Sentencia CIVIL Nº 141/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 481/2018 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00141/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Correo electrónico:
Modelo : 001370
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0008028
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000481 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001561 /2017
RECURRENTE : CAIXABANK SA
Procurador/a : MARIA CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE
Abogado/a : MARIA JOSÉ COSMEA RODRIGUEZ
RECURRIDO/A : María Luisa
Procurador/a : MARIA TERESA ALONSO ASENJO
Abogado/a : PABLO TORRES REVILLA
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARIA ESTHER VILLIMAR
SAN SALVADOR y DON JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 141
En Burgos, a veintidos de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 481/2018
dimanante del Procedimiento Ordinario nº 1561/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Burgos, el Recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 30 de mayo de 2018 , sobre declaración de nulidad
de condiciones generales de la contratación, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como
demandante-apelada Dª María Luisa , representada por la Procuradora Dª María Teresa Alonso Asenjo
y defendida por el Letrado D. Pablo Torres Revilla y como parte demandada-apelante 'CAIXABANK, SA.',

representada por la Procuradora Dª María Concepción Santamaría Alcalde y defendida por la letrada Dª
María José Cosmea Rodriguez; Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA ESTHER VILLIMAR SAN
SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: ' Que estimando íntegramente la demanda, interpuesta por por Dª María Luisa representada por la Procuradora Dª. MARÍA TERESA ALONSO ASENJO contra CAIXABANK, S.A. representada por la Procuradora Dª. CONCEPCIÓN SANTAMARÍA ALCALDE : 1.- Se declara la nulidad parcial, de la estipulación tercera bis f) apartado 'Tipo de interés mínimo y máximo' del contrato de préstamo hipotecario, debiendo la entidad demandada, realizar las actuaciones procedentes para su eliminación del mismo, a través de la correspondiente novación de la escritura, a su costa. 2.- Se condena a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la anterior cláusula, que hasta el momento ascienden a TRES MIL DOSCIENTOS SEIS EUROS CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (3.206,87.-Euros), incluidos intereses legales desde cada cobro, sin perjuicio de ulterior liquidación. 3.- Se declara la nulidad parcial de la estipulación quinta ('Gastos a cargo del prestatario') del contrato de préstamo con garantía hipotecaria indicado, eliminando todo su contenido, y consecuentemente, se condena a la entidad demandada a abonar a la actora SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON DIECINUEVE CENTIMOS (665,19 Euros).4.- Las cantidades devengarán el interés legal desde cada cobro, y el previsto en el artículo 576 LEC , desde el dictado de la sentencia. 5.- Con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada.' 2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria para que en el término de diez días presentase escrito oponiéndose al recurso o impugnando la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 12 de febrero de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder de la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente, a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero .- En relación al contrato de compraventa con subrogación y novación hipotecaria formalizado mediante escritura pública de fecha 28 de mayo de 2012 suscrito entre Dª María Luisa como prestatarios y la entidad financiera CAIXABANK SA como prestamista se formula demanda por la primera contra la segunda en ejercicio de acción de nulidad por abusiva de la cláusula 3ª que incorpora un límite mínimo a la variabilidad del interés (cláusula suelo) del 3,500% nominal anual y un máximo de 9,750%, con eliminación de la cláusula declarada nula, a través de la correspondiente novación de la escritura, a su costa, y se condene a la entidad prestamista a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula que hasta el momento asciende a 3.206,87€, más intereses legales desde cada cobro, sin perjuicio de ulterior liquidación.

También solicita la nulidad por abusiva de la cláusula quinta 'Gastos a cargo del prestatario' y la condena al Banco a reintegrarle la suma de 665,19 € (gastos notario 75,07 €; Registro de la propiedad 283,62 € y Gestoría 206,50 €), más intereses legales desde cada cobro. Todo ello con imposición de las cotas procesales a la entidad demandada.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda declara la nulidad de la cláusula 3ª ( suelo y techo) y clausula 5ª gastos de la EP de compraventa y subrogación de préstamo que liga a las partes por no superar ni el control de incorporación, ni el control de transparencia material que se define en la sentencia conforme a la jurisprudencia aplicable ( STS 241/2013 de 9 de mayo ), y contra la misma alza la entidad financiera demandada que solicita, de una forma indeterminada la revocación de la sentencia de instancia en los términos señalados en su extenso recurso de apelación, con todo lo demás que sea procedente en derecho .

