Sentencia CIVIL Nº 141/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1179/2016 de 01 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA.

SECCIÓN 1ª- CIVIL.

S E N T E N C I A Nº 141/2017 .-

Iltmos. Sres.:

Presidente

DON PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

Magistrados:

DON FELIPE LUIS MORENO GOMEZ

DON FERNANDO CABALLERO GARCÍA

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: 1ª Instancia nº 1 de Córdoba

Autos: Procedimiento Ordinario nº 1323/14

Rollo nº 1179

Año 2016

En Córdoba, a uno de marzo de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por PROCONO, SA. Representado por la procuradora Sra. Madrid Luque y asistido del letrado Sr. Moya Yoldi; siendo parte apelada AGRIBACE, SL., representada por el procurador Sr. Roldan de la Haba y asistido del letrado Sr. Aranda Asencio.

Es Ponente del recurso D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA.

Antecedentes

Se aceptan los hechos de la resolución recurrida, y

PRIMERO.-El día 26 de julio de 2016 por el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:

«DESESTIMAR LA DEMANDAdeducida por la Procuradora de los tribunales doña María Jesús Madrid Luque, actuando en nombre y representación de la entidad PROCONO, S.A., frente a la entidad AGRIBACE, S.L.,ABSOLVERa la parte demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales causadas en esta instancia. »

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Procono, SA., con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, que se opuso; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberación el día 23 de febrero de 2017.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- En el presente procedimiento ha recaído sentencia de 26 de julio de 2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Córdoba en el procedimiento ordinario 1323/14, por el que se desestimaba la demanda.

Frente a dicha sentencia la procuradora Sra. Madrid Luque en representación del demandante PROCONO S.A. ha interpuesto recurso de apelación en el que alega: i) alteración de la acción interpuesta y de la causa de pedir, inaplicación del artículo 1484 y siguientes del Código Civil y ii) infracción de los artículos 217 , 316.2 , 319 , 326 , 348 , 376 y 386.1 de la ley de Enjuiciamiento Civil , errónea apreciación y valoración de la prueba en relación con el objeto del contrato de la compraventa y el conocimiento por parte de la parte compradora de la verdadera situación económica y financiera de PROMOCIONES BARRANCO CARRILLO S.A., infracción de las reglas generales de interpretación de los contratos.

SEGUNDO.- En el presente procedimiento nos encontramos ante el ejercicio de la acción derivada del incumplimiento contractual respecto a la compraventa celebrada el 20 de marzo de 2009, que tenía por objeto el 50 % de las acciones de PROMOCIONES BARRANCO Y CARRILLO S.A. que pertenecían a la entidad AGRIBACE S.L. y que fueron vendidas a PROCONO S.A. Considera la entidad PROCONO S.A. que la situación patrimonial de la entidad PROMOCIONES BARRANCO Y CARRILLO S.A en el momento de la venta no se correspondía con la que ofrecía las cuentas anuales del ejercicio 2007 y por ello procede la indemnización de los daños y perjuicios causados atendiendo a que el precio estipulado no se correspondía con el verdadero valor de las acciones enajenadas.

La sentencia desestimó esta demanda atendiendo, de forma resumida, a que el precio no fue objeto de consideración en la adquisición de las acciones por parte de la compradora sino que la finalidad era adquirir el control de la sociedad al disponer PROCONO S.A. el 100 % del capital social como consecuencia de esta operación.

TERCERO.- En el primer motivo de apelación se alega la alteración de la acción interpuesta y de la causa de pedir, inaplicación del artículo 1484 y siguientes del Código Civil . Considera la parte apelante que la acción que se ha ejercitado deriva del incumplimiento contractual de conformidad con los artículos 1101 y 1124 del Código Civil y no la acción de saneamientos por vicios ocultos de los artículos 1484 y siguientes del Código Civil . Se indica en el recurso que ha quedado acreditado que ha existido un incumplimiento contractual con la entrega de las acciones con vicios ocultos, en cuanto que la sociedad cuyo control se transmitía carecía de las cualidades que se le presuponía atendiendo a su precio.

