Sentencia CIVIL Nº 141/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 147/2018 de 03 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA: 00141/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo de apelación civil nº 147/18
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª LEONOR CASTRO CALVO, PRESIDENTE
D. JOSÉ GÓMEZ REY
D. CÉSAR GONZÁLEZ CASTRO
SENTENCIA
Núm. 141/18
En Santiago de Compostela, a tres de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001459/2016, procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000147/2018, en los que aparece como parte apelante, D. Felicisimo , representado
por el Procurador de los tribunales, Sra. MARÍA RITA GOIMIL MARTÍNEZ, asistido por el Abogado D. DAVID
PLATERO LÓPEZ DE TURISO, y como parte apelada, Dª Filomena , representada por el Procurador
de los tribunales, Sr. JOSÉ MARTÍNEZ LAGE, asistida por el Abogado Dª LAURA VANESSA LORENZO
GÓMEZ, con intervención del MINISTERIO FISCAL; y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª LEONOR
CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de
Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 24 de enero de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda deducida por la procuradora Sra. GOIMIL MARTINEZ en nombre y representación de DON Felicisimo asistido del letrado Sr. PLATERO LOPEZ DE TURISO frente a DOÑA Filomena representada por el procurador Sr. MARTINEZ LAGE y asistida de la letrada Sra. LORENZO con intervención de la representante del Ministerio Fiscal al concurrir hijo menor de edad procede elevar a definitivas las Medidas Provisionales adoptadas en fecha 11-5-2017. Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Felicisimo se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 6 de julio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento deducida por D. Felicisimo frente a Dª Filomena se ejercita una pretensión de Modificación de Medidas definitivas acordadas en virtud de sentencia de divorcio de las partes de fecha 29/12/2001, medidas acordadas con relación al hijo común Luis nacido el día NUM000 /2004.

El previo procedimiento de divorcio finalizó de mutuo acuerdo mediante Convenio Regulador en el que se acordó, en lo que aquí interesa, que la patria potestad será ejercida por ambas partes, confiriendo la guarda y custodia a la madre con un amplio régimen de visitas y comunicación a favor del padre. Como contribución de éste a los alimentos del menor se estableció una pensión compensatoria de 350 euros mensuales y el abono de todos los gastos de educación y vestido que el niño genere en el colegio DIRECCION001 , gastos que según se dice en la demanda, ascendían a un promedio de 800 o 1.000 euros mensuales.

El actor justifica la modificación de medidas que insta, en la variación de su situación económica fruto de la crisis. Argumenta que al tiempo de suscribir el convenio regulador era administrador de cuatro compañías y que en la actualidad carece de actividad profesional y de ingresos de ningún tipo, viviendo de su actual pareja, hasta el extremo de que es él quien se ocupa de las tareas del hogar y del cuidado de su actual cónyuge e hijas nacidas de la nueva relación; lo que le lleva a solicitar la custodia compartida de Luis , sin pasar pensión alimenticia alguna y a que se suprima su obligación de pagar los gastos del colegio DIRECCION001 .

La esposa se opuso negando la situación de crisis financiera al afirmar que, aunque ya no figure como administrador de las cuatro empresas sigue trabajando por haber trasladado sus funciones a su actual esposa.

Afirma que la situación económica es equivalente y que no concurren las restantes exigencias de la custodia compartida.

Con carácter previo a dictar la sentencia apelada, se dictó auto de Medidas Provisionales que finalmente se elevaron a definitivas en la presente resolución, acordando: a/ Desestimar la custodia compartida, si bien se amplía el régimen de estancias y comunicación pactado en Convenio Regulador de manera que los fines de semana alternos comprenderán desde el jueves a la salida del colegio hasta que se reintegre el lunes, manteniendo las restantes estancias intersemanales previstas.

b/ Se desestima la variación de centro educativo del menor, debiendo permanecer en el colegio DIRECCION001 en las mismas circunstancias.

c/ Se reduce la pensión de alimentos a 300 euros mensuales.

Recurre en apelación el actor insistiendo en sus iniciales planteamientos.



SEGUNDO.- El recurso no puede prosperar. Se confirma la sentencia de primera instancia ratificando expresamente todos los pronunciamientos. Este tribunal una vez analizada la abundante prueba desarrollada comparte todos los razonamientos del juez de instancias, alcanzando plena conformidad tanto en la valoración de los elementos tanto fácticos como jurídicos, hasta el extremo de darlos por reproducidos.

Así, del conjunto de lo actuado se desprende en primer lugar que, sin perjuicio de la dedicación que el actor dispense a su nueva familia, no puede concluirse que carezca de actividad profesional, porque así lo contradice tanto la información obrante en internet y aportada como documental, como de la documentación tributaria y bancaria aportada por su actual pareja; siendo incompatible esa información con las declaraciones que los mismos han prestado en autos; declaraciones que son valoradas por el juez que ha dirigido los interrogatorios como evasivas e inverosímiles y a criterio de este tribunal resultan además incoherentes con sus iniciales planteamientos, puesto que D. Felicisimo ha admitido que está trabajando en un modelo de I + D vinculado con 'Elivo Zero' en el que pone sus aspiraciones. Así resulta también de la exploración del menor, quien manifiesto que cree que su padre trabaja en el polígono de Silleda con su pareja y del conjunto de los signos exteriores que manifiestan un alto nivel de vida, como lo demuestra el dato de que los movimientos de la cuenta de ABANCA arrojan un saldo de más de 100.000 euros, la misma cuenta en 2016 con relación a IBARREL ALIMENTARIA, SL arroja ofrece abonos de 29.000 euros, otra cuenta de ABANCA terminada en 2758 entre noviembre de 2017 y el 13/2/2017 arroja unos ingresos de 19.920 euros etc.