Segundo .- El primer apartado del recurso alega error en la valoración de las pruebas por el juzgador de instancia de modo que, según la apreciación que realiza la apelante, la cláusula que incorpora el límite a la variabilidad del interés supera ambos controles, el de incorporación y el de transparencia.

Comienza su relato la parte apelante, impugnando la cantidad que debe reintegrar por aplicación de la cláusula suelo según el doc. 2 de la demanda por importe de 3.206,87 €. Tiene razón la parte recurrente que el cuadro resumen de las cuotas que incluye la cláusula suelo y la diferencia sin su aplicación, realiza hasta el mes de marzo de 2017, sin embargo la cláusula suelo dejo de aplicarse en octubre de 2015, por lo que el cálculo efectuado por la actora es incorrecto.

Según la parte apelante el cálculo correcto, según doc. 2 de su contestación, asciende a la suma de 2.766,22 €, cálculo sobre el que guarda silencio la parte actora, por lo que se está en el caso de su aprobación.

En segundo lugar, alega la parte apelante que la actora suscribió un contrato de compraventa con subrogación de hipoteca, en el que presta su conformidad a todo lo pactado en la escritura de constitución del préstamo anterior, declarando conocer el contenido y todo lo pactado en el préstamo hipotecario inicial. En consecuencia, se debe concluir que la novación del préstamo fue fruto de la negociación y decide libremente subrogase, por lo que la cláusula suelo fue conocida y consentida por la prestataria.

Ciertamente cuando no se trata de una escritura de formalización de un préstamo hipotecario sino de subrogación en un préstamo anterior, sobre todo el contrato que se formaliza es un contrato de compraventa, cuyas partes son el comprador y el vendedor, y no el banco demandado. Pero aunque el Banco no es parte en la compraventa, si lo es en la subrogación del préstamo hipotecario pues tiene que consentirla expresamente.

A él cabe imputarle la redacción de las cláusulas que se refieren al préstamo, de las que puede decirse que se trata de cláusulas predispuestas, normalmente no negociadas, como se desprende de su carácter repetitivo en todas estas operaciones. Es decir que cuando se trata de declarar el carácter abusivo de una cláusula lo que importa es conocer la parte que la ha redactado o predispuesto, que será la misma parte a la que beneficia, con independencia de que se incluya en un contrato en el que dicha parte está llamada solo a ratificar lo que han pactado comprador y vendedor.

Las cláusulas que se introducen en estas operaciones de subrogación son además verdaderas novaciones del primer préstamo hipotecario para adaptar el préstamo al promotor a los préstamos individuales de los compradores, constituyendo verdaderas condiciones generales predispuestas por el banco, aunque este solo aparezca en la escritura en calidad de autorizante de la subrogación.

Pues bien en principio la cláusula suelo es lícita, incluso si es una cláusula no negociada individualmente incorporada a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor en el que ha sido impuesta por el primero al segundo que no ha tenido otra opción que adherirse a la misma, sin embargo para que sea válida como condición general es preciso que además de estar incorporada al contrato con una redacción clara y precisa - requisitos de incorporación o transparencia real - sea transparente desde una perspectiva real o material.

En el caso presente, la cláusula suelo aparece incorporada con claridad en la escritura pública, en la cláusula tercera, cuando dice: ' Tipo de interés mínimo y máximo. Se establece en la definición del objeto principal de este contrato, como remuneración a la parte prestamista por la prestación pactada, al amparo de lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE un límite mínimo y un límite máximo a la variación del tipo de interés aplicable al préstamo. Dichos limites mínimo y máximo están constituidos en forma de tipo de interés porcentual, como tipo de interés nominal anual mínimo del 5,500% y tipo de interés nominal anual máximo del 9,750%, de forma que dichos tipos mínimo y máximo sustituirán respectivamente, a cualquier otro inferior que resultará de la aplicación del tipo de interés de referencia y diferencial aplicable en virtud de lo dispuesto en la presente cláusula. El tipo de interés de referencia al día de hoy es el 1,368 % '.