Debemos destacar que en la sentencia apelada podemos diferenciar dentro del apartado Fundamentos de Derecho:

Fundamento de Derecho primero, en el que se recoge cuales han sido las pretensiones de la parte demandante y de la demandada.

Fundamento de Derecho segundo, apartados 1 y 2 en el que se delimita el objeto de la controversia.

Fundamento de Derecho segundo, apartado tercero: exposición de los hechos probados.

Fundamento de Derecho segundo, apartado cuarto: exposición de las conclusiones que procede extraer de los hechos probados expuestos en relación a la interpretación de la voluntad de la parte compradora en la celebración del contrato de compraventa.

Fundamento de Derecho segundo, apartado quinto: análisis de la posible responsabilidad por vicios ocultos.

Fundamento de Derecho segundo, apartado sexto: resumen y conclusiones.

Fundamento de Derecho tercero: Pronunciamiento sobre costas.

Por lo tanto, nos encontramos que en la sentencia se ha razonado sobre la procedencia, en este caso improcedencia, de la acción de incumplimiento contractual a partir del extenso apartado de hechos probados contenido en el Fundamento de Derecho segundo apartado tercero y la argumentación jurídica contenida en el apartado cuarto y sexto del Fundamento de Derecho segundo. No es sino en el apartado quinto del Fundamento de Derecho segundo cuando se analiza 'y a mayor abundamiento' la procedencia de una posible responsabilidad por vicios ocultos atendiendo a los hechos contenidos en la demanda. No debemos olvidar que en la demanda se contiene las siguientes referencias a la existencia de vicios ocultos:

folio 4 de las actuaciones : '...vicio ocultovalorado tras la adquisición de las acciones'.

folio 5: 'por haber entregado acciones de PROMOCIONES BARRANCO con innegablesvicios ocultos'

folio 6: '..constituyen vicios ocultos de la compraventa ... tienen por PROCONO la consideración devicio ocultode la cosa comprada', '..puede considerar que los mismos hechos constituyen o generan: (i) delitos contra el orden público, (ii) daños al patrimonio de PROMOCIONES BARRANCO y (iii)vicios ocultosde las acciones compradas'

folio 15: en la rúbrica del ordinal tercero 'incumplimiento del contrato de compraventa de acciones.Vicios ocultos'

Por lo tanto, la juzgadora de instancia con un loable celo en el cumplimiento del deber de exhaustividad, analiza no sólo la acción ejercitada en los fundamentos de derecho de la demanda sino que también analiza y contempla la acción de saneamientos por vicios ocultos a la que se ha hecho continua referencia en el apartado de hechos de la demanda, como 'obiter dicta' o 'a mayor abundamiento' como expresa en el comienzo del apartado quinto del fundamento de derecho de derecho segundo.

Por lo tanto, no existe ninguna alteración de la acción interpuesta ya que la misma ha sido examinanda, como se ha expuesto con anterioridad en los apartados 1, 2, 3, 4 y 6 del fundamento de derecho segundo de la sentencia, habiéndose extendido la resolución al examen de otras cuestiones que implícitamente se planteaban en la demanda. Por todo ello procede desestimar este motivo de apelación.

CUARTO.- El siguiente motivo de apelación se refiere a la infracción de los artículos 217 , 316.2 , 319 , 326 , 348 , 376 y 386.1 de la ley de Enjuiciamiento Civil , errónea apreciación y valoración de la prueba en relación con el objeto del contrato de la compraventa y el conocimiento por parte de la parte compradora de la verdadera situación económica y financiera de PROMOCIONES BARRANCO Y CARRILLO S.A., infracción de las reglas generales de interpretación de los contratos. Mantiene la parte apelante que no puede resultar irrelevante para la compradora la situación económica de la sociedad cuyo control se adquiere y que sería contrario a la lógica exonerar a los vendedores de cualquier responsabilidad sobre la exactitud y veracidad de la situación económica y financiera de la sociedad.