En suma, del conjunto de su documentación se desprende un alto nivel de vida, que, desde luego, supera con creces, la precaria situación de la demanda, que además de estar en situación de desempleo, preparando oposiciones, ha percibido durante los ejercicios 2015 y 2016 las cantidades de 756 y 715 euros.

Además, ha tenido que trasladarse a vivir a la casa de sus padres por no poder afrontar el abono del alquiler de la vivienda en la que antes habitaba.

Volviendo al actor, del conjunto de la prueba desarrollada se desprende que, con independencia de la suerte que hayan corrido las empresas que inicialmente explotaba D. Felicisimo , no puede afirmarse que el mismo carezca de actividad profesional, que le reporte tiempo libre para afrontar el cuidado y atención personal de sus hijos.

Tampoco se desprende que esté afrontando una situación de crisis económica, ni mucho menos, que su situación de tal naturaleza sea ahora peor que la que gozaba al tiempo de firmar el Convenio Regulador en 2010. Compartimos, por tanto, con el juez de primera instancia que el actor no ha logrado acreditar de forma verosímil y suficiente ninguno de estos extremos, a pesar de que la carga de la prueba le correspondía y que, concurren de adverso indicios suficientes para presumir que continúa junto con su actual esposa desarrollando la misma actividad empresarial que llevaba a cabo en aquel momento o una similar.

En tales condiciones, teniendo presente el conjunto de los restantes datos que han quedado acreditados, entendemos que la decisión del juzgador ha de confirmarse íntegramente.



TERCERO.- Así, en primer lugar, y siguiendo por sistemática el orden en el que los temas son abordados en la sentencia y en el recurso, se comienza por la custodia compartida.

Al respecto, tras dar por reproducida la abundante cita jurisprudencial que se hace en el auto apelado, y, partiendo del hecho acreditado y también puesto de relieve en la sentencia de instancia, de que, a pesar de haberse ampliado el régimen de visitas inicialmente previsto, no se ha dado ningún paso para materializar esta posibilidad; entendemos que la situación real generada es contraria al cambio de custodia, puesto que pudiendo haberse ejecutado un régimen mucho más amplio (dado que comprende fines de semana alternos desde el jueves a la salida del centro escolar hasta el lunes a su reintegro, a diferencia del vigente en aquel momento que abarcaba también fines de semana alternos desde las 9.30 del sábado hasta las 21.30 del domingo) no se ha instado, lo que pone de manifiesto al menos desinterés por tener al menor en su compañía un mayor tiempo.

Es evidente que si la finalidad del padre era la de tener al menor más tiempo en su compañía podría y debería haber instado la ejecución del régimen, que en el ámbito práctico es equiparable a la custodia compartida pues amplia considerablemente el tiempo de convivencia y estancia del menor con su padre.

Se considera igualmente una cuestión relevante en orden a adoptar una decisión el hecho de que Luis se halle perfectamente adaptado a la convivencia con su madre y abuelos maternos con los que se han mudado recientemente y que manifieste que prefiere que se mantenga el actual régimen y sistema de visitas con el que se encuentre cómodo. Se otorga especial valor sobre este extremo a las apreciaciones subjetivas del juzgador, que a la hora de la hacer la audiencia reservada, lo ha juzgado como un niño suficientemente maduro, espontáneo y sincero, que ha narrado de forma natural que no quiere introducir cambios en su vida ni en cuanto al régimen de visitas, ni en cuanto al centro educativo al que asiste.

En consecuencia, abundando de nuevo en los motivos del juzgador de instancia y en función de los expuestos, se considera que ha de rechazarse el sistema de custodia compartida, manteniendo el actual, puesto que es más favorable al interés del menor, único que merece la mayor protección por encima de los legítimos intereses de las partes.



CUARTO.- El siguiente tema a abordar es el relativo al centro educativo, cuestión con relación a la que también se ha de confirmar la desestimación del recurso.

A la vista de lo expuesto, entendemos que Luis debe continuar en el Colegio al que ha acudido durante años y a cuyo pago se obligó su padre en Convenio Regulador que data del 18/11/2010. No existen motivos académicos ni de otra índole que justifiquen un cambió en el centro educativo, que el menor rechaza 'de manera reiterada y rotunda' (según califica el juez de primera instancia) porque no quiere cambiar su entorno.

Consecuentemente, desde la perspectiva del interés del menor, ha de desestimarse el motivo, por considerar que no concurren ni motivos de índole económica, ni se ha debatido sobre ningún otro motivo legítimo, que sirva de justificación a un cambio de centro escolar que podría tener repercusiones negativas en un menor que está perfectamente adaptado desde hace años, con buen rendimiento académico y un desarrollo evolutivo suficientemente maduro y estable emocionalmente.

Por los motivos expuestos, se confirman las restantes medidas de naturaleza económica vinculadas a la decisión y comprendidas en el Convenio Regulador de 22/12/2010, manteniendo la pensión alimenticia de 300 euros que no ha sido combatida. Lo que implica la desestimación de la pretensión subsidiaria del recurso de apelación.



QUINTO.- Dada la especial naturaleza del procedimiento y la índole de las pretensiones deducidas, tal y como autorizan los artículos 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por D. Felicisimo frente a la Sentencia de Modificación de Medidas de 24/01/2018 recaída en el procedimiento nº 1459/2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , la confirmamos íntegramente, sin hacer imposición de las costas de la segunda instancia.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.