Sin embargo, no podemos sostener con igual rotundidad que cláusula fuese incorporada con total transparencia material o real. Conforme a la jurisprudencia del TS (entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo , 464/2014, de 8 de octubre, 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre) y la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros) el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se les da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

Y en el caso presente no consta acreditado que al prestatario consumidor se le hubiese facilitado una información clara y adecuada sobre la cláusula suelo y sobre las consecuencias jurídicas y económicas que conllevaba. En efecto aunque en la cláusula tercera se diga que ' se establece en la definición del objeto principal del contrato, como remuneración al prestamista, un límite mínimo y máximo ' no aparece documentado que se informase realmente de su incidencia en el precio del contrato con el tratamiento principal que merecía la cláusula suelo incorporada, pues en el contrato se pacta un interés fijo durante los seis primeros meses del 3,50%, para luego pactar también un suelo del 3,50%, sin que el prestario fuese realmente consciente que ese suelo iba a ser el interés aplicable al préstamo por cuanto el interés de referencia ( Euribor) en el momento de celebrarse el contrato, mayo de 2012, llegó a un máximo de 1,303 %, tipo que sumado al diferencial pactado del 2,100 estaría por debajo del suelo pactado (3,50%), incluso del tipo fijo. En definitiva, no hay constancia de que se informase de forma comprensible y principal a la prestataria que lo que realmente contrataba no era un préstamo a interés variable, sino un contrato desde su inicio a interés fijo del 3,50%, es decir, quedó enmascarado que los clientes no podían beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectados por las oscilaciones al alza.

En cuanto al pronunciamiento de la sentencia relativo a que se condena a eliminar la cláusula suelo, 'a través de la correspondiente novación de la escritura, a su costa' en correspondencia total con lo solicitado en la demanda. Resulta innecesario el otorgamiento de una escritura pública de novación del préstamo, a costa de la entidad, ya que la consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo es su eliminación o expulsión del contrato como si nunca hubiera existido, teniendo la por no puesta.

Tercero .- De la cláusula 'gastos a cargo del prestatario'.

La cuestión jurídica planteada en el recurso ha sido zanjada por las recientes Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 (números 44, 46, 47, 48 y 49) que, en lo sustancial, son coincidentes con la doctrina de este tribunal mantenida en reiteradas sentencias dictadas desde principios del año pasado, y por ello sobradamente conocida, de ahí que la resolución del recurso no merezca mayor argumentación que la remisión a lo expuesto en sentencias anteriores y lo dicho por el Supremo en las referidas Sentencias de 23 de enero de 2019 .

Siendo indiscutible que estamos ante un contrato de préstamo hipotecario concertado entre un prestatario consumidor y un prestamista profesional, y que la cláusula de gastos no ha sido objeto de negociación individual, sino que ha sido predispuesta por el banco prestamista e impuesta al prestatario consumidor, la redacción de la misma en los términos que de modo genérico e indiscriminado imputa al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos generados por el contrato de préstamo hipotecario, y por ello le imponen el pago de gastos que de no mediar la cláusula no sería debidos para el mismo, hace que la misma sea considerada abusiva en los términos del art. 82-1 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, dado que estamos ante una cláusula contraria las exigencias de la buena fe y que conlleva, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, señalando a su vez el art. 89-3 de la citada Ley que es abusiva la cláusula que imponga al consumidor el pago de gastos que no le corresponde pagar y que son de cargo del empresario.

Y en tal sentido se pronunció la STS Pleno 705/2015 de 23 de diciembre - que se pronunció sobre la abusividad de la cláusula gastos en el marco de una acción colectiva, aunque no entró la concreta atribución de gastos entre las partes del contrato de préstamo hipotecario - y que reiteraron SSTS del Pleno 147/2018 y 148 /2018, ambas de 15 de marzo - sobre el pago del impuesto de actos jurídicos documentados - y más recientemente en las cinco sentencias numeradas del TS de 23 de enero de 2019 que zanjan la controversia sobre el tema de la cláusula de gastos y su abusividad. La sentencia de instancia, como hemos dicho, se ajusta a tal doctrina y la mantenida por este tribunal sobre el tema de la abusividad, por lo cual sólo cabe remitirse a lo dicho por la juez de instancia y lo fundamentado en las sentencias del Tribunal Supremo.