Para resolver la cuestión controvertida resulta necesario realizar un análisis de la composición y administración de la sociedad, tal y como realizó la juzgadora de instancia en el apartado tercero del Fundamento de Derecho segundo:

La sociedad PROMOCIONES BARRANCO Y CARRILLO S.A. se constituyó el 13 de septiembre de 2001 mediante escritura pública (folios 66 a 82 de las actuaciones), siendo sus socios fundadores AGRIBACE S.L., PROCONO S.A. y HORMOFER S.L., todas ellos con una tercera parte del capital social. El Consejo de Administración estaba integrado por D. Jose Augusto (administrador único de PROCONO S.A.) como presidente, D. Agustín (administrador de AGRIBACE S.A.) como secretario y D. Cesareo (administrador de HORMOFER S.L.) como vocal, siendo designados como Consejeros Delegados solidarios los tres integrantes del Consejo de Administración.

El 19 de mayo de 2003 la entidad HORMOFER S.L. vendió sus acciones a las otras dos entidades AGRIBACE S.L. y PROCONO S.A. (folios 84 a 91), de manera que cada una de ellas ostentaba el 50 % del capital social.

El 7 de noviembre de 2003 PROMOCIONES BARRANCO Y CARRILLO S.A. otorgó poder en favor de D. Agustín (folios 93 a 102).

Mediante acuerdo de la Junta General de la sociedad de 28 de abril de 2007, elevado a escritura pública el 11 de julio de 2007 (folios 104 a 110) se nombre un nuevo Consejo de Administración integrado por D. Jose Augusto como presidente, D. Agustín como secretario y D. Humberto como vocal, designándose como Consejeros Delegados mancomunados a D. Jose Augusto y D. Agustín .

Mediante acuerdo de la Junta General de 20 de octubre de 2008, elevado a escritura pública el 31 de octubre de 2008 (folios 112 a 125) se acuerda sustituir el órgano de administración de un Consejo de Administración a dos administradores mancomunados, siendo designados D. Agustín y EL BARATILLO DE CORDOBA S.L. siendo nombrada como representante de esta última su administradora única Dª. Elsa .

El 28 de enero de 2009 AGRIBACE S.L. comunicó a la sociedad su intención de vender sus acciones a D. Agustín por un precio de 600.00 euros (folios 138).

El 12 de marzo de 2009 la entidad PROCONO S.A. manifestó su intención de ejercitar el derecho de adquisición preferente de conformidad con el artículo 9 de los estatutos sociales (folios 144 a 147).

El 20 de marzo de 2009 se procedió a la venta en escritura pública de las acciones de AGRIBACE S.L. en la sociedad PROMOCIONES BARRANCO CARRILLO S.A. al otro socio, PROCONO S.A. (folios 166 a 172). A partir de este momento PROCONO S.A. es titular del 100 % del capital social de PROMOCIONES BARRANCO Y CARRILLO S.A.

Mediante acuerdo de la Junta General de 20 de marzo de 2009, elevado a escritura pública el 20 de marzo de 2009 (folio 174 a 190) se acepta la dimisión del administrador mancomunando D. Agustín y se procede al nombramiento como administrador único a EL BARATILLO DE CORDOBA S.A. nombrando como representante a su administradora única Dª. Elsa .

Con fecha de 20 de marzo de 2009 la entidad PROMOCIONES BARRANCO CARRILLO S.L. revocó el poder otorgado a D. Agustín (folios 260 a 26).

Con fecha de 19 de marzo de 2013 la entidad PROMOCIONES BARRANCO Y CARRILLO S.A. formuló demanda de acción social de responsabilidad contra D. Agustín y D. Humberto (folios 557 a 625) que ha dado lugar al procedimiento ordinario 152/13 seguido en el Juzgado de lo mercantil nº 1 de Córdoba y con fecha 15 de noviembre de 2013 formuló querella por delito de administración desleal y apropiación indebida contra D. Agustín , D. Humberto y D. Jose Ramón (folios 826 a 857).

