecedentes habidos en la relación de los progenitores, razona la conveniencia del mantenimiento de atribución a la madre de la custodia de su hijo menor, con base en la prueba pericial sico- social emitida en fecha 20-5-2015 con ese objeto.

En esta se señala:'En el caso que nos ocupa se detectan una serie de indicadores que no favorecen a la misma:

El menor de 14 años, no desea cambiar su situación.

Los hermanos no se mantendrían juntos interrumpiendo la normalización en su relación cotidiana y de complicidad existente en este momento.

Estilos educativos divergentes en los progenitores, cuestionamiento del padre de la figura de responsabilidad y autoridad en la madre. Rigidez del padre en el estilo educativo.

Falta de acuerdos y comunicación entre los progenitores para la toma de decisiones, así como críticas frecuentes del otro progenitor, en este caso del padre hacia la madre.

Cirilo muestra actitudes de hipercontrol y sobreprotección, con una búsqueda activa y exigencia de información médica, escolar, etc., relativa a su hijo. Asimismo, Cirilo puede haber situado al menor en un conflicto de lealtades empujándole a tomar una decisión que corresponde a los adultos, pese a la madurez de Narciso para expresar su opinión y su derecho a ser escuchado. De esta forma, parece transmitir a su hijo la responsabilidad de decidir sobre la dinámica familiar.

Por su parte, no asume su responsabilidad en el conflicto con su hija Genoveva , así como tampoco en las dificultades mostradas por Narciso antes y después del divorcio. Se considera que no ha sabido adaptar su estilo educativo a la etapa evolutiva y la personalidad de Genoveva , así como tampoco a la del menor. Se estima que Cirilo reduce la función parental al ámbito académico, no otorgando importancia al resto de necesidades emocionales y pudiendo existir cierto desconocimiento de las diferencias individuales de sus hijos.

En relación a María Angeles , se aprecian características de personalidad que favorecen el cuidado de sus hijos, adaptándose a la etapa evolutiva actual. Exhibe un estilo educativo basado en el afecto y la comprensión, junto a la aplicación de límites y normas. Parece fomentar la autonomía de sus hijos, acorde a sus necesidades y características personales. A nivel psicológico, no se aprecian rasgos psicopatológicos de personalidad ni tampoco sintomatología clínicamente significativa'.

Sometida esa prueba pericial a la sana crítica ( artículo 348 LEC ) cabe señalar que está dotado de plena objetividad, pues ningún interés mantiene en favorecer a uno u otro progenitor; emitido en la primera instancia expresa de forma razonada los motivos de su proposición y valorando las circunstancias concurrentes en el hijo menor y en sus progenitores, descarta en el mismo establecer un sistema de guarda y custodia compartida, informando favorablemente a una custodia exclusiva de la madre

El hecho de que el informe se haya emitido hace ya un tiempo en razón al largo tiempo de duración del procedimiento no hace ineficaces sus conclusiones, especialmente cuando no se ha justificado debidamente la incorrección de sus valoraciones.

En definitiva la valoración de la atribución de custodia del menor a la madre en interés del menor, se hace en atención al conjunto de circunstancias que se expresan en el informe sico-social y en la sentencia de 1ª instancia.

Se ha practicado además en esta segunda instancia exploración del hijo menor (ya de 16 años) en la que refiriendo buena relación con ambos progenitores ha expresado su deseo de mantenimiento del régimen aprobado al tiempo del divorcio y no en la forma en que actualmente se estaba desarrollando tras una conversación con su padre a partir de la sentencia de 1ª instancia en la que se pretendía un régimen prácticamente igualitario con ambos progenitores.

Todo lo expuesto conduce al mantenimiento del régimen de visitas que venía aprobado al tiempo del divorcio.

Por todo ello y con desestimación del recurso se confirma el pronunciamiento realizado.

CUARTO.-En relación a losalimentos del citado menorfundada la pretensión del apelante en la existencia de una guarda y custodia compartida que finalmente no es aprobada, procede desestimar también en este aspecto el recurso formulado.

En relación ala atribución del uso de domicilio y ajuar familiar, pretende que se limite la inicialmente realizada en favor de María Angeles y los hijos al plazo máximo de un año, para facilitar la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.

Funda esta pretensión en que considera infringido el artículo 96.2 CC y la doctrina expuesta en SS TS 6-4-2016 y 16-9-2016 sobre temporalidad de la atribución de ese uso en un ámbito de custodia compartida y sin que ninguno de ellos ostente un interés más necesitado de protección al disponer de ingresos y patrimonio suficiente.

Acordado el mantenimiento del régimen de custodia que venía ya aprobado, procede, en aplicación del artículo 96.1 CC , mantener también el régimen de atribución de uso de la vivienda familiar en favor del hijo y de su madre custodia, sin que sean de aplicación el precepto y doctrina invocadas.

QUINTO.-En relación a losalimentos de la hija Genoveva la sentencia apelada redujo a ese importe su pensión alimenticia considerando que no dispone de unos ingresos que le garanticen una vida autónoma e independiente ya que percibe 360€/mes.

La parte apelante pretende suprimir o subsidiariamente reducir su cuantía a 150€/mes, estableciendo un límite temporal máximo de 6 mensualidades. Funda su pretensión en que la hija Genoveva tiene 23 años y ha acabado su formación académica, habiendo realizado un ciclo formativo de grado medio de gestión administrativa (documento nº 11 de la contestación), prácticas formativas en diferentes empresas y habiéndose incorporado al mercado laboral, teniendo una ocupación efectiva desde el 1-6-2015 en el despacho Echevarrieta Abogados SLP que se mantiene en la actualidad.

Lo cierto es que la actividad laboral que realiza la hija mayor es a tiempo parcial, no le atribuye independencia económica, habiéndose indicado que se encuentra realizando actualmente un grado superior que compatibiliza con aquella. Por todo ello es claro que no se justifica por ahora la extinción de la pensión alimenticia aprobada. Ahora bien, una vez finalizados esos estudios de grado superior o transcurrido un periodo máximo de dos años desde la presente resolución quedará extinguida en el ámbito del proceso matrimonial la citada pensión alimenticia, sin perjuicio, en su caso, de la posibilidad de la hija mayor si procediera de reclamar por su parte alimentos a los legalmente obligados.

SEXTO.-Costas.-Ante la estimación parcial del recurso y en aplicación del artículo 398.2 LEC , no se hace expresa imposición de las costas del recurso.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Cirilo contra la sentencia dictada en fecha 4-10-2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos , acordamos su revocación en el solo sentido de establecer respecto de la pensión alimenticia aprobada en favor de la hija mayor que finalizados sus estudios de grado superior o transcurrido un periodo máximo de dos años desde la presente resolución quedará extinguida en el ámbito del proceso matrimonial la citada pensión alimenticia, sin perjuicio, en su caso, de la posibilidad de la hija mayor si procediera de reclamar por su parte alimentos a los legalmente obligados.

Se mantiene el pronunciamiento de no imposición de costas en la primera instancia, sin hacer tampoco expresa imposición de las costas en el recurso.

haciendo expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.