Declarada abusiva la cláusula de gastos la misma debe reputarse nula de pleno Derecho y por tanto no puesta, tal como dispone el art. 83 del TRLGCU, debiendo en consecuencia restituirse al consumidor en la situación de hecho y de Derecho que existiría de no haber mediado la estipulación abusiva. Tal como tiene dicho este tribunal y han confirmado las SSTS de 23 de enero de 2019 en este caso no es aplicable el art. 1.303 del CC a efectos de restituir las cantidades pagadas, pues las mismas han sido abonadas por el prestatario no al banco, sino a terceros que tienen derecho a cobrarlas. Sin embargo dado que el prestatario ha realizado pagos indebidos que no le hubiera correspondido realizar de no haber mediado la cláusula abusiva, por ser de cargo del banco prestamista que con ello se ha beneficiado no realizando pagos que le correspondía haber realizado, para evitar la situación de enriquecimiento injusto que ello conlleva y garantizar la restitución del consumidor a la situación fáctica y jurídica que existiría de no haber mediado la cláusula declarada nula y no puesta, procede condenar al banco prestamista a reintegrar, no todos los gastos pagados por el prestatario, sino sólo aquellos cuyo pago por el mismo es indebido, pues son gastos que correspondería haber pagado al banco prestamista, de no haber mediado la cláusula abusiva. Solución que por lo demás es conforme con lo dicho por la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 que reconoce: 'un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de una cláusula abusiva'.

Para ello es preciso establecer la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, conforme al ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura del préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, lo que parece ha realizado en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).

Cuarto.- Sobre la concreta distribución de los gastos que se hace en la sentencia apelada y que constituye el objeto de este recurso de apelación.

Gastos notariales: La doctrina sostenida por esta audiencia provincial que ha sido confirmada por las SSTS de 23 de enero de 2019, es que el pago del arancel del notario por el otorgamiento de la escritura matriz de préstamo hipotecario debe ser pagado por iguales y mitades partes por el banco prestamista y el prestario, dado que la normativa que regula el arancel de los notarios atribuye el pago a quien interesa la escritura, y en este caso a ambas partes interesa su otorgamiento con intervención notarial, al banco por cuando que con ella tiene un préstamo garantizado con una hipoteca y al prestamista por cuanto que tal garantía le permite obtener un préstamo en condiciones más ventajosas que un préstamo personal sin garantía real.

La sentencia de instancia al conceder todo lo reclamado en la demanda debe ser revocada, debiendo darse solo la mitad (37,53 €).

Gastos del registro de la propiedad: Nuestra doctrina también es acorde con la SSTS de 23 de enero de 2019 . Los aranceles del registrador deben ser pagados por el banco prestamista, pues la normativa que regula tal arancel señala que su pago corresponde a 'aquél o aquellos a cuyo favor se inscriba el derecho', y resulta obvio que la inscripción de la constitución de la hipoteca se realiza a favor de prestamista que con ella obtiene una garantía real para poder cobrar la deuda en caso de impago.

Se confirma la sentencia de instancia apelada que en este punto sigue tal doctrina (383,62 €) Gastos de gestoría : Este Tribunal consideraba que debían ser reintegrados en su totalidad por el banco demandado, por corresponder a los honorarios de un servicio que el banco impone al prestatario sin ser necesario, sin embargo las SSTS de 23 de enero de 2019 , al no existir norma legal que atribuya el pago al prestamista o al prestario, considera que tal gasto debe ser sufragado por mitad entre las dos partes por considerar que se realizan en el interés o beneficio de ambos.

La sentencia apelada debe ser revocada, concediendo solo la mitad (103,25 €).

En resumen , se condena al Banco a reintegrar la suma de 524,4 € (37,53 + 331,99 + 169, 383,62 + 103,25) más los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( STS 725/2018 de 19 de diciembre y SSTS de 23 de enero de 2019 ).

Quinto.- Al estimarse parcialmente la demanda y el recurso no procede expresa imposición de las costas en ninguna de las dos instancias ( artículo 394.2 y 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'CAIXABANK' frente a la sentencia de fecha 30 de mayo de 2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos dictada en el juicio ordinario núm. 1561/2017, procede su revocación parcial, en el sentido de condenar al Banco demandado a reintegrar a la parte actora, Dª María Luisa , la cantidad de 2.766,22€ en concepto de cantidades cobradas en exceso por aplicación de la cláusula suelo y la suma de 524,4 € en concepto de gastos indebidos, y en ambos casos con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago por la actora, que se verá incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de instancia hasta su completo pago, y confirmado en lo demás la resolución recurrida. Todo ello sin imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ .

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal dentro del plazo de veinte días desde su notificación mediante escrito motivado a presentar en este tribunal y para su conocimiento y resolución por la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se notificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.