QUINTO.- A partir de todos estos datos, ya debemos anticipar que la resulta razonable la conclusión a la que llegó la juzgadora de la instancia, en cuanto que atendiendo a las reglas de interpretación de los contratos, la finalidad de la adquisición de las acciones de PROMOCIONES BARRANCO Y CARRILLO S.A. por parte de PROCONO S.A era disponer del control de la sociedad, sin que el precio, y por tanto el valor de las acciones, fuese tomado en consideración, de manera que pueda entenderse que no nos encontramos ante un incumplimiento sustancial en virtud de la doctrina delaliud pro alio.

En primer lugar debemos atender al elemento gramatical y sistemático. Así tenemos que en la escritura de compraventa no se contiene ninguna referencia a la consideración de la situación patrimonial de PROMOCIONES BARRANCO Y CARRILLO S.L., ni se estipula ninguna exigencia de garantía a cargo de la vendedora.

En segundo lugar tenemos el elemento histórico. Así tenemos que, con carácter previo, no se exigió a la vendedora ningunadue diligencepor parte de la compradora o incluso de una manera más efectiva y económica, no se consultó sobre la situación de la empresa al director financiero y administrativo de la sociedad PROMOCIONES BARRANCO Y CARRILLO S.L. D. Alexis como han reconocido en el acto del juicio el propio Sr. Jose Augusto y su hija Sra. Elsa , representante de la administradora mancomunada de PROMOCIONES BARRANCO Y CARRILLO S.A. desde octubre de 2008, quien manifestó que 'no hizo nada para averiguar la situación patrimonial de la sociedad' (minuto 1.16.15 de la grabación del acto del juicio).

En tercer lugar el elemento teleológico. En este punto tenemos que el Sr. Jose Augusto manifestó que la sociedad se encontraba en una situación complicada (minuto 25.45 del juicio) y que 'para conseguir los poderes tenían que tener mayoría' (minuto 26.08). Así nos encontramos que el mismo día de la adquisición de las acciones se procedió a revocar el poder otorgado a D. Agustín (folios 260 a 264), se nombró como administrador único a EL BARATILLO DE CORDOBA S.A. sociedad cuyo 100 % del capital social pertenece a PROCONO S.A. como reconoció el Sr. Jose Augusto (minuto 20.25 del juicio). Debemos recordar que una de las principales razones de la adquisición del otro 50 % del capital social era la revocación del poder otorgado en favor de D. Agustín el 7 de noviembre de 2003 y así existieron varios requerimientos vía burofax y vía notarial (folios 127 a 136) en este sentido con anterioridad a la compraventa de las acciones. También a partir de dicha fecha ha ejercitado acciones civiles (acción social de responsabilidad) y penal (querella por administración desleal y apropiación indebida) contra D. Agustín .

A todo ello hay que añadir que PROCONO S.A. no puede ser considerado como un extraño a la sociedad PROOCIONES BARRANCO Y CARILLOS S.L. y que no conociera la situación patrimonial de la misma. Así tenemos que era titular del 50 % del capital social por lo que disponía de los derechos políticos y sociales previsto en la normativa societaria para poder reclamar el conocimiento de la situación patrimonial de la sociedad, más allá de las cuentas anuales que son los datos que puede conocer cualquier tercero a través del depósito y publicidad en el Registro Mercantil. Además, el administrador único de PROCONO S.A. ha sido miembro del Consejo de Administración y Consejero Delegado desde la constitución de la sociedad hasta el 20 de octubre de 2008, es decir hasta 5 meses antes de manifestar su intención de ejecutar el derecho de adquisición preferente. En esta fecha le sustituye como administrador mancomunada una sociedad (EL BARATILLO DE CORDOBA S.A.) cuyo capital pertenece íntegramente a PROCONO S.A. y designa como representante a la hija del administrador único de PROCONO S.A. Por lo tanto, la posición de administrador de la sociedad, bien directamente hasta octubre de 2008 bien a través de sociedad interpuesta desde octubre de 2008, por parte de PROCONO S.A. conlleva la asunción de la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal en la marcha de la sociedad tal y como contemplaba el artículo 127 de la Ley de Sociedades Anónimas (vigente en el momento de producirse estos hechos) lo que conlleva que el administrador no puede ignorar la situación patrimonial de la sociedad. Sobre este punto resulta esclarecedor que el Sr. Alexis , responsable financiero y de administración de la sociedad manifiesta que no ha despachado con los Sres. Elsa Jose Augusto hasta marzo de 2009 (minuto 1.00.59 del juicio). Por lo tanto, esta dejación de funciones por parte de PROCONO S.A. en cuanto al conocimiento de la situación patrimonial de la sociedad como socio del 50 % del capital social y como administrador social (directo o a través de sociedad interpuesta) no puede ser invocada a la hora de remitirse únicamente a los datos de las cuentas anuales como si fuese un tercero, extraño a la sociedad. Incluso en el punto 33 del recurso de apelación se dice que 'el Sr. Jose Augusto no gestionaba la sociedad y, pese a tener despacho en las oficinas de PROMOCIONES BARRANCO S.A. no iba con asiduidad ni despachaba los asuntos de la sociedad con el director financiero de la sociedad'. Por lo tanto, cabe presumir que PROCONO S.A. conocía la situación patrimonial de la sociedad en cuanto que este conocimiento constituía un derecho (como socio) y un deber (como administrador).

Además, no debemos olvidar que dado que hemos indicado que dado que lo que se pretendió con la compraventa de acciones fue que el comprador obtuviera el control de la sociedad, no resulta aplicable la doctrina del aliud pro alio tal y como ha puesto de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2008 :

'La doctrina del aliud pro alio se desarrolla a partir del art. 1166 CC , que establece que 'el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida'; por tanto, identificada la cosa debida, no es posible, sin un acuerdo entre las partes, cambiarla, porque el cambio unilateral por parte del deudor determina el incumplimiento de la obligación; en definitiva el 'aliud pro alio' se aplica cuando en el contrato de compraventa se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual'. Es cierto que la doctrina de esta Sala ha incluido en los casos de falta de adecuación de las prestaciones de acuerdo con lo estrictamente pactado, aquellos otros en que 'produciéndose una objetiva y natural identidad, la prestación ofrecida es inhábil en relación con el objeto o inidónea para cumplir las finalidades o intereses del acreedor cuando éstos han sido conocidos por el deudor' ( SSTS 29 octubre 1990 , 1 marzo 1991 , 28 enero 1992 , 23 enero 1998 ). Pero este no es el caso que se presenta ahora a la consideración de la Sala, porquelo que se pretendió con la compraventa de acciones fue que el comprador obtuviera el control de la sociedadENA, mediante la compra de las suficientes acciones y tal como ya se ha dicho en el Fundamento anterior, no se han interpretado de forma errónea los pactos de las partes en relación con el objeto de su contrato. Por ello, no puede ahora exigirse que se declare la inhabilidad del objeto en contra de los hechos considerados probados y después de haber concluido que la interpretación efectuada en la sentencia recurrida fue correcta. Por tanto, no resulta posible la aplicación de la doctrina que se dice infringida'.

En los mismos términos y para su puesto semejante también se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de abril de 2015 .

Por lo tanto y como conclusión, a tenor de lo expuesto procede desestimar este motivo de apelación.

SEXTO.- Por lo que se refiere a las costas de la apelación, dado el sentir desestimatorio de la presente resolución, procede su imposición a la parte apelante según determinan los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Madrid Luque en representación de PROCONO S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Córdoba de 26 de julio de 2016 en el procedimiento ordinario 1323/14 y debemos confirmar la misma. Todo ello con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que el régimen de recursos será el resultante del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.